Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2010 г. N 09АП-17470/2010

г. Москва

Дело N А40-135797/09-116-788

N 09АП-17470/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 3 августа 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей Р.Г. Нагаева, Н.Н. Кольцовой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корсаковой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.05.2010

по делу N А40-135797/09-116-788, принятое судьей А.П. Терехиной,

по заявлению ООО "Стальконструкция"

к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ

ООО "Стальконструкция-1" обратилось в суд с заявлением о признании недействительным решение МИФНС России N 45 по г. Москве N08-14/62 от 31 июля 2009 года "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением арбитражного суда г. Москвы заявленные требования удовлетворены. при принятии решения суд исходил из того, что решение налогового органа не соответствует закону ,нарушает права заявителя.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Из материалов дела усматривается, что по результатам выездной налоговой проверки 31.07.2009 года, Межрайонная инспекция Федеральной Налоговой службы России N 45 по г. Москве вынесла Решение N 08-14/62 о привлечении налогоплательщика ООО "Стальконструкция-1" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым решила взыскать с Общества налоговые выплаты (с учётом налогов, пеней, штрафов) на общую сумму - 45 934 862 рубля 07 коп. (т. 1 л.д. 22-79).

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве 23.09.2009 г. вынесло решение N 2119/099133, в соответствии с которым, на основании пункта 2 ст. 140 НК РФ изменило решение Инспекции от 31.07.2009 N 08-14/62 в части увеличения налоговой базы по налогу на прибыль на сумму 1 001 640 рублей, в результате допущенных Инспекцией технических и арифметических ошибок. В остальной части жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции при проверке законности решения суда первой инстанции ,соглашается с его выводом о том,что Решение N 08-14/62 от 31.07.09 г. вынесено, как с нарушением существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, так и с нарушением материальных норм налогового законодательства.

Из текста оспариваемого Решения N 08-14/62 от 31.07.09, следует, что основанием к доначислению Обществу налога на прибыль в сумме 16 230 387,61 руб. и налога на добавленную стоимость в сумме 14 188 352,66 рублей явилось не нарушение налогоплательщиком конкретной нормы налогового законодательства, либо требований, установленных законом N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" в части оформления первичных документов, а вывод налогового органа о том, что заявитель не проявил должной осмотрительности при выборе контрагента.

Основанием для доначисления вышеуказанных сумм налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, послужили выводы налогового органа о том. что налогоплательщик не проявил должной осмотрительности и осторожности при заключении контрактов с контрагентами ООО "Стройтехинвест", 000 "Строймонолит" и ООО "Техпром".

Налоговым органом не оспаривается, что представленная в процессе проверки Обществом бухгалтерская и налоговая отчётность ведётся в соответствии законом N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и Налоговым кодексом РФ, и что:

Счета-фактуры, служащие основанием для принятия предъявленных сумм НДС к вычету и возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса РФ, представленные налогоплательщиком в процессе выездной проверки, составлены в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ

Журналы учета полученных и выставленных счетов-фактур, Книга покупок и Книга продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, ведутся в соответствии с правилами утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914 (ред. от 11.05.2006) (далее - Правила N 914) при оприходовании Обществом товаров (работ, услуг).

Налогоплательщиком уплачена сумма налога на добавленную стоимость в размере 14 188 352,66 рублей.

В соответствии со ст.252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

На основании статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию

РФ, первичных документов, свидетельствующих о принятии на учет товаров (работ, услуг) имущественных прав.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении:

товаров, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса;

товаров, приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Между тем, налоговая инспекция каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что Общество не проявило должной осмотрительности при выборе контрагентов не представила.

Заявителем при заключении договоров с организациями ООО "Стройтехинвест", 000 "Строймонолит" и ООО'Техпром", выполнены все возможные действия по проверке контрагентов, допустимые действующим доказательством.

Согласно установленным в Обществе правилам, при заключении договоров у контрагентов истребуются копии документов о внесение в единый государственный реестр (ОГРН), постановке на налоговый учет (ИНН).

