Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2010 г. NN 09АП-17701/2010, 09АП-20513/2010

г. Москва

Дело N А40-137920/09-20-1097

"16" августа 2010 г.

N 09АП-17701/2010-АК N 09АП-20513/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "09" августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "16" августа 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей Окуловой Н.О., Нагаева Р.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Красиковой А.Н.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Закрытого акционерного общества "МЕТЭКС" и Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.06.2010

по делу N А40-137920/09-20-1097, принятое судьёй Бедрацкой А.В.,

по заявлению Закрытого акционерного общества "МЕТЭКС"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве

третье лицо - Открытое акционерное общество "РОССКАТ"

о признании недействительным решения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Шурупов А.В. по дов. б/н от 28.09.2009, Анохин А.Е. по дов. б/н от 28.09.2009;

от заинтересованного лица - Няжемова Е.А. по дов. N 05-35/01357 от 18.01.2010, Давыдов А.Х. по дов. N 05-35/30773 от 09.08.2010;

от третьего лица - Тарасов А.А. по дов. N 44 от 17.10.2007,

УСТАНОВИЛ

Закрытого акционерного общества "МЕТЭКС" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве от 27.07.2009 N 14-11/РО/14 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Открытое акционерное общество "РОССКАТ".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.06.2010 требования заявителя удовлетворены частично. Признано недействительным решение инспекции от 27.07.2009 N 14-11/РО/14, за исключением выводов о начислении пени по НДФЛ. В удовлетворении остальной части заявленных требований обществу отказано.

Не согласившись с принятым решением, стороны обратились с апелляционными жалобами.

Заявитель в жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения инспекции в части доначисления пени по НДФЛ в размере 716,49 руб., удовлетворить заявленные требования в полном объеме, указывая на то, что при принятии решения судом первой инстанции в указанной части нарушены нормы процессуального права.

Инспекция в жалобе просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований заявителя, отказать в удовлетворении заявленных обществом требований, указывая на то, что при вынесении решения в указанной части судом первой инстанции неполностью исследованы и выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, неправильно применены нормы материального права.

Третье лицо поддержало доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, просило решение суда в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения инспекции в части доначисления пени по НДФЛ в размере 716,49 руб. удовлетворить, в остальной части решение суда оставить без изменения.

Лица, участвующие в деле, представили отзывы на апелляционные жалобы и письменные пояснения в порядке ст. 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка в отношении общества по вопросу соблюдения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах за период 2005-2007 годов, по результатам которой составлен акт от 20.05.2009 N 14-11/А/10.

По результатам рассмотрения акта проверки и иных материалов проверки, ввиду недостаточности доказательственной базы по нарушениям, изложенным в акте проверки, и в целях получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения обществом нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, на основании п. 6 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом принято решение от 25.06.2009N 14-11/РД/З о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, на основании которого инспекцией планировалось в срок до 27.07.2009 провести ряд мероприятий в порядке ст.ст. 90, 93, 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации.

По результатам проверки инспекцией принято решение от 27.07.2009 N 14-11/РО/14 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым общество привлечено к ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в виде штрафа в общем размере 26 997 636 руб., доначислены налог на прибыль и НДС в общей сумме 134 988 178 руб., а также пени по указанным налогам и НДФЛ в общем размере 25 258 027,96 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве N 21-19/105263 апелляционная жалоба заявителя на решение инспекции оставлена без удовлетворения, решение инспекции утверждено и признано вступившим в законную силу.

Изучив материалы дела, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, пояснений по делу, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что суд первой инстанции принял судебный акт на основании всесторонне исследованных обстоятельств, которые с достаточной полнотой изложены в решении и им дана надлежащая оценка.

При рассмотрении дела Арбитражным судом г. Москвы не допущено нарушения норм материального и процессуального права, влекущих отмену или изменение принятого решения.

Апелляционная жалоба инспекции не подлежит удовлетворению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что обществом неправомерно занижена налоговая база по налогу на прибыль организаций и налоговая база по НДС за 2006-2007 годы на сумму неучтенных доходов (неучтенной выручки) от реализации по финансово-хозяйственным отношениям с ООО "Профиль", ООО "Профлайн", ООО "Логон" в размере 357 696 630 руб.

Данный довод был предметом исследования суда первой инстанции и обоснованно отклонен, поскольку установлено, что все доходы (выручка) от реализации по финансово-хозяйственным отношениям с ООО "Профиль", ООО "Профлайн", ООО "Логон" учтены заявителем в полном объеме при исчислении налоговой базы по НДС и налогу на прибыль.

