Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2010 г. N 09АП-14630/2010, 09АП-16453/2010

г. Москва

Дело N А40-107877/09-67-767

N 09АП-14630/2010-ГК N 09АП-16453/2010-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 августа 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей: Веденовой В.А., Тетюка В.И.

при ведении протокола судебного заседания председательствующим

при участии в судебном заседании:

Представитель истца: Горбунова А.В. по дов. от 30.12.2009г. N 92/09

Представитель ответчика: Толмачев Д.С. по дов. от 23.09.2009г.

Представитель третьего лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ЗАО "Климат Проф" и ООО "ТМГ ГРУП" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "29" апреля 2010 г. по делу N А40-107877/09-67-767, принятое судьей Черенковой Г.С.

по иску (заявлению) ЗАО "Климат Проф"

к ООО "ТМГ ГРУП"

о взыскании 997 441,22 руб.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество (ЗАО) "Климат Проф" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью (ООО) "ТМГ ГРУП " о взыскании 654 605 руб. 47 коп. долга и 342 835 руб. 75 коп. неустойки по обязательствам договора подряда от 05.12.2003г. N 2257/2.

Судом принят встречный иск ответчика о взыскании с истца убытков в сумме 1 291 341 руб. 60 коп. в виде расходов на устранение недостатков качества работ по договору подряда от 05.12.2003г. N 2257/2.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29 апреля 2010 г. по делу N А40-107877/09-67-767 в удовлетворении первоначального и встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречных исковых требований.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении первоначального иска по доводам, изложенным в апелляционной жалобе и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы своей апелляционной жалобы, возражал против апелляционной жалобы истца, просил решение изменить, его апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы ответчика, поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение отменить, его апелляционную жалобу удовлетворить.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда не явился представитель третьего лица, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства.

Через канцелярию Девятого арбитражного апелляционного суда от третьего лица поступила телеграмма о рассмотрении дела в отсутствие его представителя и отзывы на апелляционные жалобы, в которых ЗАО "Петербургские отели" поддержало доводы ответчика и просило отменить решение в части отказа в удовлетворении встречного иска и удовлетворить апелляционную жалобу ООО "ТМГ ГРУП", апелляционную жалобу ЗАО "Климат Проф"- оставить без удовлетворения.

Арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 123, 156, 159, 184 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел настоящее дело в отсутствии третьего лица.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей истца и ответчика, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что апелляционные жалобы подлежат удовлетворению, а решение Арбитражного суда города Москвы от 29 апреля 2010 г. по делу N А40-107877/09-67-767 подлежит отмене, первоначальные и встречные исковые требования следует удовлетворить, по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

С момента приемки результата работ у заказчик возникает обязательство по их оплате.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что "05" декабря 2003 года между ЗАО "Климат проф" и ООО "ТМГ ГРУП" был заключен Договор N 2257/2 .

В соответствии с условиями Договора с учетом Дополнительных соглашений N 1.1 от 23.03.04, N2 от 18.03.04, N3.1 от 20.07.04. N4 от 02.03.04, N5 от 19.04.04, N6 от 04.03.04. N7.1 от 11.08.04, N8.1 от 01.10.04, N9.1 от 01.10.04, N10 от 26.05.04, N11 от 26.05.04, N12 от 30.06.04, N13 от 14.07.04, N14 от 16.07.04, N15 от 16.07.04. N16 от 02.09.04, N17 от 13.08.04, N18 от 12.08.04. N19 от 13.08.04, N 20 от 02.09.04, N21 от 02.09.04. N22 от 27.09.04. N23 от 28.09.04, N24 от 28.09.04, N25 от 04.10.04, N26 от 22.10.04, N27 от 19.11.04, N28 от 19.11.04, N29 от 25.11.04, N30 от 19.11.04, N31 от 24.01.05, N32 от 15.02.05, N33 от 15.02.05. N34 от 15.02.05, N35 от 22.03.05, N36 от 11.05.05, Субподрядчик по заданию Генподрядчика обязался выполнить работы по устройству инженерных систем вентиляции и кондиционирования, дымоудаления, холодоснабжения, теплоснабжения, отопления, канализации, водохозяйственного водопровода, включая подключение сантехнического оборудования к системам водопровода включая водомерный узел и гидратную сеть) и канализации гостиничного комплекса, расположенного по адресу: Санкт-Петербург, пр. Римского-Корсакова, д. 5-7, а Генподрядчик обязался принять результат работ выполненных Субподрядчиком и оплатить работы в порядке и сроки, установленные Договором.

Апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении первоначальных исковых требований о взыскании 654 605 руб. 47 коп. долга и 342 835 руб. 75 коп. неустойки по обязательствам договора подряда от 05.12.2003г. N 2257/2, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, работы, предусмотренные Договором и Дополнительными соглашениями, выполнены ЗАО "Климат проф", о чем свидетельствуют подписанные сторонами Справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3) и Акты выполненных работ (по форме КС-2) на сумму 1 200 199,15 долларов США а также товарные накладные на сумму 579 311,83 Евро.

Стороны произвели зачет взаимных требований по всем дополнительным соглашениям к договору N 2257/2 от 05.12.2003г. на основании Акта зачета взаимных требований N 1 от 08.11.2006г., Акта зачета взаимных требований N 2 от 08.11.2006г., Акта сверки взаиморасчетов от 01.11.2006г. подписанных сторонами в результате сверки взаиморасчетов на 01.11.2006г., после чего стороны оформили Акт сверки взаиморасчетов по состоянию на 08.11.2006г.

Согласно п. 3.1 дополнительного соглашения N 3 от 25.03.2004г. к договору от 05.12.2003г. N 2257/2 при расчетах за выполненные работы генподрядчик производит удержание в размере 2% от стоимости выполненных работ. Сумма удержания подлежит выплате генподрядчиком субподрядчику в течение 5 (пяти) дней после истечения гарантийного периода на результат работ по разделу инженерного обеспечения объекта, в состав которого входят выполненные по настоящему соглашению работы.

Течение гарантийного периода, согласно ст. 1 Договора, начинается с даты подписания итогового Акта.

Однако, согласно материалам дела, генподрядчик итоговый акт сдачи-приемки выполненных работ по Договору не подписал.

Между тем, в материалах дела имеется акт приемки законченного строительством объекта государственной приемочной комиссией от 29 декабря 2004 г., в связи с чем, апелляционная коллегия считает, что с этой даты начал течь гарантийный период.

Таким образом, поскольку гарантийный период закончился, апелляционная коллегия считает, что основания удерживать 2%-ую сумму гарантийного удержания у генподрядчика отсутствует.

В этой связи, апелляционная коллегия считает, что исковые требования в части взыскания гарантийного удержания с ООО "ТМГ ГРУП" в пользу ЗАО "Климат проф" в размере 654 605,47 руб. в сумме эквивалентной 20 993,46 долларов США, в том числе НДС 18% -3 202,39 долларов США, подлежат удовлетворению.

В связи с тем, что со стороны ответчика имело место нарушение обязательств по возврату гарантийного удержания, апелляционная коллегия считает возможным удовлетворить требование истца о взыскании пени, предусмотренной пунктом 12.3 договора, по состоянию на 06 августа 2009 года в размере 342 835,75 руб. в сумме эквивалентной 10 994,88 долларов США, по курсу ЦБ РФ (31.1814).

Отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований, суд первой инстанции руководствовался нормой статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Однако, как видно из материалов дела, ответчиком требования о соразмерном уменьшении цены не заявлялись, в связи с чем, суд первой инстанции неправильно применил указанную норму права.

Таким образом, апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права (ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации), что в соответствии с пунктом 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Кроме того, арбитражный апелляционный суд считает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении встречного иска, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, ООО "ТМГ ГРУП" основывало свои встречные исковые требования на норме п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, являющейся самостоятельным основанием возникновения права заказчика отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков. Условия возникновения этого права, согласно данной норме - наличие отступлений в работе от условий договора подряда или иных недостатков результата работы, которые в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми.

