Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2010 г. N 07АП-5505/10

г. Томск

Дело N 07АП-5505/10 (2)

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 10 августа 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Журавлевой В.А., Кривошеиной С.В.

при ведении протокола судебного заседания судьей Журавлевой В.А.

при участии:

от заявителя: Романова П.А. - по доверенности от 11.08.2009 года,

от заинтересованного лица: Аббасовой И.Р. - по доверенности от 26.04.2010 года, Третьяк Н.А. - по доверенности от 11.01.2010 года N 16,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Розница Н-1"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 04.05.2010 года

по делу N А45-29744/2009 (судья Наумова Т.А.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Розница Н-1"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Новосибирска

о признании недействительным решения налогового органа,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Розница Н-1" (далее по тексту - ООО "Розница Н-1", Общество, налогоплательщик, заявитель, апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Новосибирска (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган) от 17.09.2009 N 49 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (дело N А45-29744/2009).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 04.05.2010 года в удовлетворении заявленного ООО "Розница Н-1" требования отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит состоявшийся судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления ООО "Розница Н-1", в том числе по следующим основаниям:

- государственная регистрация нескольких юридических лиц по одному адресу, отправка заказной корреспонденции из одного адреса, открытие счетов в одном банке, использование услуг одного представителя несколькими организациями не являются нарушением действующего законодательства;

- налоговый орган не представил доказательств, подтверждающих принадлежность реализуемого организациями-принципалами товара заявителю, не доказал факт реализации товара заявителем, не имел первичных документов, подтверждающих получение дохода именно ООО "Розница Н-1", не располагал данными о том, что заявитель производил выплаты физическим лицам, состоящим в трудовых отношениях с организациями-принципалами;

- Инспекция не представила доказательства использования ООО "Розница Н-1" площади большей, чем предусмотрено договором аренды;

- факт отсутствия у принципалов отдельных кассовых аппаратов не влияет на право применения единого налога на вмененный доход (далее по тексту - ЕНВД);

- задолженность ООО "Розница Н-1" по агентским договорам погашена в полном объеме;

- почерковедческая экспертиза не проведена;

- факт принадлежности контрольно-кассовой техники (далее по тексту - ККТ) заявителю является доказательством исполнения агентских договоров, предмет которых и заключается в принятии агентом от покупателей платежей за товар, реализуемый организациями-принципалами;

- указание даты заключения соглашений о соблюдении коммерческих интересов 01.03.2006 года вместо 02.03.2006 года является опечаткой при их составлении;

- все работники, по которым налоговый орган произвел доначисление единого социального налога (далее по тексту - ЕСН), не допрашивались;

- заключение договора на обслуживание всего помещения, арендаторами которого являются несколько лиц, с одним из арендаторов (ООО "Розница Н-1") не нарушает и не противоречит действующему законодательству, является экономически обусловленной и оправданной операцией, характерной для торговых центров, комплексов и площадей;

- сведения, полученные из Администраций Дзержинского и Железнодорожного районов г. Новосибирска, показания свидетелей, договора на оказание услуг по охране, дератизации и дезинфекции не являются допустимыми доказательствами, подтверждающими поступление (получение) выручки заявителем;

- отказывая в удовлетворении ходатайства о приобщении доказательств, суд первой инстанции в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) лишил заявителя права на доказывание своих доводов;

- оспариваемое решение налогового органа принято и.о. начальника Трубиной Т.С., не рассматривавшей материалы проверки;

- Инспекцией и судом первой инстанции не учтено, что правонарушение, предусмотренное пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ), носит формальный характер и не влечет потери бюджета, что является основанием для снижения размера подлежащих взысканию сумм налоговых санкций;

- суд первой инстанции не учел многократного превышения подлежащей взысканию суммы штрафа по пункту 2 статьи 119 НК РФ над суммой налога.

Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция в отзыве возражает против доводов апелляционной жалобы по изложенным в нем основаниям, просит принятый по делу судебный акт оставить без изменения, считая его законным и обоснованным, а апелляционную жалобу Общества - без удовлетворения.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебном заседании при рассмотрении дела в апелляционном порядке подтвердили позиции по делу, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве к ней.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Новосибирской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, в период с 19.01.2009 года по 22.05.2009 года Инспекция провела выездную налоговую проверку ООО "Розница Н-1" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности перечисления налогов и сборов.

По результатам проверки 20.07.2009 года Инспекцией составлен акт N 49. На основании данного акта в порядке выполнения требований статьи 101 НК РФ 17.09.2009 года исполняющим обязанности начальника Инспекции принято решение N 49 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Согласно указанному решению Инспекции ООО "Розница Н-1" предложено:

- уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 41 924 158 рублей, по налогу на имущество в сумме 10 245 рублей, по налогу на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС) в сумме 26 026 315 рублей, по ЕСН в сумме 893 453 рублей;

- уплатить соответствующие суммы штрафа по пункту 2 статьи 119, пункту 1 статьи 122 НК РФ;

- уплатить соответствующие суммы пени.

