Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2010 г. N 09АП-16921/2010

г. Москва

N 09АП-16921/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 2 августа 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей Р.Г. Нагаева, Н.Н. Кольцовой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Корсаковой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекция ФНС России N 25 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "21" мая 2010 г.

по делу N А40-12917/10-35-1117, принятое судьей Панфиловой Г.Е.

по заявлению ООО "Центр Премьер"

к Инспекция ФНС России N 25 по г. Москве

о признании недействительными решений и об обязании возместить НДС

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Алякина B.C. по дов. N б/н от 01.09.2009,

от заинтересованного лица - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ

ООО "Центр Премьер" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, содержащим следующие требования:

Признать незаконным решение Инспекции ФНС России N 25 по г. Москве от 30.10.2009г. N 1198 об отказе в возмещении (полностью) суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению ООО "Центр Премьер" за 1 квартал 2009 года;

Признать незаконным решение Инспекции ФНС России N 25 по г. Москве от 30.10.2009 г. N 239 о привлечении ООО "Центр Премьер" к ответственности за совершение налогового правонарушения за 1 квартал 2009 года;

Обязать Инспекцию ФНС России N 25 по г. Москве возместить ООО "Центр Премьер" из федерального бюджета налог на добавленную стоимость за 1 квартал 2009 года в размере 1 125 637 рублей путем возврата.

Решением арбитражного суда г. Москвы заявленные требования удовлетворены. при принятии решения суд исходил из того, что решение налогового органа не соответствует закону ,нарушает права заявителя.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, оснований к отмене решения не усматривает.

Как следует из материалов дела, ООО "Центр Премьер" представило 17 апреля 2009 года декларацию по НДС за 1 квартал 2009 года, в которой отражено, что сумма НДС, подлежащая возмещению, составляет 1 125 637 (один миллион сто двадцать пять тысяч шестьсот тридцать семь) рублей.

В соответствии со ст. 176 НК РФ в отношении ООО "Центр Премьер" была проведена камеральная налоговая проверка, в ходе которой налоговым органом требованиями от 28.04.2009 г. N 18-11-61091/348 и от 18.06.2009 г. N 18-11-61083/603 были истребованы документы (информация), необходимые для проведения проверки. Истребованные налоговым органом документы и информация были предоставлены ООО "Центр Премьер" по описям 13.05.2009 года, 01.07.2009 г. и 02.07.2009 г. По результатам камеральной проверки был составлен акт камеральной налоговой проверки ООО "Центр Премьер" от 13.08.2009 года N 171.

На указанный акт камеральной проверки ООО "Центр Премьер" были представлены возражения исх. N 1 от 01.09.2009 г.

Впоследствии налоговым органом 30.10.2009 г. вынесено решение N 1198 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению.

В оспариваемом решении налоговым органом указано, что применение ООО "Центр Премьер" налоговых вычетов по НДС за 1-й квартал 2009 года по первичной налоговой декларации в сумме 1 125 637 руб. необоснованно. При этом каких-либо оснований необоснованности применения ООО "Центр Премьер" налоговых вычетов оспариваемое решение не содержит.

Одновременно с оспариваемым решением налоговым органом вынесено решение от 30.10.2009 года N 239 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в резолютивной части которого указано:

об отказе ООО "Центр Премьер" в возмещении суммы НДС в размере 1 125 637 рублей за 1-й квартал 2009 года;

о доначислении ООО "Центр Премьер" суммы заниженного НДС в размере 49 576 руб. за 1-й квартал 2009 года;

о привлечении ООО "Центр Премьер" к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 части 1 НК РФ за неуплату сумм НДС, в виде штрафа за 1-й квартал 2009 года в размере 9 915 руб.

На решение от 30.10.2009 года N 239 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения и на решение от 30.10.2009 г. N 1198 об отказе в возмещении полностью суммы НДС, заявленной к возмещению Обществом в порядке ст. 101.2 НК РФ была подана апелляционная жалоба исх. N 1 от 16.11.2009 г..

