Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2010 г. N 09АП-14298/2010

г. Москва

Дело N А40-30776/09-150-204

N 09АП-14298/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июля 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Веденовой В.А., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гатаповой Ю.Б.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии (Росреестр)

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "31" марта 2010 г.

по делу N А40-30776/09-150-204, принятое судьей Коноваловой Е.В.

по иску (заявлению) ОАО "Ангарское землеустроительное проектно-изыскательское предприятие"

к Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии (Росреестр)

о взыскании 76 478 590,93 руб.

при участии:

от истца: Бондаренко М.В. по дов. от 01.03.2010г.

от ответчика: Афанасьева И.А. по дов. от 30.12.2009г.

от третьего лица: Сенкевич В.В. - председатель общего собрания учредителей, протокол N 2 от 18.02.2008г.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество (ОАО) "Ангарское землеустроительное проектно-изыскательское предприятие" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии (Росреестр) о взыскании задолженности по оплате фактически выполненных работ в сумме 65163649 руб. 25 коп. и процентов по ст. 395 ГК РФ в сумме 11314941 руб. 68 коп. за период с 11.01.09 по 02.02.10 за просрочку оплаты 2-го,4-го этапа работ, а также за период с 24.03.09 по 02.02.10 - за просрочку оплаты работ по 3-му этапу, с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31 марта 2010 г. по делу N А40-30776/09-150-204 исковые требования удовлетворены частично. Взыскано с Федеральной службы государственной регистрации и картографии в пользу ОАО "Ангарское землеустроительное проектно-изыскательское предприятие" 65 163 649 руб. 25 коп. долга и 85205 руб. расходов на оплату экспертизы. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, по доводам, изложенным в апелляционной жалобе и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда поддержал доводы апелляционной жалобы. Просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представители истца и третьего лица возражали против доводов апелляционной жалобы. Просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 31 марта 2010 г. по делу N А40-30776/09-150-204.

При исследовании материалов дела установлено, что между истцом и Федеральным агентством кадастра объектов недвижимости (Роснедвижимость) по результатам конкурса заключен Государственный контракт N К-05/61 от 05.08.2008, по условиям которого исполнителю (истцу, ОАО "Ангарское землеустроительное предприятие") было поручено проведение работ по формированию баз данных цифровой картографической основы в Белгородской и Тульской областях.

В соответствии с Календарным планом выполнения работ (л.д.44, т.1) работы подлежали завершению в ноябре 2008 г. и подлежали поэтапной приемке и оплате.

Пунктами 4.5-4.7 контракта установлен порядок оформления сторонами документов о приемке работ. Заказчик в течение 14 дней с момента получения отчетных материалов, предусмотренных планом-графиком и Техническим заданием, рассматривает и утверждает Технический Акт. После чего исполнитель предоставляет заказчику Акт сдачи-приемки работ. В течение 14 календарных дней заказчик должен возвратить исполнителю подписанный Акт, либо направить мотивированный отказ от приемки работ.

Как правильно установил суд первой инстанции, истцом выполнены, а ответчиком приняты работы по первому этапу, согласно подписанному сторонами Акту сдачи-приемки работ от 06.10.2008 (л.д.55, т.1).

Материалами дела (Акты от 23.12.08 о приеме-передаче в государственный фонд данных, полученных в результате проведения землеустройства, л.д.58-67, т.1, Сопроводительное письмо от 24.12.08. л.д. 104, т.1, Информационный отчет л.д.31, т.2, Технический отчет, л.д.41, т.2, письмо от 24.12.08 N 02-03/56м) - подтверждается представление исполнителем заказчику всех предусмотренных Техническим заданием отчетных материалов, а также предоставление технического Акта и Акта сдачи-приемки работ по второму и четвертому этапам (Аэросъемка и преобразование кадастровой информации Белгородской области).

Материалами дела также подтверждается, что исполнителем также были направлены заказчику Технический Акт и Акт сдачи-приемки работ по третьему этапу (Аэросъемка Тульской области).

Перепиской сторон и третьего лица (л.д.62-69, т.2, л.д.23-23-26, т.3) подтверждается обстоятельство направления истцом заказчику отчетных материалов по третьему этапу, в том числе технического Акта и Акта сдачи-приемки работ, а также обстоятельство уклонения заказчика от приемки материалов АФС по Тульской области.