Решением исполняющего обязанности руководителя Управления Федеральной налоговой службы по Новосибирской области от 23.11.2009 N 794 Обществу отказано в удовлетворении жалобы на оспариваемое решение Инспекции (том 1, листы дела 56-61).

ООО "Розница Н-1" обжаловало решение налогового органа в арбитражный суд.

Арбитражный суд Новосибирской области, проверяя оспариваемое решение Инспекции, правомерно исходил из следующего.

Основанием для доначисления Обществу сумм налогов, пеней и привлечения к ответственности явился вывод налогового органа о том, что все действия налогоплательщика, установленные ходе налоговой проверки, направлены не на достижение каких-либо целей предпринимательской деятельности, а на создание "схемы" минимизации налоговых обязательств и на получение необоснованной налоговой выгоды в виде применения льготной системы налогообложения в виде ЕНВД, освобождающей от уплаты налога на прибыль, налога на имущество, ЕСН и НДС. "Схема" заключалась в искусственном создании путем заключения ряда сделок, в том числе соглашений о соблюдении коммерческих интересов, агентских договоров на прием платежей, договоров уступки прав требования, соглашений о погашении взаимной задолженности, соглашений о прекращении действия агентских договоров на прием платежей, условий для применения специального налогового режима в виде уплаты ЕНВД в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети с площадью торгового зала более 150 кв.м., а именно, по торговым точкам: магазин N 55 по адресу: г. Новосибирск, ул. Бориса Богаткова, 251, магазин N 61 по адресу: г. Новосибирск, ул. Челюскинцев, 18/2. По мнению налогового органа, фактически на указанных торговых площадях более 150 кв.м. деятельность по розничной реализации товаров осуществляло ООО "Розница Н-1".

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что ООО "Розница Н-1" в 2006 году осуществляло финансово-хозяйственную деятельность посредством заключения договоров и соглашений.

Пользование торговыми площадями осуществлялось на основании договоров аренды нежилых помещений с ООО "Кольцо" ИНН 2221033777 от 01.01.2006 N 55А1/06 с дополнительными соглашениями от 03.01.2006 N 1, от 05.01.2006 N 2 на временное владение и пользование торговой площадью в помещении магазина, расположенного по адресу: г. Новосибирск, ул. Бориса Богаткова, 251 (магазин N 55) (арендуемая площадь по договору 138, 9 кв.м.) и с гражданином РФ Ракшиным Евгением Александровичем от 04.03.2006 N 61А1/06 на временное владение и пользование торговой площадью в помещении магазина, расположенного по адресу: г. Новосибирск, ул. Челюскинцев, 18/2 (магазин N 61) (арендуемая площадь 144, 4 кв.м.).

Оформление договорных отношений (тексты договоров и дополнительных соглашений) идентичны и с ООО "Кольцо" и с Ракшиным Е.А., такое же оформление договорных отношений сохранено и на 2007 и 2008 годы. Кроме того, отдельные дополнительные соглашения, договоры визуально подписаны не лицами, указанными в расшифровке подписи (например, дополнительные соглашения к договорам аренды с ООО "Кольцо" визуально подписаны не Ракшиным А.Ф., а Ракшиным Е.А. или иным неизвестным лицом, а дополнительные соглашения и договоры со стороны Ракшина Е.А. подписаны визуально Ракшиным А.Ф.).

ООО "Розница Н-1" заключены соглашения о соблюдении коммерческих интересов от 25.12.2005 года с ООО "Розница Н-2", ООО "Розница Н-3", ИП Ракшин А.Ф. по торговой точке по адресу: г. Новосибирск, ул. Бориса Богаткова, д. 251; от 01.03.2006 года с ООО "Розница Н-2", ООО "Розница Н-3", ООО "Рассвет", ООО "Высь" по торговой точке по адресу: г. Новосибирск, ул. Челюскинцев, д. 18/2. В соответствии с указанными соглашениями стороны договорились не реализовывать на торговых площадях идентичные группы товаров, так, например, ООО "Розница Н-1" реализовывало алкогольную продукцию, бытовую химию, игрушки, одежду, продуктовые товары прикассовой зоны (жевательную резинку, шоколадные батончики, леденцы, шоколад и другие) и др., ООО "Розница Н-2" занималось реализацией замороженных овощей, мясных полуфабрикатов, молочной продукции и др., в сферу коммерческих интересов ООО "Розница Н-3" входили крупы, компоты, консервы овощные, овощи и фрукты и т.д., ИП Ракшин А.Ф. занимался реализацией хлеба и хлебобулочных изделий, готовых завтраков, детского питания, чая, кофе и др., ООО "Высь" реализовывало минеральную воду, лимонад, соки и пиво, ООО "Рассвет" - пряники, вафли, рулеты, сахар, соль, чай.