По результатам рассмотрения указанной апелляционной жалобы УФНС России по Москве направлен Обществу ответ, мотивировочной частью которого изменяется решение от 30.10.2009 г. N 239 и решение от 30.10.2009 г. N 1198. Одновременно УФНС России по г. Москве в резолютивной части письма утвердило решение от 30.10.2009г. N 239 об отказе в привлечении к ответственности и решение от 30.10.2009 г. N1198.

Согласно ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически

уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Основным и единственным видом деятельности ООО "Центр Премьер" является строительство торгово-развлекательного комплекса по адресу: Республика Коми, г. Сыктывкар, Октябрьский пр-т, 131. В связи с этим ООО "Центр Премьер" несет расходы, связанные с данным строительством. Доходов при этом общество на данный момент не имеет.

Источником денежных средств на оплату товаров (работ, услуг) является договор займа N DENT-18-09/07 от 18.09.07 г., заключенный между Компанией Delcona Holdings Limited (Кипр) (заимодавец) и ООО "Центр Премьер" (заемщик). Согласно которому, заимодавец передает заемщику денежные средства в сумме 600 000 000 руб.

Заем предоставляется сроком на 3 года с даты подписания договора. Заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размере 11 % годовых Гарантии возврата, условия залога в данном договоре отсутствуют. Согласно дополнительному соглашению установлена процентная ставка в размере 20%. Со стороны Delcona Holdings Limited договор подписан Храмовым Сергеем Олеговичем.

Основными контрагентами ООО "Центр Премьер" в 1 квартале 2009 года, но которым налогоплательщиком был заявлен вычет по налогу на добавленную стоимость являлись 2 организации:

ООО "ТетраСтройКоми". По договору подряда N РКСО-ПСП-01 от 28.11.2008г. заключенному с ООО "ЭкоИнтерра" (технический заказчик) действующего от имени и по поручению ООО "Центр Премьер" указанный контрагент (исполнитель) выполняет работы по устройству ограждения строительной площадки, расположенной по адрес) Республика Коми, г. Сыктывкар, Октябрьский пр-т, 131.

ООО "ЭкоИнтерра". По договору на выполнение функций технического заказчика N 16-04-08 от 16.04.2008г., заключенному с ООО "Центр Премьер", указанный контрагент (технический заказчик) принимает на себя обязанность по совершению всех необходимых действий по управлению строительством объекта (ТРК, Республика Коми, г. Сыктывкар, пр. Октябрьский, 131) и выполнению функций заказчика, включая обеспечение разработки и согласования предпроектной, проектной и рабочей документации. Кроме того, ООО "ЭкоИнтерра" (Исполнитель) и ООО "Центр Премьер" (Заказчик) заключили договор возмездного оказания услуг N 18/09 от 01.01.2009г. предметом которого является оказание бухгалтерских и юридических услуг.

В ходе проведения контрольных мероприятий Инспекцией проведен опрос Тильман Галины Мухадиновны (при участии доверенного лица - Роговой Елены Родионовны, сотрудник ООО "ЭкоИнтерра") - руководителя ООО "Центр Премьер", которая пояснила следующее: на должность руководителя ООО "Центр Премьер" была назначена Панфиловым Дмитрием Владимировичем, по доверенности от учредителя. Источником денежных средств является займ полученный от Делкона Холдинге Лимитед (Кипр), без обеспечения. По уставу ООО "Центр Премьер" вид деятельности организации купля-продажа недвижимого имущества, а фактически, в настоящее время занимается строительством ТРК в г. Сыктывкаре. У ООО "Центр Премьер" отсутствует разрешение на строительство. У ООО "Центр Премьер" отсутствует лицензия на осуществление строительно-монтажных работ. Строительство объекта не осуществлялось по причине того, что все это время проводились инженерные изыскания, подготовительные работы, готовилась проектная документация. Проверка технического заказчика (ООО "Эко Интерра") на предмет возможности осуществления работ не проводилась по причине того что организацияю предоставил учредитель.