Объяснениями третьего лица (л.д. 131,т.2), Актами контрольного просмотра материалов АФС (л.д. 132-140) подтверждается обстоятельство проведения АФС по третьему этапу работ (АФС Тульской области). Указанные материалы находятся на хранении у соисполнителя (третьего лица) и при принятии решения суд первой инстанции правомерно учел, что исполнитель лишен возможности воспользоваться правами, предоставленными ему ч.6 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации ввиду наличия сведений, содержащих государственную тайну, в материалах АФС, которые по результатам контрольного просмотра допущены к внутриведомственному использованию. Таким образом, их свободная реализация на рынке невозможна.

Суд первой инстанции правильно установил, что результаты работ (материалы АФС) создавались с определенной целью для решения государственных задач.

Однако, ответчиком не представлено доказательств отпадения государственной необходимости в получении указанных материалов.

Как усматривается из материалов дела, обстоятельство выполнения работ по 2-4 этапам подтверждено также экспертным заключением (т.6, л.д. 129). Предусмотренные Техническим заданием материалы были исследованы экспертом, в том числе материалы пересчета кадастровой информации в МСК-31 по Белгородской области (4-й этап), а также материалы, находящиеся на хранении у третьего лица (3-й этап), от приемки которых заказчик уклонился (л.д. 131, т.6).

Данные документы опровергают довод заявителя апелляционной жалобы о том, что исполнитель своевременно не сообщил о готовности работ к приемке.

Довод заявителя апелляционной жалобы о неисполнении истцом условия контракта об уведомлении заказчика о привлечении к работам соисполнителя, апелляционная коллегия отклоняет, поскольку письмом от 14.11.2008 N 0203/27м (л.д.12, т.2) истец уведомил ответчика о привлечении третьего лица в качестве соисполнителя. Кроме того, контрактом не предусмотрено согласие заказчика на привлечение соисполнителя. Уведомительный порядок был соблюден истцом.

Доводы ответчика о том, что истцу было указано на недопустимость использования космической съемки, опровергаются материалами дела.

В обоснование данного довода ответчик ссылается на письма Роснедвижимости от 31.12.2008 N N 05/0149, 05/0148, 05/0152 (л.д.ЮЗ, 138-139, т.1). В письмах 05/0148, 05/0152 содержится лишь общее указание о несоответствии работ техническому заданию (без указания конкретных замечаний). В письме 05/0149 заказчик указал, что космическая съемка не предусмотрена Техническим заданием и контрактом.

Однако, это обстоятельство было известно исполнителю, и он обращался к заказчику с просьбой согласовать изменение вида дистанционного зондирования Земли (ДЗЗ), поскольку предусмотренным контрактом способом (аэрофотосъемка) такое зондирование не могло быть произведено на территориях, запрещенных для полета авиационной техники (письмо от 13.11.08 N 02-03/25м. Ответ (письмо от 31.12.08 N : 05/0149) был подписан заказчиком через полтора месяца.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что по существу, заказчик уклонился от решения данного вопроса. Однако, не отказался от приобретения истцом материалов космической съемки и от ее использования там, где в силу обстоятельств, за которые исполнитель не отвечает, не могла быть произведена АФС.

Более того, как видно из материалов дела, необходимость выполнения иного вида съемки возникла после заключения контракта, поскольку при выполнении 1-го этапа работ в список объектов АФС были включены территории, запрещенные для полетов самолетов.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о неисполнении заказчиком предусмотренной законом (ч.1 ст. 718 Гражданского кодекса Российской Федерации) обязанности о содействии исполнителю в выполнении работ.

Между тем, экспертным заключением установлено, что материалы АФС и космосъемки, в основном, соответствуют условиям Контракта и Техническому заданию.

При этом, экспертном заключении эксперт пояснил, что оговорка "в основном" связана с сомнениями в выполнимости условий Технического задания. В частности, разделенного указания в Техзадании площади съемки по населенным пунктам и межселенной территории, в то время как исполнителем выполнена площадная АФС в масштабе 1:12000, которая пригодна как для ортофотопланов масштаба 1:2000 (что предусмотрено для населенных пунктов), так и для ортофотопланов масштаба 1:10000 (для межселенных территорий). В связи с чем, как установлено экспертизой, в общую съемочную площадь можно включить и те и другие, а фактически отснятая площадь превышает заданную контрактом. При этом экспертом сделан вывод о пригодности космосъемки для изготовления ортофотопланов и о ее соответствии по сроку давности условиям контракта.

Кроме того, контракт не предусматривал запрет на использование иного вида дистанционного зондирования Земли (к каковым относится аэрофотосъемка и космическая съемка).

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что использование материалов космической съемки не является нарушением условий контракта и не может быть квалифицировано как недостаток в работе, приведший к невозможности использования ее результата.

Апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции правомерно отклонил довод ответчика о наличии изображения облаков, поскольку задержка заказчиком подписания контракта, а также согласования списка объектов АФС, привели к тому, что истец не мог приступить к выполнению работ по АФС в августе-сентябре и вынужден был приступить к работам 2-го и 3-го этапов в погодных условиях октября-ноября (наличие облачности), что подтверждается письмами Росгидромета (л.д.14-15, т.2, л.д.28-34, т.7).

Более того, экспертизой установлено, что изображение облаков и тени от них имеют место только на некоторых снимках Ефремовского и Одоевского районов Тульской области (около 0,01% АФС) (пояснения эксперта на л.д.74, т.7), что не препятствует продолжению работ по изготовлению ортофотопланов, т.к. тройное и межмарштрутное перекрытие позволяют создать ортофотопланы на всю территорию указанных районов.

Экспертизой также установлено, что отсутствие АФС в масштабе 1:40000 не препятствует использованию АФС масштаба 1:12000 для изготовления ортофотопланов как масштаба 1:2000, так и 1:10000. Кроме того, экспертиза установила, что выполненная истцом площадная съемка устраняет необходимость выполнения дорогостоящей съемки масштаба 1:40000 и позволяет существенно сократить затраты по полевой планово-высотной привязке материалов АФС.

Таким образом, замечания заявителя апелляционной жалобы по поводу отсутствия съемки масштаба 1:40000 также не могут быть отнесены к недостаткам выполненных истцом работ.

Довод ответчика о том, что отсутствие съемки масштаба 1:40000 увеличит стоимость последующей обработки материалов для составления ортофотопланов, не имеет правового значения, поскольку контракт действует и на исполнителе лежит обязанность завершить работы по установленной цене.

Кроме того, ответчиком не доказано, что экономия на АФС масштаба 1:40000 привела к ухудшению результата работ.

Экспертизой установлено, что АФС выполнена на значительно большей площади, чем предусмотрено контрактом, а отсутствие АФС масштаба 1:40000 не препятствует изготовлению ортофотопланов. Экспертом отмечено, что результаты проведенной истцом съемки масштаба 1:12000 могут быть использованы не только как основа для создания кадастровых карт, но и для других нужд, т.к. имеют высокие измерительные и изобразительные свойства.

Довод заявителя апелляционной жалобы о нарушении условий контракта о сроке выполнения работ, апелляционная коллегия признает несостоятельным, поскольку не может являться основанием отказа в приемке выполненных работ и их оплате, исходя из следующего.

Конкурс был проведен 27.06.2008 (протокол на л.д.39, т.7). Письмом от 14.07.2008 N 231 (л.д.44, т.7) подтверждается довод истца о задержке со стороны заказчика подписания контракта. Согласно указанному письму, на котором есть входящий штамп Роснедвижимости, заказчиком 16.07.2008 был получен подписанный истцом проект контракта и Договор от 07.07.2008 страхования ответственности за неисполнение обязательств по государственному контракту. Между тем, государственный контракт был подписан заказчиком только 05.08.2008. Кроме того, в нарушение условий плана-графика работ, список объектов АФС был согласован заказчиком только 23.09.2008 (л.д.47, т.7).

Таким образом, истец, фактически, смог приступить к выполнению АФС через три месяца после проведения конкурса.

Материалы АФС переданы в декабре 2008 г., т.е. по истечении месяца от предусмотренного контрактом срока, что сопоставимо с просрочкой заказчика. Кроме того, ответчиком не представлено доказательств, что задержка на один месяц повлекла отпадение необходимости в получении результатов работ по контракту.

Кроме того, письмом от 30.12.2008 истец уведомил ответчика о приостановлении работ по контракту в связи с чем, после указанной даты исполнитель не может быть признан просрочившим исполнение.

Изучив представленную в материалы дела переписку сторон, апелляционная коллегия приходит к выводу об обоснованности заявления исполнителя о приостановлении работ в связи с необоснованным отказом заказчика от приемки этапов работ, отсутствием ответов на предупреждения об обстоятельствах, создающих угрозу завершения работы в срок, а также в связи с уклонением заказчика от подписания дополнительных соглашений.

Так, учитывая сезонные условия проведения работ, истец обратился к ответчику письмом от 14.11.2008 (л.д.13, т.2) с просьбой разрешить АФС в условиях высоты Солнца над горизонтом менее 20 градусов и наличия поземки с локальным снежным покровом. Продолжение аэросъемочных работ без согласования с заказчиком этих условий их проведения противоречило бы требованиям Основных положений по АФС, выполняемой для создания и обновления топографических карт (ГКИНП-09-32-80, п.3.3 Технического задания).