Наличие вышеуказанных документов, свидетельствует о том, что организации-контрагенты, осуществляют свою деятельность под контролем налоговых органов, и любое нарушение законодательства со стороны контрагентов, будет пресечено проверяющими организациями. Налогоплательщиком в процессе проверки предъявлены проверяющим копии документов в отношении организаций ООО "Стройтехинвест", ООО "Строймонолит" и ООО "Техпром", в частности:

в отношении ООО "Стройтехинвест": свидетельство о постановке на учёт в налоговом органе юридического лица, образованного в соответствии с законодательством Российской Федерации, по месту нахождения на территории Российской Федерации серия 77 N 003610086 от 24.03.2003 года (т. 2 л.д.4); лицензия на строительство зданий и сооружений регистрационный номер ГС-1-99-02-27-0-7715373412-011644-1 от 5 апреля 2004 года (т.2 л.д. 5-7); в отношении ООО "Строймонолит": свидетельство о государственной регистрации юридического лица серия 77 N 006557085 от 05.11.2004 года (т. 2 л.д. 14); свидетельство о постановке на учёт юридического лица в налоговом органе по месту нахождения на территории Российской Федерации серия 77 N 006557086 (т. 2 л.д. 13); лицензия на строительство зданий и сооружений регистрационный номер ГС-1-99-02-27-0-7727525370-029525-1 от 15 августа 2005 года (т. 2 л.д. 15-17);

в отношении ООО "Техпром": свидетельство о государственной регистрации юридического лица серия 77 N 006557996 от 12.11.2004 года (т. 1 л.д. 142); свидетельство о постановке на учёт юридического лица в налоговом органе по месту нахождения на территории Российской Федерации серия 77 N 006557997(т. 1 л.д. 141); лицензия N 565134 на строительство зданий и сооружений регистрационный номер ГС-1-99-02-26-0-7701566774-025384-1 от 03 мая 2005 года (т. 1 л.д. 146-147); лицензия N 565206 на строительство зданий и сооружений регистрационный номер ГС-1-99-02-27-0-7701566774-025385-1 от 03 мая 2005 года (т. 1 л.д. 143-145);.

Проверка "добросовестности" юридических лиц, является компетенцией налогового органа. Так в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 17 мая 2002 г. N 319 установлено, что Министерство Российской Федерации по налогам и сборам является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим начиная с 1 июля 2002 г. государственную регистрацию юридических лиц, (согласно Закону "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц), а подпунктом 3 пункта 1 ст.32 НК РФ эта обязанность налогового органа закреплена в Налоговом кодексе РФ. Кроме того подпунктом 2 пунктом 1 ст.32 НК РФ за налоговым органом закреплена обязанность по осуществлению контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, а также принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 12 октября 1998 г. N 24-П и Определении N 329-0 от 16 октября 2003 г., истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. Следовательно, не Заявитель, а налоговые органы должны были проверять исполнение контрагентами Общества обязанностей по уплате налогов.

Согласно выписок из Единого государственного реестра юридических лиц, представленных в судебном заседании 26.02.2010 года, представителем налогового органа, организации ООО "Строймонолит" ( пункт 24 т. 13 л.д. 78); ООО "Техпром" (пункт 24 т. 13 л.д.73); ООО "Стройтехинвест" (пункт 28 т. 13 л.д.76), в графе "Сведения о состоянии юридического лица" значится, что вышеуказанные организации имеют статус действующих Обществ, а в графе "Сведения о прекращении деятельности юридического лица" отмечено, что -сведений нет.

Из представленных налоговым органом документов следует, что никаких юридических ограничений на заключении гражданско-правовых договоров с ООО "Стройтехинвест" (дата регистрации 19.03.2003 года), с ООО "Техпром" (дата регистрации 12.11.2004 года), ООО "Строймонолит" (дата регистрации 05.11.2004 года) и в настоящее время нет и что вышеуказанные организации осуществляют хозяйственную деятельность, как и другие зарегистрированные в установленном законом порядке организации.

Кроме этого, решение налогового органа не содержит указания на конкретные нарушения, допущенные налогоплательщиком.

Так на листе 33 Акта N 08-14/2 (т.1 л.д. 112) и на листе 25 Решения N 08-14/62 от 31.07.09 (т.1 л.д. 46) налоговая инспекция указывает, что: "Изначально,

избрав в качестве исполнителя организацию ООО "Строймонолит" 000 "Стройтехинвест", 000 "Техпром" организация 000 "Стальконструкция-1" была свободна в выборе и поэтому должно было проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволила бы ему рассчитывать на надлежащее исполнение обязанностей в сфере налоговых правонарушений".

Квалифицировать данное заключение налогового органа в соответствии с требованиями налогового законодательства не представляется возможным. В Акте N 08-14/2, в пункте 1.14. (т. 1 л.д. 81) указано, что настоящая налоговая проверка осуществлена выборочным методом проверки представленных документов: первичных бухгалтерских, кассовых и банковских документов, журналов-ордеров, главных книг, договоров, контрактов, актов выполненных работ, счетов-фактур, книг покупок и продаж, бухгалтерской и налоговой отчетности, учредительных документов, регистров бухгалтерского и налогового учета, за период с 01.01.2006г. по 31.12.2007г.