Также Инспекцией был проведен опрос Аксенова Андрея Васильевича (при участии доверенного лица - Роговой Елены Родионовны, сотрудник ООО "ЭкоИнтерра") руководителя ООО "ЭкоИнтерра", который пояснил следующее: генеральным директором ООО "ЭкоИнтерра" является с 2006 г. На должность был назначен Советом директоров, в состав которого входят Храмов С. О., Панфилов Д. В.. Хелминский СО.

Заключение договора с ООО "Центр Премьер" происходило при личной встрече с руководителем организации. ООО "ЭкоИнтерра" заключен договор займа с Компанией Делкона Холдинге Лимитед (Кипр). Согласно данному договору ООО "ЭкоИнтерра" представляется займ в размере 600 ООО ООО руб. Данный договор был подписан в г. Москве. Представителем иностранной организации являлся Храмов С. О. В настоящее время гашение займа не планируется, в связи со сложной экономической ситуацией и изменением планов по строительству объекта. Проверки ООО "Центр Премьер" на предмет платежеспособности и исполнения обязательств по договору не производилось. Услуги технического заказчика для ООО "Центр Премьер" выполняются собственными силами. Работы, связанные непосредственно с проектированием выполняются с привлечением подрядчиков.

Кроме того, Инспекцией проведен опрос Храмова Сергей Олеговича (при участии доверенного лица Роговой Елены Родионовны, сотрудник ООО "ЭкоИнтерра") -заместитель генерального директора 000 "ЭкоИнтерра", который в ходе опроса пояснил следующее: Храмов С. О. является доверенным лицом Компании Делкона Холдинге Лимитед (Кипр). Доверенность выдал генеральный директор Делкона Лимитед Холдинге. Какие именно денежные средства (собственные, либо заемные) являются источником займов, выданных в качестве займа 000 "Центр Премьер" и 000 "ЭкоИнтерра" не знает. Условия предоставления займов (отсутствие какого либо залога, обеспечения, гарантий возврата) сформированы иностранным лицом. В случае невозврата займов, вопросы по взысканию денежных средств с заемщиков будет решать Делкона Холдинге Лимитед. Прямых гарантий возврата займа нет, есть косвенные гарантии, выраженные в осуществлении контроля за реализацией проектов со стороны совета директоров и 000 "ЭкоИнтерра". Храмов С. О. входит в состав совета директоров 000 "Центр Премьер". Проверка 000 "Центр Премьер" на предмет возможности реализации инвестиционных проектов, строительства крупных торговых центров проводилась комплексным путем, начиная с изучения бизнес-плана, наличия прав на земельные участки, наличие лицензий для реализации строительных проектов, основных средств и персонала. В связи с отсутствием основных средств, лицензий и специалистов в штате, был заключен договор с 000 "ЭкоИнтерра" на выполнение функций технического заказчика, у которой имеются все необходимые лицензии и персонал.

Кроме того Храмов С.О. входит в совет директоров 000 "Центр Премьер" (ИНН 7701634400)000 "ЗемПроект" (ИНН 7719631706), 000 "Центр Премьер" (ИНН 7725610831), 000 "Летер" (ИНН 7725610912), 000 "ЗемТоргИнвест" (ИНН 7725610817). Деятельность данных организаций аналогична - осуществление строительства (первоначальный этап) многофункциональных торговых центрах в различных регионах РФ, однако все данные организации зарегистрированы в г. Москве и состоят на налоговом учете в ИФНС N 25 по г. Москве.