Судом первой инстанции правильно отмечено, что соглашение от 01.03.2006 года заключено до того, как зарегистрированы 02.03.2006 года в установленном порядке ООО "Высь" и ООО "Рассвет". Доводы ООО "Розница Н-1" о том, что в соглашении имеется опечатка и соглашение фактически заключено позднее, не подтверждены документально (журнал регистрации договоров не представлен, как и иные доказательства, достоверно свидетельствующие о дате заключения соглашения).

Взаимоотношения между участниками соглашений по ведению деятельности на указанных выше торговых площадях под наименованием магазинов "Мария-Ра" осуществлялись на основании агентских договоров на прием платежей от покупателей через кассу ООО "Розница Н-1" с дополнительными соглашениями:

4) от 04.03.2006 N 3 с ООО "Высь" (Принципал);

- соглашений от 31.12.2006 года о прекращении действия указанных выше агентских договоров на прием платежей.

При этом, на основании указанных договоров ООО "Розница Н-1" обязалось дважды в неделю перечислять суммы полученных платежей в кассу за вычетом вознаграждения агента и представлять отчеты агента. Указанные условия агентом - ООО "Розница Н-1" не выполнялись. Кроме того, вознаграждение агента носило чисто символический характер относительно полученной в кассу выручки, оно составляло по каждому договору 4 720 рублей в месяц, при этом с дополнением договоров с ООО "Розница Н-2" и ООО "Розница Н-3" обязательствами по торговой площади по адресу: г. Новосибирск, ул. Челюскинцев, 18/2 сумма вознаграждения увеличена не была.

Предметом агентских договоров является прием ООО "Розница Н-1" наличных денежных средств у покупателей за товар принципалов в свою кассу.

Агентский договор предполагает, что посредник (агент) за вознаграждение совершает юридические и иные действия по поручению и за счет заказчика (принципала) от своего имени либо от имени и за счет принципала (статья 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ)).

В соответствии со статьей 493 ГК РФ договор розничной купли-продажи считается заключенным с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека либо иного документа, подтверждающего оплату товара.

На представленных чеках указаны все реквизиты ООО "Розница Н-1", отсутствуют реквизиты предприятий-принципалов. Содержащиеся в чеках названия "Высь", "Рассвет" и другие без указания организационно-правовой формы организаций и предпринимателей, ИНН не позволяет идентифицировать их как участников договора розничной купли-продажи.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Статьей 346.27 НК РФ определено, что площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Если согласно правоустанавливающим документам площадь торгового зала, арендуемая организацией, не превышает 150 квадратных метров, то возможно применение системы налогообложения в виде ЕНВД.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно статье 5 указанного Федерального закона организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие сделки купли-продажи товаров за наличный расчет, обязаны применять ККТ и выдавать покупателям кассовые чеки.

Положением по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденным Постановлением Совета Министров - Правительства Российской Федерации от 30.07.1993 N 745 (в ред. Постановления Правительства Российской Федерации от 07.08.1998 N 904) (далее по тексту - Положение), установлено, что денежные расчеты с населением при осуществлении торговых операций или оказании услуг на территории Российской Федерации производятся всеми организациями, предприятиями, учреждениями, их филиалами и другими обособленными подразделениями, а также физическими лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (далее именуются - организации), с обязательным применением контрольно-кассовых машин, допущенных к использованию ГМЭК и включенных ГМЭК в Государственный реестр контрольно-кассовых машин, используемых на территории Российской Федерации.

Пунктом 4 Положения определено, что организация, осуществляющая денежные расчеты с населением с применением контрольно-кассовых машин, обязана выдавать покупателям (клиентам) чек или вкладной (подкладной) документ, напечатанный контрольно-кассовой машиной. На выдаваемом покупателям (клиентам) чеке или вкладном (подкладном) документе должны отражаться реквизиты: наименование организации; идентификационный номер организации-налогоплательщика; заводской номер контрольно-кассовой машины; порядковый номер чека; дата и время покупки (оказания услуги); стоимость покупки (услуги); признак фискального режима.

При этом ККТ, применяемая организациями (за исключением кредитных организаций) и индивидуальными предпринимателями, должна быть зарегистрирована в налоговых органах по месту учета организации или индивидуального предпринимателя в качестве налогоплательщика.

Из содержания приведенных норм следует, что применение одной организацией ККТ, зарегистрированной другой организацией, неправомерно.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что заключение агентских договоров, предметом которых является исключительно прием от покупателей денежных средств за реализуемые товары в кассу агента, не соответствует нормам действующего законодательства и направлено на возможность применения льготной системы налогообложения в виде ЕНВД.