Однако акт не содержит сведений о том, что кроме организаций 000 "Стройтехинвест", 000 "Строймонолит" и 000 "Техпром", в 2006 году Общество сотрудничало по гражданско-правовым договорам ещё с 77 организациями (т.2 л.д. 70), а в 2007 году -с 82 организациями (т.2 л.д.71).

В связи с этим деятельность Общества никак нельзя квалифицировать, как деятельность, направленную исключительно на совершение операций с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей. Утверждение налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды не основано на доказательствах, несмотря на то, что должны быть собраны в установленном законом порядке и представлены все необходимые доказательства вины самого налогоплательщика.

Этот основной принцип изложен в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53, где указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом ".

Именно осуществляя должную осмотрительность и осторожность, налогоплательщиком заключались договора с контрагентами, только на условиях оплаты по результатам выполненных работ, в том числе и с контрагентами ООО "Строймонолит", ООО "Техпром", ООО "Стройтехинвест". ( Пример: Договор подряда N 10-СМ от 10.08.2006 года пункт 4.1. (т. 10 л.д.52); Договор подряда N 17-ТП от 17.07.2006 года пункт 3.1. (т. 5 л.д. 96); Договор подряда N 16-ТП от 16.03.2006 года пункт 4.1. (т. 4 л.д. 73). Фактически налогоплательщик минимизировал свои риски, которые могли наступить в случае недобросовестности контрагента.

Налоговым органом не представлено каких-либо доказательств того, что Обществом кому-либо из контрагентов произведено перечисление денежных средств без выполнения условий договора подряда, договора поставки. Это подтверждается и налоговым органом.

Так на листе 29 Решения N 08-14/62 от 31.07.09 (т.1 л.д. 50) налоговым органом приведена таблица уплаты суммы НДС по счетам ООО "Строймонолит". Анализ указанной таблицы, наличие временного разрыва между датой выставления счёта - фактуры и датой оплаты подтверждает, что

оплата счетов налогоплательщиком производилась только после приёма выполненных работ. Вся деятельность налогоплательщика носит реальный характер, что подтверждается актами выполненных работ и представленными заявителем в судебном заседании фототаблицами (т. 14 л.д. 89-97). В Решение N 08-14/62 от 31.07.09г. отсутствуют какие-либо доказательства вины самого налогоплательщика, а представленные налоговым органом доказательства в большей части не соответствуют требованиям, достоверности, относимости и допустимости.

В соответствии с п. 1 ст. 65, п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого решения, а также соответствия оспариваемого решения законодательству лежит на налоговом органе, который в соответствии с п. 6 ст. 108 Кодекса обязан также доказать обстоятельства, свидетельствующие о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении. В обоснование своей позиции налоговый орган в оспариваемом Решение N 08-14/62 от 31.07.09 ссылается на показания Муравьёвой Е.В. Свидетель Муравьева Е.В. неоднократно вызывалась в судебное заседание для дачи показаний, но в судебное заседание не явилась. Оценивая протокол допроса, Муравьёвой Е.В. от 24.04.2009 года (т. 13 л.д. 94-98), суд правомерно посчитал, что данный протокол является недопустимым доказательством, так как допрос налоговым органом осуществлён за рамками проведённой проверки, а также не содержит разъяснений свидетелю ст.51 Конституции Российской Федерации.

Согласно оспариваемому решению проверка налогоплательщика проводилась в период с 15.01.2009 г. по 13.03 2009 года (т. 14 л.д.64,65), дополнительные мероприятия налогового контроля проводились с 18.06.2009 года по 17.07.2009 года (т. 14 л.д.82-83).

Допрос свидетеля Муравьёвой Е.В., проведён за рамками проверки, показания Муравьёвой об утере паспорта, кроме слов последней ничем не подтверждаются. При вышеуказанных обстоятельствах протокол допроса Муравьёвой не может опровергнуть реальность совершенных заявителем финансово-хозяйственных операций с ООО "Стройтехинвест".Кроме того, Муравьёва была допрошена и по взаимоотношениям с ООО "Техпром"(т.13 л.д.83) ,тогда как договор и первичную документацию в качестве генерального директора она подписывала только от имени ООО "Стройтехинвест".(том 12 л.д.31-33).