В ходе контрольных мероприятий в ИФНС России по г. Сыктывкару было направлено письмо N 18-14/29821@ от 02.07.2009г. о проведении подробного осмотра строительной площадки, находящейся по адресу: Республика Коми, г. Сыктывкар, Октябрьский пр-т. 131 на земельном участке общей площадью 108640 кв. м. с кадастровым номером 11:05:0105003:138 предназначенного для строительства Торгово-Развлекательного Комплекса. В ответ на данное письмо, из ИФНС России по г. Сыктывкару получен ответ N 19-46/13-34/7598дсп от 22.07.2009 г. со следующими документами:

Протокол обследования строительной площадки N 229 от 15.07.2009г.;

Фотоматериалы, снятые 15.07.2009 г. на строительной площадке;

Письмо Администрации МОГО Сыктывкар N 01-12/6408 от 13.07.2009г.;

Согласно Акту обследования N 229 от 15.07.2009г., по адресу: Республика Коми, г. Сыктывкар, Октябрьский пр-т, 131 на земельном участке общей площадью 108640 кв. м. с кадастровым номером 11:05:0105003:138, при визуальном осмотре никаких признаков начала строительных работ на данном участке не обнаружено. По описанию, а так же из приложенных фотоснимков видно, что участок представляет собой огороженный необработанный участок земли - пустырь . Вывесок, указателей, информационных щитов в районе данного участка так же не обнаружено. Согласно Письму Администрации МОГО Сыктывкар N 01-12/6408 от 13.07.2009г., разрешения на строительство объектов на земельном участке, находящемся по адресу: Республика Коми, г. Сыктывкар, Октябрьский пр-т, 131 на земельном участке общей площадью 108640 кв. м. с кадастровым номером 11:05:0105003:138 администрацией МОГО Сыктывкар не выдавались.

При этом согласно Письму Администрации МОГО Сыктывкар N 01-12/6408 от 13.07.2009г. в районе октябрьского проспекта было выдано разрешение на строительство торгово-развлекательного комплекса, организации ООО "ТРК-Сыктывкар"

Адресом регистрации организации ООО "Центр Премьер" являлся адрес: 115114 г. Москва, 1-й Кожевнический пер., д.8, офис Мб (адрес массовой регистрации). С целью установления местонахождения собственника данного помещения 01.08.2008 г. Инспекцией ФНС России N 25 по г. Москве был произведен выезд по данному адресу. Был составлен Акт от 01.08.2008 г. в котором представитель собственника здания -организации ЗАО "КБК", расположенного по адресу г.Москва, 1-й Кожевнический пер., д.8, сообщил перечень организаций чьи исполнительные органы находятся в данном здании. В данном перечне нет организации ООО "Центр Премьер". Иные, не входящие в список, юридические лица могут находиться по данному адресу только с письменного согласия собственника или иных лиц, обладающих вещными правами на данное здание. В ИФНС России N 25 имеется письмо N 051-08 от 12.08.2008 г. от собственника здания ЗАО "КБК" в котором сказано что организация ООО "Центр Премьер" не получала согласия на их регистрацию по адресу: 115114 г.Москва, 1 -й Кожевнический пер., д.8.

Согласно служебным данным, 01.08.2008 г. организация ООО "Центр Премьер" сменила свой адрес согласно юридическим документам на следующий: 115470 г.Москва, пр-кт Андропова, д.21, офис 8.