Согласно протоколу осмотра помещения по адресу: г. Новосибирск, ул. Б. Богаткова, 251 на ценниках в торговом зале отсутствуют данные об организациях принципалах, отсутствуют вывески организаций, осуществляющих деятельность в магазине "Мария-Ра", на момент проверки отсутствовали и представители организаций принципалов, что, как правильно указал суд первой инстанции, свидетельствует о том, что в данном торговом помещении на всей площади деятельность осуществлялась одним лицом.

Кроме того, отчетность Агента о выполнении условий договора сводилась к предоставлению ежемесячных отчетов о принятых платежах, которые не позволяли Принципалу осуществить контроль на какую сумму в действительности реализован товар в течение месяца.

Налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки установлено, что расчеты между сторонами агентских договоров в полном объеме не произведены, а расчеты, которые оформлены соглашениями о взаимозачетах, договорами уступки права требования и выдачей денежных средств через кассу и перечислением через платежные поручения, не подтверждают факт расчетов именно по указанным выше агентским договорам, так как в основании платежа указаны даты и номера иных договоров (например, расчеты с ООО "Высь" производились частично по договору от 14.04.2006 N 3, с ООО "Розница Н-2" по договору от 01.01.2006 N 2, с ООО "Розница Н-3" по договорам от 01.01.2006 N 1 и от 14.04.2006 N 4).

По агентскому договору от 01.01.2006 N 1 с ООО "Розница Н-2" Агентом принято от Покупателей за 2006 год Платежей за Товар на сумму 79 611 828, 22 рублей, тогда как расчет с Принципалом произведен за 2006 год на сумму 56 601 807, 67 рублей (в том числе в безналичном порядке с расчетного счета - 27 347 600 рублей, наличными из кассы - 32 02 рублей, зачетом взаимных требований - 29 251 005, 67 рублей). Задолженность в пользу ООО "Розница Н-2" на 31.12.2006 года составила 23 010 020, 55 рублей.

По агентскому договору от 01.01.2006 N 2 с ООО "Розница Н-3" Агентом принято от Покупателей за 2006 год Платежей за Товар на сумму 29 861 865, 13 рублей, тогда как расчет с Принципалом произведен за 2006 год на сумму 24 147 323, 86 рублей (в том числе в безналичном порядке с расчетного счета - 1 259 900 рублей, наличными из кассы - 7 404, 31 рублей, зачетом взаимных требований - 22 880 019, 55 рублей). Задолженность в пользу ООО "Розница Н-3" на 31.12.2006 года составила 5 714 541, 27 рублей.

По агентскому договору от 01.01.2006 б/н с Индивидуальным предпринимателем Ракшиным Александром Федоровичем Агентом принято от Покупателей за 2006 год Платежей за Товар на сумму 15 227 871, 26 рублей, тогда как расчет с Принципалом произведен за 2006 год на сумму 14 710 999, 01 рублей (в том числе наличными из кассы - 7 087 272, 45 рублей, зачетом взаимных требований - 7 623 726, 56 рублей). Задолженность в пользу Индивидуального предпринимателя Ракшина Александра Федоровича на 31.12.2006 года составила 516 872, 25 рублей.

По агентскому договору от 04.03.2006 N 3 с ООО "Высь" Агентом принято от Покупателей за 2006 год Платежей за Товар на сумму 7 910 291, 93 рублей, тогда как расчет с Принципалом произведен за 2006 год на сумму 6 845 046, 95 рублей (в том числе в безналичном порядке с расчетного счета - 362 800 рублей, наличными из кассы - 800 рублей, зачетом взаимных требований - 6 481 446, 95 рублей). Задолженность в пользу ООО "Высь" на 31.12.2006 года составила 1 065 244, 98 рублей.

По агентскому договору от 04.03.2006 N 4 с ООО "Рассвет" Агентом принято от Покупателей за 2006 год Платежей за Товар на сумму 11 755 669, 27 рублей, тогда как расчет с Принципалом произведен за 2006 год на сумму 9 278 100, 60 рублей (в том числе в безналичном порядке с расчетного счета - 442 500 рублей, наличными из кассы - 800 рублей, зачетом взаимных требований - 8 834 800, 6 рублей). Задолженность в пользу ООО "Рассвет" на 31.12.2006 года составила 2 477 568, 67 рублей.

Задолженность по агентским договорам на конец проверяемого периода (31.12.2007 года) не погашена. Задолженность в пользу ООО "Розница Н-2" на 31.12.2007 года составляет 14 502 142, 16 рублей, задолженность в пользу ООО "Розница Н-3" на 31.12.2007 года составляет 4 052 627, 71 рублей, задолженность в пользу ООО "Высь" на 31.12.2007 года составляет 337 560 рублей, задолженность в пользу ООО "Рассвет" на 31.12.2007 года составляет 1 481 779, 54 рублей.