Из материалов дела видно, что от имени ООО"Строймонолит" и от имени ООО "Техпром" договоры и первичная документация были подписаны Лагозиным А.С.(том 2 л.д.24-62 и том 9 л.д.31-84, Вместе с тем, Лагозин А.С. не допрошен налоговым органом в рамках выездной налоговой проверки в порядке ст.90 НК РФ по организации ООО "Техпром",а представленный протокол его допроса по Организации ООО"Строймонолит" (т. 13 Л.д60-66),произведён не налоговым органов в порядке ст.90 НК РФ в рамках выездной налоговой проверки ,а следственными органами за рамками выездной налоговой проверки и без разъяснения свидетелю положенийст.51 Конституции РФ. Кроме того,по организации ООО "Техпром" из выписки из ЕГРЮЛ (том 13 л.д.73) усматривается,что генеральным директором организации является Гаврилов А.А.,что также подтверждается запросами заинтересованного лица в другие налоговые органы и их ответами(том 13 л.д. 90,91, 138-139).Гаврилов А.А.налоговым органом не допрошен.

Налоговым органом предъявлен пакет документов в подтверждение своей позиции изложенной в Решение N 08-14/62 от 31.07.09. Однако их анализ полностью подтверждает позицию налогоплательщика о недопустимости данных доказательств.

Так налоговым органом предъявлен АКТ N 086 об установлении нахождения органов управления юридических лиц в здании по адресу: г.Москва, ул.Каховка, д.33, корп. 1 от 03.06.2008 г. Акт предъявлен в двух экземплярах (т.14 л.д.44-47, т. 14. л.д. 36-39). Согласно текста Акта сотрудниками ИФНС N 27 по г.Москве, 03.06.2008 года в период с 14 час.ЗО мин., до 18 час. 00 мин., обследовано помещение по адресу: г.Москва, ул. Каховка.д.ЗЗ, корп. 1.

Кроме того, что указанный выше документ составлен до начала проведения проверки, и не охватывает проверяемые периоды (2006-2007 года т. 14 л.д. 64), в представленных заверенных налоговой инспекцией копиях, отсутствуют подписи как лиц проводивших проверку, так лиц и участвовавших в проверке. С учётом вышеизложенного следует, что АКТ N 86 не может быть признан допустимым доказательством.

Факт реального выполнения работ, факт приобретения Обществом строительных работ (услуг) и уплаты в составе их покупной стоимости НДС, налоговой инспекцией не отрицается.

Факт выполнения работ на объектах указанных в Акте N 08-14/2 (стр. 3-4) (т. 1 л.д. 82-83) подтверждается актами принятия выполненных работ, которые в полном объёме представлены в ходе налоговой проверки ( т. 2 л.д.22 -150, т. 3, т. 4, т. 5, т. 6, т. 7, т. 8, т. 9, т. 10, т. 11,т.12л.д. 1-69).

В частности, на листе 3 и 4 Акта N 08-14/2 (т. 1 л.д. 82-83) проверяющие перечисляют объекты которые возведены с участием налогоплательщика и приняты в эксплуатацию государственной комиссией. Но при вынесении Решения N 08-14/62 от 31.07.09., налоговым органом из текста оспариваемого Решения ссылка на объекты возведённые с участием налогоплательщика, исключена.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Абзацем 3 пункта 1 указанного Постановления N 53, разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. Между тем налоговым органом не приведено доказательств получения Обществом необоснованной налоговой выгоды со ссылкой на неполноту, недостоверность и (или) противоречивость сведений, содержащихся в документах.

Таким образом, доводы налогового органа, изложенные в Решение N 08- 14/62 от 31.07.09. не свидетельствуют о недобросовестности Общества, поскольку Общество не может нести ответственности за действия третьих лиц, являющихся самостоятельными налогоплательщиками и имеющими соответствующие обязанности, в том числе по исчислению и уплате налогов и представлению соответствующей налоговой отчетности. Налоговый орган, не опровергает факта реальных хозяйственных операций, несения Обществом реальных затрат, уплаты НДС в соответствии с выставленными контрагентами счетами. Все необходимые первичные документы в том числе: договора, счета-фактуры, двусторонние акты выполненных работ и платежные банковские документы Обществом представлены.

Правильность исчисления Обществом налога на добавленную стоимость также подтверждается Решениями камеральных налоговых проверок N 11- 15/349 "О возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению" от 28 августа 2007 года (т. 12 л.д. 72-73) и N 11-15/310 "О возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость,заявленной к возмещению" от 30 июля 2007 года (т. 12 л.д. 70-71).