В рамках проведения камеральной налоговой проверки по вопросам правомерности предъявления к возмещению из бюджета сумм НДС, Инспекцией ФНС России N 25 по г.Москве был осуществлен выезд на адрес регистрации организации ООО "Центр Премьер" ИНН 7725610831 по адресу: г.Москва, пр-кт Андропова, 21. офис 8. В результате осмотра помещения был составлен акт от 05.11.2008 г. о том, что организация ООО "Центр Премьер" по данному адресу не находится, руководящего органа и иных представителей организации в момент осмотра помещения по адресу не оказалось. На месте осмотра находился директор собственника данного помещения ООО "Салон- Вилена" (ИНН 7725635868), который представил лишь договор оказания офисных услуг N01/а-08 от 23.06.2008 г. заключенный между ООО "Салон-Вилена" и ООО "Центр Премьер". Оргтехники, телефона, факса, мебели, принадлежащей на праве собственности организации ООО "Центр Премьер", а так же никакой документации в т.ч. договора аренды помещения, бухгалтерской отчетности и печатей организации не обнаружено. Само помещение представляет собой маленькую комнат)' и кухню, примыкающую к парикмахерской. Таким образом, место нахождения исполнительного организации ООО "Центр Премьер" не соответствует адрес}', указанному в Уставе юридического лица и, соответственно, в ЕГРЮЛ.

По адресу: г. Москва, пр-кт Андропова, 21, офис 8 / офис 17 зарегистрировано порядка 20 организаций из которых более 13 имеют идентичную сферу деятельности (капиталовложения в строительство торговых центров в различных городах России), имеют одних и тех же руководителей, учредителей, представителей, заключают договора с одними и теми же контрагентами, получают денежные средства направленные на строительство от организаций зарегистрированных на Кипре по договорам займа без обеспечения гарантий и обязательств, согласно банковским выпискам с контрагентами рассчитываются за 1-2 дня и т.д. Вышеуказанные организации представляют налоговую отчетность по НДС к возмещению с отсутствием реализации на период строительства. Кроме того, по некоторым организациям по плану еще в начале прошлого года должны были начаться работы по подготовке строительных площадок и непосредственно строительству но в реальности до сих пор ведутся лишь проектные работы, подтверждаемые организациями документально а фактическое строительство не ведется.

В соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой и бухгалтерской отчетности достоверны.

Доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды должны рассматриваться в совокупности и взаимосвязи, причем оценке подлежит также и деятельность всех участников хозяйственных операций.

В частности, самостоятельным и достаточным основанием необоснованного получения налоговой выгоды Пленум отнес неполноту, недостоверность и (или) противоречия в сведениях, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах.

При этом налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с реальной предпринимательской или иной экономической деятельностью.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, -достоверны.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Таким образом, исходя из вышеизложенного установлено, что основной целью ООО "Земпроект" является получение необоснованной налоговой выгоды путем неправомерного возмещения НДС из бюджета, что свидетельствует о недобросовестности данного налогоплательщика.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.Исходя из анализа представленных документов ООО "Центр Премьер" и мероприятий налогового контроля, Инспекцией были установлены следующие признаки получения необоснованной налоговой выгоды:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг (отсутствие офиса, в штате сотрудников (численность по ЕСН - 1 человек), начисление заработной платы, собственных денежных средств);

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций, (все расходы 000 "Центр Премьер" связаны с началом осуществления строительства торгового центра, в книге покупок отсутствуют общехозяйственные расходы, такие как арендные платежи, коммунальные услуги, канцелярские и прочие расходы);

создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции. (000 "Центр Премьер" состоит на учете с 02.07.2007 года, с момента постановки на учет сдавались декларации по НДС к возмещению. Руководителем 000 "Центр Премьер" является Тильман Г.М., за которой зарегистрировано несколько организаций, деятельность которых идентична с деятельностью 000 "Центр Премьер" (начало осуществления строительства в различных регионах РФ);

осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика. (000 "Центр Премьер" зарегистрировано в одном регионе (г. Москва), а работы осуществляется в другом регионе (г. Сыктывкар);

осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций. (000 "Центр Премьер" не несет фактических расходов по осуществлению строительства. Источником денежных средств является займ полученный от Delcona Holdings Limited (Кипр), займы предоставляются частями в том размере, который необходим 000 "Центр Премьер" для оплаты работ (услуг) организациям);

использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

В различных сделках посредником является 000 "ЭкоИнтерра", которая так же является посредником в других организациях, которые так же заявляют возмещение и руководителем является Тильман Г.М.);