По мнению ответчика, ЗАО "Климат Проф" допустило нарушение ст. 721, 754 Гражданского кодекса Российской Федерации и договора (в частности, его п. 7.1, 7.2, 9.4), так как, несмотря на неоднократные требования ООО "ТМГ ГРУП" об устранении недостатков, недостатки ЗАО "Климат Проф" устранены не были.

Поскольку допущенные ЗАО "Климат Проф" недостатки результата работ являются существенными и в разумные сроки устранены не были, ООО "ТМГ ГРУП" в порядке п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации отказалось от исполнения Договора путем направления ЗАО "Климат Проф" уведомления (том 19, л.д. 48), в котором также потребовало в добровольном порядке возместить причиненные ему убытки. На требование возместить убытки ответ в установленный срок получен не был.

Как усматривается из материалов дела, по ходатайству ответчика судом первой инстанции была назначена экспертиза качества работ, проведение которой поручено Акимову Л.И - кандидату технических наук, профессору СПбАСУ.

Результатами экспертизы подтверждаются недостатки качества работ истца по монтажу и пуско-наладке, а также то, что эти недостатки не могли быть установлены при обычном способе приемки работ при ее сдаче.

Кроме того, эксперт установил, что недостатки являются устранимыми, а стоимость их устранения составляет 1 291 341 руб. 60 коп.

Согласно статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать в совокупности нарушение обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков.

В связи с вышеизложенным, апелляционная коллегия считает, что требование ответчика о взыскании убытков, причиненных ненадлежащим качеством работ и материалов по договору, в размере 1 291 341 руб. 60 коп. подлежит удовлетворению.

Ссылка ЗАО "Климат Проф" на Федеральный закон "Об оценочной деятельности в РФ" является необоснованной, так как данный закон не применяется к деятельности эксперта в рамках производства судебной экспертизы. Законодательство не требует от эксперта, которому суд поручил проведение судебной строительной экспертизы, являться членом СРО оценщиков.

Довод ЗАО "Климат Проф" о том, что необходимо было провести комплексную или комиссионную экспертизу, апелляционная коллегия отклоняет, поскольку заявитель выдвигает предположительные суждения относительно необходимости привлечения специалистов из различных сфер для проведения комплексной экспертизы. Однако данные суждения ничем не подкреплены. При этом сам заявитель жалобы не представил предложений по кандидатуре эксперта, тем самым, по сути, согласившись с предложением ООО "ТМГ ГРУП" по кандидатуре Акимова Л.И.

Апелляционная коллегия считает, что экспертное заключение является всесторонним, полным и объективным; экспертиза назначена и проведена в полном соответствии с действующим законодательством; соответственно, экспертное заключение является надлежащим доказательством по делу, и использование его судом в таком качестве является правомерным.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что доводы апелляционных жалоб обоснованы и подлежат удовлетворению.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В связи с этим, арбитражный апелляционный суд считает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем, в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда города Москвы от29 апреля 2010 года по делу N А40-107877/09-67-767 подлежит отмене, а первоначальные и встречные исковые требования подлежат удовлетворению.

Согласно п. 5 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе полностью или в части каждого из заявленных требований, указание на распределение между сторонами судебных расходов, срок и порядок обжалования решения. При полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Руководствуясь статьями 110, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 апреля 2010 г. по делу N А40-107877/09-67-767 отменить.

Первоначальный иск ЗАО "Климат Проф" к ООО "ТМГ ГРУП" о взыскании 654 605 руб. 47 коп. долга и 342 835 руб. 75 коп. неустойки удовлетворить.

Встречный иск ООО "ТМГ ГРУП" к ЗАО "Климат Проф" о взыскании 1 291 341 руб. 60 коп. в виде расходов на устранение недостатков качества работ по договору подряда от 05.12.2003г. N 2257/2 удовлетворить.

Провести зачет.

Взыскать с ЗАО "Климат Проф" в пользу ООО "ТМГ ГРУП" 293 900 руб. 38 коп. расходов на устранение недостатков качества работы по договору, а также расходы по госпошлине по иску в размере 4 086, 83 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

В.А.Веденова В.И.Тетюк