Ссылка инспекции на показания главного бухгалтера общества Семеновой Н.А. (т. 3 л.д. 60-61) о том, что в 2004 году организация напрямую реализовывала товар ОАО "РОССКАТ", не имеет правового значения, поскольку данное обстоятельство само по себе не свидетельствует о взаимозависимости этих организаций и не опровергает факты реализации заявителем товара в 2006-2007 годах ООО "Профиль", ООО "Профлайн", ООО "Логон". Кроме того, налоговым органом не указано, каким образом наличие такой реализации товаров в 2004 году влияет на реализацию товаров в 2006 и 2007 годах.

Судом установлено, что налоговый орган увеличил налоговую базу общества на суммы, которые заявитель не получал, и по тем сделкам, которые обществом не совершались, то есть в отношении которых объект налогообложения у общества по НДС и налогу на прибыль не возникал.

Согласно п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В данном случае общество не получало налоговую выгоду, поскольку не уменьшало налоговую базу, не получало налоговые вычеты или налоговые льготы, не применяло более низкую налоговую ставку и не использовало право на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Инспекцией не установлено наличие налоговой выгоды по сделкам с ООО "Профиль", ООО "Профлайн", ООО "Логон".

Налоговым органом не оспаривается, что вся выручка, полученная от указанных организаций, в полном объеме учтена заявителем для целей налогообложения.

Инспекция ссылается на возникновение налоговой выгоды в отношениях купли-продажи товаров между обществом и ОАО "РОССКАТ"/ООО "Волгамедь".

Однако каких-либо доказательств существования таких отношений по товарам, реализованным обществом ООО "Профиль", ООО "Профлайн", ООО "Логон" налоговым органом в ходе проверки не выявлено.

Кроме того, инспекцией не учтено, что налоговая выгода по сделкам купли-продажи в отношениях между продавцом и покупателем возникает не у продавца товаров, а у покупателя, который после совершения сделки получает право на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль и на применение налоговых вычетов по НДС.

Оценка налоговой выгоды в качестве обоснованной или необоснованной возможна только по отношению к реально совершенным, а не предполагаемым сделкам, существование которых ничем не подтверждено.

Довод инспекции о том, что фактически товар напрямую реализован обществом в ОАО "РОССКАТ" основан на предположениях.

Железнодорожные накладные также не могут свидетельствовать о такой реализации, поскольку ОАО "РОССКАТ" не указано в них в качестве покупателя товара. При этом налоговый орган не учитывает, что п. 1 ст. 510 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность доставки товара согласованным сторонами видом транспорта в пункт назначения, не совпадающий с местом нахождения покупателя.

Доводы инспекции о выявлении транзитного маршрута движения товара (когда отгрузка осуществляется напрямую от производителя к потребителю) при отсутствии складских помещений у перепродавца не имеют правового значения, поскольку практика транспортировки товара от отправителя к конечному покупателю напрямую, минуя склад перепродавца, соответствует воле сторон по договору, является общераспространенной и направлена на снижение производственных издержек, что не противоречит действующему законодательству.

Каких-либо доказательств применительно к ст.ст. 146 и 247 Налогового кодекса Российской Федерации получения обществом доходов, не учтенных для целей налогообложения, приводящих к возникновению объекта налогообложения по НДС и налогу на прибыль у самого общества, а не его контрагентов, налоговый орган не приводит.

В соответствии с п. 1 ст. 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно ст. 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Судом установлено, что все доходы, полученные от реализации товаров покупателям - ООО "Профиль", ООО "Профлайн", ООО "Логон", учтены обществом в бухгалтерском и налоговом учете, с указанных доходов исчислены и уплачены в бюджет налоги.

Вместе с тем налоговая база заявителя по НДС и налогу на прибыль увеличена налоговым органом на величину разницы между стоимостью реализации ЗАО "МЕТЭКС" товаров в адрес указанных контрагентов и стоимостью приобретения аналогичного товара ОАО "РОССКАТ" и ООО "Волгамедь". В результате на общество возложена обязанность по исчислению и уплате налогов за других, самостоятельных налогоплательщиков, не связанных с заявителем отношениями взаимозависимости или аффилированности.

При совершении указанных действий налоговый орган исходил из выявленных им нарушений в деятельности указанных организаций.

Так, по мнению инспекции, общество допустило занижение доходов за 2006 год на сумму 89 539 082 руб. в результате того, что в нарушение ст.ст. 38, 39, 249 и 313 Налогового кодекса Российской Федерации необоснованно не включило в доходы от реализации при исчислении налога на прибыль сумму в размере 89 539 082 руб., являющуюся разницей между ценой реализации обществом товара в адрес ООО "Профиль" на основании договора от 27.03.2006 N 27/03-/06 (т. 3 л.д. 20-21) и фактической ценой приобретения этого товара ОАО "РОССКАТ" на основании договора от 23.03.2006 N 812 (т. 3 л.д. 22-25).