Материалами дела подтверждается, что основные суммы по обязательствам по агентским договорам проведены сторонами путем зачетов взаимных требований, а также заключением договоров уступки прав требований.

В подтверждение расчетов представлены договоры уступки прав требования (цессии) ООО "Розница Н-1" с ООО "Розница 1", ООО "РЦ", ООО "Розница Н-2", с индивидуальными предпринимателями Половниковым А.В., Ракшиным А.Ф. и Ракшиным Е.А. от 14.06.2006 N 22706, от 30.06.2006 N 22752, от 20.12.2006 N 1, от 28.12.2006 N 2, от 12.04.2006 N 22737, от 30.04.2006 N 27740, от 30.04.2006 N 22741, от 30.04.2006 N 22763, от 30.04.2006 N 22764, от 30.04.2006 N 27765, от 30.05.2006 N 27743, от 14.06.2006 N 22705, от 14.06.2006 N 22772, от 30.06.2006 N 22733, от 30.06.2006 N 22752, от 31.07.2006 N 22769, от 18.08.2006 N 23261, от 01.11.2006 N РАФ-01/11/06, от 28.12.2006 N 2/Р1, от 30.12.2006 N 3, N 5, N 6, N 7, от 28.08.2007 N 1/07, N 2/07, N 3/07, N 4/07 и другие; соглашения о погашении взаимной задолженности с ООО "Розница Н-2" от 20.12.2006 года, от 27.08.2007 года, от 28.12.2006 года, от 30.12.2006 года, от 28.08.2007 года, от 01.12.2008 года, с ООО "Розница Н-3" от 30.12.2006 года, от 28.08.2007 года, от 01.12.2008 года, с индивидуальным предпринимателем Ракшиным А.Ф. от 19.07.2007 года, от 07.08.2007 года, от 30.09.2007 года, от 29.12.2007 года, с ООО "Высь" от 30.12.2006 года, от 28.08.2007 года, от 01.12.2008 года, с ООО "Рассвет" от 30.12.2006 года, от 28.08.2007 года, от 01.12.2008 года.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что названные договоры и соглашения носят формальный характер, указывают на согласованность действий всех участников правоотношений, не согласуются с фактическими обстоятельствами, не имеют чистой экономической цели, свидетельствуют о наличии круговорота денежных средств между взаимосвязанными субъектами без наличия экономического обоснования (денежные средства между сторонами перечислялись на основании договоров займа с незначительным процентом за все время пользования (0, 01 %), договоров переуступки права требования, договоров комиссии, агентских договоров, которые не отвечают требованиям законодательства и не имеют правового и экономического основания). Данные выводы подтверждены так же выписками банка по счетам организаций, тем, что в ответ на требования налогового органа все организации представили на налоговую проверку документы одним почтовым отправлением, тем, что учет и представление интересов осуществляли одни и те же лица.

Договор уступки права требования от 30.04.2006 N 22763 идентичен договору уступки от 30.04.2006 N 27740, договор от 30.04.2006 N 22764 идентичен договору от 30.04.2006 N 22741 при отсутствии экономического основания. По договорам уступки права требования от 30.12.2006 N 3, от 30.12.2006 N 5 переданы права требования на суммы 28 667 355, 67 рублей и 22 776 179, 55 рублей соответственно, в то время, как по актам сверки, которые являются основанием переданной задолженности, суммы составляют 20 799 870, 40 рублей и 16 364 197, 30 рублей соответственно, аналогичная ситуация с договором от 30.12.2006 N 7. Договор от 30.12.2006 N 4 не подписан со стороны ООО "РЦ", договоры между ООО "Розница Н-1" с ООО "Рассвет", с ООО "РЦ", с ООО "Розница-1" подписаны одними и теми же лицами от обеих сторон договора (Гоман О.А., Дьяковым Д.В.).

Так же судом первой инстанции правомерно указано на то обстоятельство, что от имени ООО "РЦ" договор от 30.12.2006 N 5, от 30.12.2006 N 6 подписаны неизвестным лицом, договор от 01.11.2006 N РАФ N 01/11/06, соглашения о взаимозачетах с ИП Ракшиным А.Ф. визуально подписаны не Ракшиным А.Ф., договоры N 22769 и N 23361 визуально подписаны не Дьяковым Д.В.