- взаимозависимость участников сделок (Храмов Сергей Олегович является представителем "Delcona Holdings Limited" по доверенности, подписывает от имени этой организации договора займа, в частности с 000 "Центр Премьер" и с 000 "ЭкоИнтерра", также как пояснил Храмов CO., он является заместителем генерального директора 000 "ЭкоИнтерра" и руководителем 000 "Финстар Пропертис". Как пояснил на допросе Храмов СО. 000 "ЭкоИнтерра" осуществляет косвенный контроль (бухгалтерские услуги, юридическое сопровождение) за деятельностью 000 "Центр Премьер" в плане возврата этой организацией займов "Delcona Holdings Limited", также со слов Храмова CO., он входит в совет директоров 000 "Центр Премьер", а также некоторые сотрудники из 000 "ЭкоИнтерра". Таким образом, участниками совета директоров вышеуказанных организаций являются одни и те же лица.).

ИФНС России по г. Сыктывкару был проведен осмотр площадки 000 "Центр Премьер" в ходе которой были сделаны фотографии, при визуальном сравнении, участок представляет собой огороженный пустырь, глухо поросший бурьяном, и имеющий насыпи и холмы высотой выше забора, подъездные пути к участку а также проездные пути через участок отсутствуют, вывесок, указателей, информационных щитов в районе данного участка так же не обнаружено. Таким образом, 000 "Центр Премьер" представила в налоговый орган ложные сведения по вопросу оказания услуг по проезду автотранспорта через участок.

Кроме того, Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 20.02.2001 N 3-П и в определении от 08.04.2004 N 169-0, анализируя составные элементы механизма расчета итоговой суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, указал, что под фактически уплаченными поставщикам суммами налога на добавленную стоимость подразумеваются реально понесенные налогоплательщиком затраты (в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика) на оплату начисленных поставщиком сумм налога. Поэтому для признания тех или иных сумм НДС фактически уплаченными поставщикам в целях принятия их к вычету при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, требуется установление не только факта осуществления налогоплательщиком расходов на оплату начисленных ему сумм налога, но и характера произведенных налогоплательщиком затрат, а именно являются ли расходы на оплату начисленных ему сумм налога реальными затратами налогоплательщика.

Конституционный Суд Российской Федерации пояснил, что необходимо исследовать вопрос, что представляют собой те средства (денежные средства или иное имущество), которые направляются налогоплательщиком в оплату начисленных ему сумм НДС. Если произведенные налогоплательщиком расходы на оплату начисленных сумм налога не обладают характером реальных затрат, не возникают и объективные условия для признания таких сумм фактически уплаченными поставщикам, поскольку, не осуществив реальные затраты на оплату начисленных сумм налога, налогоплательщик не может обладать правом уменьшать общую сумму налога, подлежащую уплате в бюджет, на сумму налога, начисленную ему поставщиками.

Обладающими характером реальных и, следовательно, фактически уплаченными должны признаваться суммы налога, которые оплачиваются налогоплательщиком за счет собственного имущества или за счет собственных денежных средств.

Как установлено проверкой источником денежных средств, направленных на оплату работ (услуг), являются договора займа с Компанией "Делкона холдинге Лимитед" (Кипр) заключенный в 2007 году на срок 3 года по 20%. При этом, гарантии возврата, условия залога в данном договоре отсутствуют. И, учитывая, что до 2011 года ООО "Центр Премьер" не начал погашение этого займа, можно утверждать, что затраты ООО "Центр Премьер" по основной деятельности не носят реальный характер.