Поскольку заказчик уклонился от ответа, истец был лишен возможности завершить АФС в погодных условиях ноября-декабря в связи с отсутствием достаточного количества аэросъемочных дней.

Кроме того, как усматривается из материалов дела, письмом от 30.12.2008 (л.д.51, т.7) исполнитель просил заказчика изменить список объектов АФС, в связи с тем, что в него вошли Ленинский и Новомосковский р-ны Тульской области, работы по которым были выполнены по другим конкурсных контрактам, и заменить их на другие равнозначные по площади районы по актам приема передачи данных в государственный фонд.

Однако, ответа не последовало.

Письмом от 19.12.2008 (л.д.40, т.1) Управление Роснедвижимости по Белгородской области также сообщило заказчику о том, что в связи с близким расположением населенных пунктов целесообразно проведение площадной съемки, а на территориях, запрещенных для полетов, - использование космической съемки. Управление сообщило о технических причинах проведения АФС большей площади по межселенным территориям. В связи с указанными обстоятельствами Управление просило рассмотреть вопрос о заключении дополнительного соглашения к контракту.

Основанное на перечисленных обстоятельствах предложение истца об изменении условий контракта было отклонено ответчиком (письмо от 12.01.2009, л.д. 101. т.1).

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что истец правомерно заявил ответчику о приостановлении работ по госконтракту.

Последствия такого приостановления предусмотрены в п. 4.9 контракта. По условиям данного пункта исполнитель производит расчет стоимости фактически выполненных работ пропорционально объему и стоимости соответствующего этапа.

Общая стоимость работ по контракту установлена в размере 217 536 000 руб. (п.5.1), в том числе по 1-4 этапам - 188 756 000 руб.

Стоимость фактически выполненных работ в соответствии с условиями п. 4.9 контракта рассчитана истцом по метражу отснятых территорий, за вычетом дополнительно отснятых и не предусмотренных контрактом (списком объектов АФС) площадей, в общей сумме 133 364 449 руб. 25 коп.

Согласно платежным поручениям от 08.08.2008 N 693, от 08.10.2008 N 917 (л.д.114, 155, т.1) в соответствии с п. 5.2 контракта заказчик (Роснедвижимость) внес авансовый платеж по контракту и оплатил стоимость выполнения работ по 1-му этапу в общей сумме 68 200 800 руб.

Расчет стоимости фактически выполненных работ был представлен истцом заказчику 26.02.2010 (л.д.67, т.7).

Как усматривается из материалов дела, по существу указанный расчет ответчиком не оспорен, заявленная стоимость фактически выполненных работ не оспорена, равно как и рассчитанный истцом размер долга за фактически выполненные работы.

Претензиями от 21.01.2009 (л,д.95, т.1), от 28.01.2009 (л.д.72, т.2), истец потребовал от заказчика принятия и оплаты работ.

Однако, работы оплачены не были.

Поскольку в силу статей 309-310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться в соответствии с условиями договора и требованиями закона и односторонний отказ от исполнения обязательств или их изменение не допустимы, а статьей 711 указанного кодекса предусмотрена обязанность заказчика оплатить выполненные подрядчиком работы в сроки и порядке, которые установлены законом или договором, и доказательств погашения образовавшейся задолженности ответчиком не представлено, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что требование истца о взыскании 65 163 649 руб. 25 коп задолженности по выполненным работам законно, доказано и подлежит удовлетворению.

Однако, как видно из материалов дела, расчет стоимости фактически выполненных работ был представлен заказчику 26.02.2010, т.е. за пределами конечной даты периода начисления процентов.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства, что заказчиком было в 2009 году получено бюджетное финансирование на спорные работы, т.е. отсутствуют доказательства пользования спорной суммой.

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования истца о взыскании процентов по ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за заявленный истцом период.

Апелляционная коллегия считает, что данная жалоба не подлежит удовлетворению, т. к. перечисленные в ней доводы в полном объёме уже заявлялись ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции, были исследованы, оценены и не нашли своего подтверждения в материалах дела.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что ответчик не доказал обоснованность доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы ответчика не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда города Москвы от 31 марта 2010 г. по делу N А40-30776/09-150-204.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение о частичном удовлетворении иска.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 31 марта 2010 г. по делу N А40-30776/09-150-204 оставить без изменения, апелляционную жалобу Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии (Росреестр) без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В. Стешан

Судьи

В.А. Веденова В.И. Тетюк