На основании вышеизложенного, суд правомерно решил, что доначисление налога на прибыль в сумме 16 230 387,61 рублей и налога на добавленную сумму в размере 14 188 352,66 рублей незаконно.

В соответствии с пунктом 2.2.1. Акта N 08-14/2, налоговым органом предложено Обществу уплатить налог на добавленную стоимость с перечисленных организацией ООО "Группа Модуль" (Договор строительного подряда N 16-03-2006 от 16.03.2006г. по объекту: "Спортивный комплекс "Ледовый дворец" на 6000 мест") за август 2006 г. денежных средств в размере 3 050847,46 руб. ( т.5 л.д.1- 92).

При вынесении Решения N 08-14/62 от 31.07.09, налоговый орган согласился с доводами налогоплательщика, изложенными в возражениях от 05.06.2009 года к Акту N 08-14/2 и признал доводы Общества о неправомерности начисления НДС в сумме 3 050 847,46 руб. обоснованными (Лист Решения 46 т.1 л.д.67).

В связи с признанием обоснованности позиции налогоплательщика, сумма НДС в размере 3 050 847,46 руб. исключена из текста Решения N 08-14/62 от 31.07.09. В апелляционной жалобе (лист 7 жалобы, абзацы 7,8) налоговый орган заявляет, что Решением N 08-14/62 от 31.07.09 установлена неуплата налога на добавленную стоимость, за август 2006 года в размере 3 050 847,46 руб., и что суд необоснованно исключил вышеуказанную сумму, несмотря на то, что данная сумма исключена не судом, а самим налоговым органом. В Решение N 08-14/62 от 31.07.09. налоговый орган считает, что оплата НДС в сумме 3 050 847,46 руб. произведена несвоевременно и в соответствии со ст.75 Й РФ Обществу начислены пени в сумме 56 135,59 руб.

Суд первой инстанции правомерно признал начисление пени в размере 56 135,59 руб. необоснованным, поскольку, налоговым органом не представлен расчёт пени в размере 56 135,59 руб., налогоплательщик лишён возможности проверить правильность пени

По смыслу абзаца третьего пункта 1 ст.54 НК РФ, законодатель не запрещает при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, произвести перерасчет налоговой базы и суммы налога за налоговый (отчетный) период, в котором выявлены ошибки (искажения).

Претензии налогового органа о начислении пени в размере 56 135,59 руб., указаны только в описательной части Решения N 08-14/62 от 31.07.09. В резолютивной части Решения N 08-14/62 от 31.07.09 налоговым органом никаких претензий к налогоплательщику по уплате пени в размере 56 135,59 руб. не предъявлено (стр.50-52 Решения N 08-14/62, т. 1 л.д. 71-73).

Согласно п. 8 ст. 101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Форма данного решения должна соответствовать приложению N 12 к приказу ФНС от 31.05.07 N мм-3-06/338.

На основании п. 1 ст. 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В пункте 20 Постановления от 28 февраля 2001 г. N 5"О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ разъяснил, что по смыслу пункта 1 статьи 75 Кодекса пени подлежат уплате налогоплательщиком в случае образования у него недоимки, то есть не уплаченной в установленный законом срок суммы налога.

В Постановлении от 17.12.96 N 20-П КС РФ отметил, что неуплата налога в срок должна быть компенсирована погашением задолженности по налоговому обязательству, а также полным возмещением ущерба, понесенного государством в результате несвоевременного внесения налога. Поэтому пеня - это, по сути, компенсация потерь государственной казны в результате недополучения налоговых сумм в срок. Следовательно, налогоплательщик обязан уплатить пеню в случае, если в результате неправомерных действий он не уплатил налог в срок, что повлекло возникновение потерь государственной казны.

Согласно представленных налоговых деклараций за сентябрь и октябрь 2006 года (т. 14) у Общества по НДС имелась переплата, позволяющая производить возмещение сумм налога путём зачёта.

Одним из обязательных условий взыскания пеней, является недоимка, то есть фактически не уплаченные налоги (п. 2 ст. 11 НК РФ). Поэтому если у налогоплательщика не возникало недоплаты по налогам в целом, в том числе в связи с переплатами по отдельным налогам, то нет и оснований для начисления пеней независимо от наличия заявления о зачете переплаты.