В связи с вышеизложенным, по мнению Инспекции, можно сделать вывод о необоснованности получения ООО "Центр Премьер" налоговой выгоды в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Между Обществом и ООО "ЭкоИнтерра" (Исполнитель) заключен 01.01.2009 г. договор возмездного оказания услуг N 18/09, предметом которого является оказание Исполнителем бухгалтерских и юридических услуг. Результаты оказанных Исполнителем услуг приняты Обществом, что подтверждается Актами от 31.01.2009 г. N 32, от 28.02.2009 г. N 55, от 31.03.2009 г. N 113, от 31.03.2009 г. N 133 , подписанными сторонами. При этом, в 1 кв. 2009 г. ООО "ЭкоИнтерра" были выставлены Обществу счета-фактуры от 31.01.2009 г. N 32, от 28.02.2009 г. N2 103 и от 31.03.2009 г. N 162 и N 188, послужившие основанием согласно ст. 169 НК РФ для принятия Обществом суммы налога в размере 114 406 (сто четырнадцать тысяч четыреста шесть) рублей 79 копеек к вычету. Денежные средства по договору перечислены Обществом на счет ООО "ЭкоИнтерра" в полном объеме платежными поручениями N 13 от 16.03.2009 г., N 26 от 17.04.2009 г., N 38 от 17.04.2009 г. и N 40 от 15.04.2009 г.

Между Обществом и ООО "ЭкоИнтерра" (Технический заказчик) заключен

Между ООО "ЭкоИнтерра", действующим от имени и по поручению Общества, и ООО "ТетрастройКоми" заключен 28.11.2008 г. договор на выполнение работ N РКСО-ПСП-01, предметом которого является выполнение работ по устройству ограждения строительной площадки торгово-развлекательного комплекса по адресу: г. Сыктывкар, пр. Октябрьский, 131. Результаты выполненных ООО "ТетрастройКоми" работ по договору приняты Обществом, что подтверждается Актами о приемке выполненных работ от 11.01.2009 г. N 1, от 10.02.2009 г. N 1, Справками о стоимости выполненных работ и затрат от 11.01.2009 г. N 1, от 10.02.2009 г. N 1 и Актом сдачи-приемки выполненных работ от 10.02.2009 г. При этом, в 1 кв. 2009 г. ООО "ТетрастройКоми" были выставлены Обществу счета-фактуры от 11.01.2009 г. N Р0000001 и от L02.2009 г. N Р0000005, послужившие основанием согласно ст. 169 НК РФ для принятия Обществом суммы НДС в размере 466 562 (четыреста шестьдесят шесть тысяч пятьсот шестьдесят два) рубля 45 копеек к вычету и последующему возмещению. Денежные средства договору перечислены Обществом на счет ООО "ТетрастройКоми" в полном объеме платежными поручениями от 23.12.2008 г. N 100, от 17.02.2009 г. N 14 и от 17.02.2009 г. N 15.

Между Обществом и ООО "Нексиа Пачоли" (Исполнитель) заключен договор возмездного оказания услуг N 40/А/09 от 30.01.2009 г., предметом которого является оказание исполнителем аудиторских услуг. Результаты оказанных Исполнителем услуг приняты Обществом, что подтверждается Актом сдачи-приемки услуг от 27.02.2009 г., подписанным сторонами. При этом, в 1 кв. 2009 г. ООО "Нексиа Пачоли" была выставлен Обществу счет-фактура от 27.02.2009 г. N 270209-0008, послужившая основанием согласно ст. 169 НК РФ для принятия Обществом суммы налога в размере 14 400 (четырнадцать тысяч четыреста) рублей к вычету. Денежные средства по договору перечислены Обществом на счет ООО "Нексиа Пачоли" в полном объеме платежными поручениями от 06.02.2009 г. N 11 и от 27.03.2009 г. N 25.

Между Обществом и Банком ВТБ 24 заключен 05.03.2009 г. договор банковского счета N 58-Р/2009. При этом, в 1 кв. 2009 г. Банком ВТБ 24 была выставлен Обществу счет-фактура N 13.03.2009 г. N 00012267, послужившая основанием согласно ст. 169 НК РФ для принятия Обществом суммы НДС в размере 68 (шестьдесят восемь) рублей 64 копейка к вычету. Перечисление денежных средств подтверждается выпиской по лицевому счету за 13 марта 2009 года.