Кроме того, в счетах-фактурах и актах по приему платежей, представленных в материалы дела во исполнение агентского договора от 04.03.2006 N 4 с ООО "Рассвет", указан реквизит покупателя ИНН 2221002289, тогда как ООО "Рассвет", г. Новосибирск имеет ИНН 5401264401, при этом в самом агентском договоре проставлена печать ООО "Рассвет", г. Новосибирск ИНН 5401264401, а реквизиты принципала указаны с ИНН 2221002289. Таким образом, не представляется возможным достоверно установить с каким контрагентом под наименованием ООО "Рассвет" заключен агентский договор.

Согласно информации, полученной из Администраций Дзержинского и Железнодорожного районов г. Новосибирска, в Единый реестр объектов потребительского рынка города Новосибирска занесены магазины "Мария-Ра" по адресам: ул. Б. Богаткова, 251, ул. Челюскинцев, 18/2, от имени единственного лица ООО "Розница Н-1".

От имени ООО "Розница Н-1" заключены договоры со специализированными организациями на оказание услуг по охране и дератизации и дезинсекции магазинов по ул. Челюскинцев, 18/2 и ул. Б. Богаткова, 251.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что вышеуказанные договоры на обслуживание заключены в отношении объектов площадью более 700 кв.м., расположенных по адресам: г. Новосибирск, ул. Бориса Богаткова, 251, и г. Новосибирск, ул. Челюскинцев, 18/2, от имени единственного лица ООО "Розница Н-1", через расчетный счет которого осуществлялась и оплата за оказанные услуги. Договоры на обслуживание объектов по указанным адресам с предприятиями ООО "Розница Н-2", ООО "Розница Н-3", ООО "Высь", ООО "Рассвет" не заключались.

Из ответа Центра занятости населения г. Новосибирска следует, что заявителем подавались заявки на вакансии по должностям кондитер, пекарь, повар, уборщица, продавец.

При этом, как утверждает налогоплательщик, им осуществлялась на спорных площадях только реализация алкогольной продукции и товаров прикассовой зоны, тогда как заявки поданы, в том числе, на профессии пекарь, повар, кондитер.

То, что агентские договоры и соглашения о соблюдении коммерческих интересов заключены формально, а фактически ООО "Розница Н-1" самостоятельно осуществляло деятельность по розничной реализации товаров населению, использую при этом всю площадь торгового зала (более 150 кв. метров) в магазинах "Мария-Ра" по адресам: г. Новосибирск, ул. Б. Богаткова, д. 251 и ул. Челюскинцев, д. 18/2, подтверждается также свидетельскими показаниями.

Исходя из анализа документов по взаимоотношениям между ООО "РЦ", ООО "Розница Н-1" и Принципалами, налоговый орган пришел к выводу о том, что ООО "Розница Н-1" фактически производило реализацию товаров, переданных ООО "РЦ" (ИНН 2225073996) по договорам комиссии Принципалам.

Так, согласно актам сверки взаимных расчетов ООО "Розница Н-2", ООО "Розница Н-3", ООО "Высь", ООО "Рассвет" имеют задолженность перед ООО "РЦ" за товары, переданные по договорам комиссии, платежи за которые принимало ООО "Розница Н-1". По договорам уступки прав требования (цессии) между ООО "РЦ" (Цедент), ООО "Розница Н-1" (Цессионарий) и Принципалами (Должниками), право требования по денежным обязательствам, возникшим на основании договоров комиссии между ООО "РЦ" и Принципалами, переходит от ООО "РЦ" к ООО "Розница Н-1"; в свою очередь ООО "Розница Н-1" имеет задолженность перед Принципалами по агентским договорам, так как выручка, полученная за реализованный товар, не перечислялась. Соглашениями о погашении взаимной задолженности, стороны договариваются о погашении долга путем осуществления взаимозачетов.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно признал, что действия сторон по договорам между Агентом (ООО "Розница Н-1") с одной стороны и Принципалами (ООО "Розница Н-2", ООО "Розница Н-3", ООО "Высь", ООО "Рассвет", ИП Ракшин А.Ф.) с другой стороны, а также расчеты, носили формальный характер.

Кроме того, ООО "Высь" и ООО "Рассвет" на момент заключения 01.03.2006 года не обладали правоспособностью юридического лица, поскольку созданы в установленном порядке только 02.03.2006 года.

Все предприятия - принципалы (ООО "Розница Н-2", ООО "Розница Н-3", ООО "Рассвет", ООО "Высь") зарегистрированы по одному юридическому адресу: 630089, г. Новосибирск, ул. Бориса Богаткова, 251. По данному адресу так же зарегистрировано ООО "Розница Н-1".

Собственником помещения площадью 1 024, 4 кв.м. по адресу: 630089, г. Новосибирск, ул. Бориса Богаткова, 251, является ООО "Кольцо" (ИНН 2221033777), директором и единственным учредителем (участником) которого является Ракшин А.Ф. - единственный учредитель (участник) ООО "Розница Н-1". Главным бухгалтером ООО "Кольцо" является Липина О.В., которая являлась единственным учредителем (участником) и является директором ООО "Розница Н-2". Расчеты по договорам аренды не производились.