По Договору строительного подряда N 16-03-2006 от 16.03.2006г. по объекту: "Спортивный комплекс "Ледовый дворец" на 6000 мест", 000 "Группа Модуль" платежными поручениями: N 8 от 09.08.2006г. на сумму 10 000 000 руб. (авансовый платеж за 000 "Стальконструкция-1" согласно договора N 021/2006 от 29.06.2006г. с ОАО "Каширский завод металлоконструкций" по счету N169 от 07.08.2006г. за металлоконструкции); N 134 от 16.08.2006г. на сумму 10 000 000 руб. (авансовый платеж за ООО "Стальконструкция-1" согласно договора N 021/2006 от 29.06.2006г. с ОАО "Каширский завод металлоконструкций" по счету N177 от 15.08.2006г. за металлоконструкции) произвело авансовые платежи.

Платежными поручениями N 8 от 09.08.2006 г. и N 134 от 16.08.2006 г. денежные средства 000 "Группа Модуль" перечислены непосредственно на расчётный счёт ОАО "Каширский завод металлоконструкций" минуя расчётный счёт Общества.

Документы подтверждающие вышеуказанные платежи и необходимые для начисления налога на добавленную стоимость, по платёжному поручению N 8 от 09.08.2006г. на сумму 10.000.000,00 поступили в сентябре 2006 года и 09.09.2006г. начислен налог на добавленную стоимость, который отражён в декларации за сентябрь 2006 г., а документы по платёжному поручению N 134 от 16.08.2006г. на сумму 10.000.000,00 поступили в октябре 2006 года и 16.10.2006г. начислен налог на добавленную стоимость, который отражён в декларации за октябрь 2006 г.

В апелляционной жалобе Решение суда о незаконности начисления пени в сумме 56 135,59 руб., налоговым органом не оспаривается.

По эпизоду не удержания и не перечисления налоговым агентом суммы НДФЛ за 2007 г. в размере 112730 руб.

В соответствии с Договором N 1427/30 от 01.05.2007г. между 000 "Стальконструкция-1" (Арендатор) и ЗАО "Моспромстрой" фирма "Уют" (Арендодатель), Арендодатель предоставляет за плату во временное владение и пользование Арендатору 20 койко-мест в помещении по адресу: ул.Фестивальная, д.52, корп.1, 8 этаж, комнаты N N 806, 812а, 8126, 813а, 8136, под проживание сотрудников на срок с 01.05.2007г. по 31.05.2007г. На основании пункта 1 ст. 207 НК РФ налогоплательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

Таким образом, плательщиком налога на доходы физических лиц, является конкретное физическое лицо, которое проживало в помещении, арендованном Обществом.

В Акте N 08-14/2 отсутствовали фамилии и гражданство лиц, которые в период с июля по сентябрь 2007 года проживали в общежитии по адресу: ул.Фестивальная, д.52, корп.1, 8 этаж, комнаты NN 806, 812а, 8126, 813а, 8136. Из Акта N 08-14/2 (листы N 43-44 т.1 л.д. 122-123)) и приложения N 3 к Акту ( т.1 л.д. 131), неусматривалось, что в указанный проверяющими период времени, кто-либо из физических лиц и тем более нерезидентов, вообще проживал в арендуемых Обществом помещениях по Договору N1427/30 от 01.05.2007г. (т. 12 д.д. 99-106).

Факт, того, что Общество в период с июля по сентябрь 2007 года не размещало рабочих в общежитие по указанному выше адресу, подтверждается и справкой коменданта общежития фирмы "Уют", предоставленной налогоплательщиком вместе с возражениями на Акт N 08-14/2.(т.12. л.д. 95). Из Акта N 08-14/2 следовало, что налог на доходы физических лиц проверяющими исчислен не с суммы дохода конкретного физического лица, а с суммы арендной платы за июль -107675 руб.; август -107675 руб.; сентябрь -114861,20 руб., что противоречит требованиям главы 23 НК РФ (т.12. л.д. 96-97). В Решение N 08-14/62 от 31.07.09 лист 46-47 (т.1 л.д. 67-68), налоговым органом представлена таблица, по мнению инспекции, подтверждающая, что сумма дохода и исчисление не удержанного налога на доходы физических лиц, производилась по конкретному физическому лицу. Однако определить алгоритм расчёта, который использовала налоговая инспекция, при определение конкретной суммы не удержанного налога на доходы конкретного физического лица, не представляется возможным, так как налоговый орган не указывает конкретные бухгалтерские и иные первичные документы используемые при расчёте указанных в таблице на листах 46-47 Решения N 08-14/62 от 31.07.09.