По всем вышеизложенным первичным документам, указанным в разделе 3 заявления - сумма НДС к вычету составила 1 167 585 руб. 91 коп.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполные, недостоверные или противоречивые (п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Инспекцией не доказано, что сведения, содержащиеся в представленных Заявителем документах неполные, недостоверные или противоречивые.

Утверждение Инспекцией о нереальности сделки со ссылкой на осмотры площадки судом не принимается. Так, инспекцией указывается, что ИФНС России по г. Сыктывкару был проведен осмотр площадки ООО "Центр Премьер" в ходе которой были сделаны фотографии, при визуальном сравнении, участок представляет собой огороженный пустырь глухо поросший бурьяном, и имеющий насыпи и холмы высотой выше забора, подъездные пути к участку а также проездные пути через участок отсутствуют, вывесок, указателей, информационных щитов в районе данного участка так же не обнаружено.

Тем не менее, договор N РКСО-ПСП-01 заключен на выполнение работ по устройству ограждения строительной площадки. Доказательств того, что ограждение, имеющееся на участке, выполнено не ООО "ТетрастройКоми" при посредничестве ООО "ЭкоИнтерра" Инспекцией не представлено.

Таким образом, реальность работ по устройству ограждения строительной площадки (наличие ограждения) подтверждается материалами дела.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" пунктом 9 разъяснено, что обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала.

Также в Постановлении от 12.10.2006 г. N 53 указано, что взаимозависимость участников сделки не является сама по себе свидетельством получения необоснованной налоговой выгоды.

При осмотре налоговым органом помещения, собственником помещения - ООО "Салон-Вилена" был предоставлен договор от 23.06.2008 г. N 07/а-08 об оказании офисных услуг, заключенный между ООО "Салон-Вилена" и Обществом. Предметом данного договора является не предоставление помещения в аренду, а предоставление услуг по обеспечению стационарного рабочего места по адресу г. Москва, пр-т Андропова, 21, офис 8, необходимого для обеспечения функций постоянно действующего исполнительного органа Общества. В соответствии с условиями договора, ООО "Салон-Вилена", используя свое оборудование и труд своих работников, принимает любую информацию, в том числе почтовую корреспонденцию а также оказывает иные услуги. Названный договор не противоречит требованиям действующего законодательства РФ, в том числе НК РФ, и не может служить основанием для отказа в возмещении НДС.

Общество было создано 02.07.2007 г. Проверка же налоговым органом осуществляется за 1 квартал 2009 года. Таким образом, с момента создания Общества до момента осуществления проверяемых хозяйственных операций прошло более 1,5 лет, что не может соответствовать понятию "незадолго" в контексте п.6 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

В связи с изложенным доводы Инспекции судом не принимаются.

В силу п. 6 ст. 176 НК РФ при отсутствии у налогоплательщика недоимки по налогу, иным федеральным налогам, задолженности по соответствующим пеням и (или) штрафам, подлежащим уплате или взысканию в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, сумма налога, подлежащая возмещению по решению налогового органа, возвращается по заявлению налогоплательщика на указанный им банковский счет. При наличии письменного заявления налогоплательщика суммы, подлежащие возврату, могут быть направлены в счет уплаты предстоящих налоговых платежей по налогу или иным федеральным налогам.

Заявителем представлена справка N 215420 о состоянии расчетов по налогам, сборам, взносам по состоянию на 29.04.2010 г., в соответствии с которой задолженность по уплате налогов у него отсутствует.

Таким образом, спорная сумма налога подлежит возмещению Заявителю путем возврата на основании ст. 176 НК РФ. С учётом изложенных обстоятельств, решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.05.2010 по делу N А40-12917/10-35-1117 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.Н. Кольцова Р.Г. Нагаев