Реализация товара в помещениях по указанным адресам производилась с применением ККТ, зарегистрированной на ООО "Розница Н-1". ККТ на ООО "Розница Н-2" (ИНН 5401253150), ООО "Розница Н-3" (ИНН 5401253167), ООО "Высь" (ИНН 5401264391), ООО "Рассвет" (ИНН 5401264401), ИП Ракшина А.Ф. (ИНН 222500046140) не зарегистрирована, соответственно, кассовые чеки от их имени покупателям не выдавались.

ООО "Высь" и ООО "Рассвет" созданы и зарегистрированы в установленном законодательством порядке 02.03.2006 года. В соответствии со статьей 49 ГК РФ правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из единого государственного реестра юридических лиц. В соответствии со статьей 51 ГК РФ юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц. Таким образом, на 01.03.2006 года (момент заключения Соглашения о соблюдении коммерческих интересов от 01.03.2006 года) ООО "Высь" и ООО "Рассвет" не обладали правоспособностью юридического лица в соответствии со статьями 49 и 51 ГК РФ, то есть не могли иметь гражданских прав и нести обязанности.

Документы по требованиям налогового органа о предоставлении документов в связи с проведением камеральных налоговых проверок исчисления и своевременности уплаты ЕНВД направлены одним почтовым отправлением и с одного почтового адреса (строка "Откуда" на почтовом конверте): 656008, Алтайский край, г. Барнаул, ул. Пролетарская, 252. В качестве отправителей (строка "От кого" на почтовом конверте) указаны ООО "Розница Н-1" и его Принципалы - ООО "Розница Н-2", ООО "Розница Н-3", ООО "Высь", ООО "Рассвет", ИП Ракшин А.Ф., ИП Половников А.В.

Предприятия - принципалы создавались в 2005 - 2006 годах по мере открытия магазинов розничной торговли, осуществляли один вид деятельности: прочая розничная торговля в неспециализированных магазинах (код ОКВЭД 52.12), применяли систему налогообложения в виде ЕНВД.

В один день - 12.07.2007 года - по договорам купли-продажи долей в уставном капитале единственные учредители (участники) предприятий-принципалов: "Розница Н-2", ООО "Розница Н-3", ООО "Высь", ООО "Рассвет", продают свои доли Ракшину Александру Федоровичу, который с момента создания является единственным учредителем (участником) ООО "Розница Н-1" и ООО "Кольцо" - организации-арендодателя.

Соглашения о прекращении действия агентских договоров на прием платежей с ООО "Розница Н-1" заключены в один и тот же день - 31.12.2006 года, на 2007 год договоры с ООО "Розница Н-1" не заключались.

С 2007 года принципалы налоговые декларации по ЕНВД не представляют, отчетность представляется без отражения оборотов по реализации товаров (работ, услуг). Численность работников составила в 2007 году по 1-му человеку.

Организации-принципалы в лице директоров и учредителей уполномочивали одних и тех же граждан РФ (Яичников А.Н., Ганин А. М., Дудченко А.А., Леонова Е.Л.) представлять свои интересы во всех учреждениях и организациях г. Новосибирска по вопросам, связанным с регистрацией и деятельностью этих организаций.

Расчетные счета организаций-принципалов открыты в одном банке: Алтайский банк Сбербанка РФ. При этом, при смене директоров в ООО "Рассвет" и ООО "Розница Н-3" право подписи финансовых документов и осуществления операций по расчетным счетам не менялось.

Проверкой установлено, что ООО "Розница Н-1" фактически производило реализацию товаров, переданных ООО "РЦ" (ИНН 2225073996) по договорам комиссии Принципалам, а участие Принципалов сводилась к созданию видимости движения товаров и расчетов за него с целью применения специального налогового режима в виде ЕНВД. В 2006 году единственным учредителем (участником) ООО "РЦ" являлся Дьяков Денис Владимирович, который в этом же периоде являлся директором ООО "Розница Н-1" и тем самым мог реально влиять на создание условий по движению товарных и денежных потоков от ООО "РЦ" к ООО "Розница Н-1" и конечному покупателю.

Исходя из установленных по делу обстоятельств, суд первой инстанции сделал правильный вывод о согласованности действий ООО "Розница Н-1" и его Принципалов для создания необходимых условий для неправомерного применения специального налогового режима в виде ЕНВД.