Налоговый орган в Решение N 08-14/62 от 31.07.09 лист 46 указывает, что: "При проверке правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц проверяющими были проанализированы все доходы сотрудников организации на основании предоставленных первичных документов: трудовых договоров, приказов, расчетно-платежных ведомостей, сводных ведомостей, табелей рабочего времени, налоговых карточек, индивидуальных карточек". Однако в решении отсутствует ссылка на конкретные документы, на основании которых произведён расчёт неудержанной суммы НДФЛ и у суда отсутствует возможность проверить правильность расчета. Вместе с тем в заявлении налогового органа о том, что исчисление неудержанного налога на доходы физических лиц производилось по конкретному физическому лицу (лист 46 Решения N 08-14/62 от 31.07.09 г (т. 1 л.д. 67-68) необоснованно, так как, например, согласно табелям рабочего времени, в августе 2007 г. - не работал Микуляк В.В. (т. 12 л.д.93), а в сентябре 2007 г. - не работали - Капустняк В.Д., Майборода Г.А., Ткаченко СТ., Ходовицкий О.М., Шелудченко Д.А. ( т.12 л.д. 92). По данным налогового органа данные лица, в указанные периоды работали. Источник информации налогового органа, те же самые табели рабочего времени на которые ссылается налогоплательщик.

Также необходимо учесть, что на основание п.9 ст.226 НК РФ уплата налога на доходы физических лиц за счет средств налоговых агентов не допускается. При заключении договоров и иных сделок запрещается включение в них налоговых оговорок, в соответствии с которыми выплачивающие доход налоговые агенты принимают на себя обязательства нести расходы, связанные с уплатой налога за физических лиц.

На основании изложенного, суд правомерно посчитал, что сумма НДФЛ за 2007 г. в размере 112730 руб. начислена Обществу незаконно. Поскольку у Общества отсутствует недоимка по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость, налогу на доходы физических лиц, то привлечение налогоплательщика к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ и 123 НК РФ за неуплату вышеперечисленных налогов является незаконным.

Поскольку Обществом налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, налог на доходы физических лиц, уплачены своевременно, то начисление пени за несвоевременную уплату налогов также незаконно.

Кроме вышеуказанного оспариваемое Решение суда не может быть отменено в силу процессуальных оснований.

Так в процессе рассмотрения дела в суде первой инстанции, суд установил, что налоговым органом допущено нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии с п. 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 НК РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц. В возражениях от 05 июня 2009 года на Акт N 08-14/2 Общество указало, что налоговым органом, материалы проверки представлены не в полном объёме, что лишило налогоплательщика возможности представить полные и обоснованные возражения по Акту N 08-14/2 в связи, с тем, что у него отсутствует полная и достоверная информация о результатах проверки (лист 3-5 Возражений на Акт N 08-14/2, т. 14 л.д. 68-70 ).

При рассмотрении материалов выездной налоговой проверки 09.06.2009 г. (Протокол N 421 от 09.06.2009г.) (т. 14 л.д. 80-81), материалы мероприятий налогового контроля на которые налоговый орган ссылается, как на доказательство налоговых правонарушений не рассматривались, а после предоставления налогоплательщиком лицензий по контрагентам указанным в Возражениях, рассмотрение материалов было отложено, и лишь 22.06.2009 года налогоплательщик был извещён о том, что 18.06.2009 года руководителем налогового органа принято Решение N 08/176 (т. 14 л.д. 82-83) о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в период с 18.06.2009 года по 17.07.2009 года.

Согласно пункту 6 статьи 101 Кодекса в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Данная норма права в совокупности с положениями пункта 4 статьи 101 Кодекса, согласно которому при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка, позволяет сделать вывод о том, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки.