Согласно техническому паспорту помещений магазина N 55 площадь его торгового зала составляет 337, 5 кв.м. В то же время арендаторы помещений магазина N 55, применявшие систему налогообложения в виде ЕНВД и использовавшие для определения размера ЕНВД величину физического показателя "площадь торгового зала в квадратных метрах", представили налоговые декларации по ЕНВД за 2006 год, из которых следует, что площадь торгового зала, используемая ООО "Розница Н-1", составляет 138, 9 кв.м., ООО "Розница Н-2" - 148 кв.м., ООО "Розница Н-З" - 143 кв.м., ИП Ракшин А. Ф. - 147 кв.м. То есть, исходя из представленной арендаторами налоговой отчетности, площадь торгового зала в магазине N 55, являющаяся суммой площадей используемых всеми арендаторами, составляет 576, 9 кв.м., что значительно превышает площадь торгового зала, указанную в техническом паспорте БТИ (337, 5 кв.м.).

Доводы Общества относительно формального нарушения Инспекцией положений статьи 101 НК РФ исследован судом первой инстанции и правомерно не принят во внимание.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Положениями пункта 1 статьи 101 НК РФ предусмотрено, что акт проверки, материалы проверки и письменные возражения налогоплательщика по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем или заместителем руководителя налогового органа, решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 НК РФ. То есть, ограничение, установленное пунктом 1 статьи 101 НК РФ, касается только должности лица (руководитель или заместитель руководителя налогового органа), уполномоченного рассматривать материалы налоговых проверок и принимать решения по результатам их рассмотрения. При этом суд первой инстанции правильно отметил, что нормы статьи 101 НК РФ не содержат какого-либо специального требования о том, что рассмотрение материалов проверки (включая акт, возражения по акту и прочие материалы) и вынесение решения по ним должно быть осуществлено одним и тем же физическим лицом.

Из оспариваемого решения Инспекции следует, что рассмотрение материалов проверки Общества производилось начальником Инспекции Войтенко Г.И., решение по результатам проверки вынесено Трубиной Т.С., исполнявшей обязанности начальника Инспекции в период с 13.09.2009 года по 01.10.2009 года в соответствии с приказом Инспекции от 01.09.2009 N 27-к и являющейся фактически заместителем начальника Инспекции.

Таким образом, нарушения Инспекцией требований статьи 101 НК РФ в данном случае не допущено.

Суд первой инстанции правомерно не принял во внимание доводы налогоплательщика о том, что Принципалы по агентским договорам, заключенным налогоплательщиком, самостоятельно осуществляли закупку товара для дальнейшей реализации, получали и оплачивали закупаемый товар, самостоятельно осуществляли реализацию своего товара покупателям и самостоятельно учитывали принадлежащий им товар.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Нормой подпункта 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ установлено, что розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого ЕНВД не применяется.

Оценив представленные сторонами доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ООО "Розница Н-1" не имело право применять специальный режим налогообложения в виде уплаты ЕНВД за 2006 год по торговым точкам: ул. Бориса Богаткова, 251 (магазин N 55), ул. Челюскинцев, 18/2 (магазин N 61), поскольку площадь торговых залов указанных магазинов превышает 150 квадратных метров.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о правомерности произведенного Инспекцией доначисления налогов, соответствующих пеней, привлечения к налоговой ответственности.

Суд первой инстанции правомерно не принял также доводы налогоплательщика о том, что Инспекцией не доначислены налоги с учетов выручки, полученной в кассу от других принципалов, в том числе Ракшина А.Ф., Половникова А.В., по другим торговым точкам, где применялась такая схема взаимоотношений, по 2007 году, поскольку указанное обстоятельство не влечет нарушения законных прав и интересов Общества в части исчисления налогов в меньшем размере, чем могло бы быть с учетом данных иных принципалов и по 2007 году.

О наличии обстоятельств, смягчающих ответственность по пункту 2 статьи 119 НК РФ, ООО "Розница Н-1" не заявляло и не ходатайствовало об уменьшении размера налоговых санкций ни при рассмотрении налоговым органом материалов выездной проверки и вынесении решения по ее результатам, ни в суде первой инстанции.

Исходя из вышеизложенного, требования заявителя правомерно оставлены судом первой инстанции без удовлетворения.

Доводы апеллянта не опровергают выводы, содержащиеся в обжалуемом решении суда первой инстанции, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены законно принятого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее подателя. ООО "Розница Н-1" при обращении в арбитражный суд с апелляционной жалобой перечислено 2 000 рублей. Между тем, согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ и разъяснений, содержащихся в пункте 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", размер подлежащей уплате государственной пошлины по настоящей апелляционной жалобе составляет 1 000 рублей. В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ излишне уплаченная апеллянтом государственная пошлина подлежит возврату в размере 1 000 рублей.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 04.05.2010 года по делу N А45-29744/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Розница Н-1" - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Розница Н-1" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по платежному поручению N 98020 от 26.05.2010 года в размере 1 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

В.А. Журавлева С.В. Кривошеина