Поскольку результаты проведения дополнительных мероприятий налогового контроля являются составной частью материалов налоговой проверки, налоговый орган должен обеспечить возможность участия лица, в отношении которого проведена налоговая проверка, в рассмотрении материалов налоговой проверки с учетом результатов проведения дополнительных мероприятий налогового контроля. Обеспечение указанной возможности реализуется путем уведомления налоговым органом лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля. При этом налогоплательщик должен иметь возможность ознакомиться сданными материалами проверки и представить свои возражения. Поскольку налогоплательщик вправе присутствовать при рассмотрении материалов проверки, то лишение лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, права ознакомиться с материалами проверки и представить свои возражения, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону. Налоговый орган по завершению проведения дополнительных материалов налогового контроля, обязан заблаговременно известить налогоплательщика о дате рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и предоставить последнему не только материалы, полученные при проведении мероприятий налогового контроля, но и разумное время для их изучения и в случае несогласия составления письменных возражений. Кроме того по смыслу положений ст. ст. 88, 89, 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки, в ходе которой обнаружено налоговое правонарушение, являясь итоговым актом налогового контроля, выступает в качестве правоприменительного акта, которым заканчиваются мероприятия налогового контроля и возбуждается преследование налогоплательщика за совершение налогового правонарушения, то есть начинается процесс привлечения к юридической ответственности. Таким образом, законодатель делегирует полномочия налоговому органу по сбору доказательств исключительно в рамках мероприятий налогового контроля, которые заканчиваются датой указанной в справке о сроке проведения налоговой проверки, а в случае проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, датой определённой в Решении налогового органа о проведении вышеуказанных мероприятий и оформляются актом налоговой проверки в порядке ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации с последующим вынесением решения в порядке ст. ст. 89, 101 Кодекса. В основу решения выносимого налоговым органом по материалам проверки, могут быть положены только те обстоятельства, которые указаны в акте проверки. В случае, если в процесс се проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, будут установлены иные обстоятельства подтверждающие позицию налогового органа, но не указанные в акте проверки, по данному факту, должен составляться документ (например, в форме дополнительного акта проверки), иначе в материалах налоговой проверки будет отсутствовать процессуальный документ, фиксирующий результаты проведения дополнительных мероприятий налогового контроля (Определение ВАС РФ от 28.02.2008 N 17016/07; постановления ФАС Северо-Западного округа от 10.07.2008 по делу N А42-5636/2007, от 19.06.2008 по делу N А42-5635/2007; ФАС Центрального округа от 10.06.2008 по делу N А14-13224-2007/711/34; ФАС Уральского округа от 10.11.2008 N Ф09-8137/08-СЗ). Так в Решение N 08-14/62 от 31.07.09, в обоснование своей позиции, налоговый орган ссылается на Протокол допроса свидетеля Лагозина Александра Сергеевича от 31.07.2008г. следователем следственной группы Главного следственного управления Следственного комитета при прокуратуре Российской Федерации Кузнецовым А.А. по уголовному делу N 18/432787-07 от 26.03.2007г. (лист Решения N 40) (т. 13 л.д.61-62) Однако в Акте N 08-14/2 выездной налоговой проверки (т. 1 л.д. 90-140), каких-либо ссылок на указанный выше протокол нет. Таким образом, налогоплательщик, предоставляя возражения на Акт N 08-14/2, не знал о существование Протокола допроса свидетеля Лагозина Александра Сергеевича от 31.07.2008г., а следовательно осуществляя своё право на защиту, не мог оценить указанный выше документ. По аналогичным обстоятельствам заявитель не мог оценить протокол допроса Муравьёвой Е.В. от 15.07.2009 года (т. 13 л.д. 81-87). Кроме того, налоговая инспекция в нарушении требований закона о процедуре рассмотрения материалов налоговой проверки, 21.07.2009 года в 16 час. 30 мин, по факсу уведомило налогоплательщика о вызове на 22.07. 2009 года в 17 час. 00 мин, на рассмотрение материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля по акту выездной налоговой проверки N 08-14/2 от 12.05.2009 года (т. 14 л.д. 84), то есть данное уведомление носит формальный характер, так как Обществу фактически не была обеспечена возможность ознакомиться с материалами, полученными в процессе проведения мероприятий дополнительного налогового контроля и представить свои объяснения.

Таким образом, имеет место временной разрыв между датой рассмотрения материалов налоговой проверки (22.07.2009 г.) и датой вынесения решения о привлечении к ответственности (31.07.2009), и суд правомерно (с учётом поданного заявления об отложении рассмотрения материалов проверки)посчитал, что в день составления протокола процедура рассмотрения материалов налоговой проверки не была завершена. При этом налоговый орган не известил налогоплательщика о новой дате рассмотрения материалов проверки.

Факт рассмотрения инспекцией материалов налоговой проверки по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля в отсутствие налогоплательщика (его представителя), вынесения решения о начислении налогов и пени без учета объяснений и возражений Общества по обстоятельствам, установленным в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, является самостоятельным и безусловным основанием для признания решения инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения незаконным в силу положений пункта 14 статьи 101 Кодекса.

Налоговым органом в апелляционной жалобе вывод суда о нарушении налоговой инспекцией требований пункта 14 статьи 101 НК РФ не оспаривается. В связи с изложенными обстоятельствами, решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.05.2010 по делу N А40-135797/09-116-788 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.Н. Кольцова Р.Г. Нагаев