При этом налоговым органом не учтено, что заявитель в 2006 году не реализовывал товар ОАО "РОССКАТ" и, соответственно, не получал от него выручки от такой реализации. По договору поставки от 27.03.2006 заявитель реализовал товар ООО "Профиль", что подтверждается, в том числе и соответствующей первичной документацией (т. 4 л.д. 135 - т. 5 л.д. 36). ООО "Профиль" оплатило заявителю приобретенный товар в полном объеме. Дальнейшая реализация товара происходила без участия или контроля со стороны заявителя.

Инспекция ссылается на проведенные контрольные мероприятия в отношении ООО "Профиль", а именно на протокол допроса генерального директора Прутьяна В.Ф., сведения об операциях по расчетному счету ООО "Профиль", на запросы нотариусам и на протокол допроса представителя ООО "Профиль" Завидей А.В., которые, по мнению налогового органа, подтверждают, что организация представляла бухгалтерскую и налоговую отчетность в инспекцию по месту учета без отражения реального дохода, в то время как на расчетные счета поступали денежные средства; учредитель, руководитель и главный бухгалтер данной организации никогда не участвовал в финансово-хозяйственной деятельности организации, а являлся лишь формальным должностным лицом организации; согласно выписке банка данная организация заработную плату не выплачивала, т.е. не имела в штате достаточного количества сотрудников, и установить конкретных исполнителей договора невозможно; разноплановый характер работ (услуг), за которые поступали денежные средства на расчетный счет организации; платежей, подтверждающих фактическую и реальную коммерческую деятельность данной организации (коммунальные платежи, аренда офисов, производственных, складских помещений, услуги связи и т.д.), не производилось.

Данные доводы правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку представление бухгалтерской и налоговой отчетности с меньшей суммой дохода по отношению к отдельно взятым сделкам само по себе не свидетельствует о неуплате налогов без исследования всех обстоятельств таких сделок, в которых компания может выступать комиссионером или агентом.

В соответствии с ч.ч. 1 и 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Судом установлено, что в протоколе допроса Прутьяна В.Ф. от 19.03.2009 (т. 3 л.д. 46-48) содержатся противоречивые данные (указанное лицо сначала признает факт неоднократного подписания документов ООО "Профиль" в качестве генерального директора такового, а затем это отрицает). При этом инспекцией не предпринято мер, направленных на проверку достоверности свидетельских показаний Прутьяна В.Ф.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в основу выводов налогового органа положены противоречивые показания.

По указанным основаниям не могут быть приняты во внимание также показания Завидея А.В., приведенные в протоколе от 19.05.2009 (т. 3 л.д. 58-59), который, вместе с тем, не отрицает наличия своей подписи на доверенности, выданной ему от ООО "Профиль".

Ссылка налогового органа на несовершение нотариусом Горшковой А.Н. заверения подписи на заявлении о внесении в ЕГРЮЛ изменений является не состоятельной, поскольку нотариус в письме от 01.04.2009 N 6 (т. 3 л.д. 74) сообщила о несовершении указанного действия 30.05.2005, в то время как налоговым органом в материалы дела представлена страница 3 формы Р14001 (т. 3 л.д. 78) с указанием иной даты производства нотариального действия.

При этом, как установлено самим налоговым органом, ООО "Профиль" на момент заключения с обществом договора поставки зарегистрировано в установленном законом порядке в качестве юридического лица, состоит на налоговом учете в качестве налогоплательщика, соответственно, является самостоятельным участником гражданско-правовых и налоговых правоотношений (ст. 9 Налогового кодекса Российской Федерации).

Поступление на расчетный счет денежных средств свидетельствует об осуществлении компанией хозяйственной деятельности и опровергает довод инспекции об отнесении ее к "фирмам-однодневкам".

Основанный на анализе содержания банковской выписки по одному из расчетных счетов ООО "Профиль" довод инспекции об отсутствии у указанной организации выплат по заработной плате, коммунальных или арендных платежей, расходов по оплате услуг связи, не может быть принят во внимание, поскольку налоговым органом не представлено анализа содержания банковских выписок по иным счетам указанной организации, кроме того, законодательство Российской Федерации не ограничивает способ несения таких расходов безналичными расчетами.

Ссылка налогового органа на отсутствие у ООО "Профиль" выплат по заработной плате противоречит представленным инспекцией сведениям из банковских выписок, согласно которым ООО "Профиль" производились платежи в ТФОМС, ФСС, уплачивались НДФЛ, взносы на обязательное пенсионное страхование. Все указанные платежи исчисляются в связи с выплатой налогоплательщиком заработной платы.

Кроме того, отсутствие в составе расходов организации коммунальных или арендных платежей, расходов по оплате услуг связи, также как и отсутствие производственных, складских помещений само по себе не может свидетельствовать о каких-либо нарушениях, поскольку законом для субъектов предпринимательской деятельности не установлена обязанность иметь собственные или арендованные помещения, равно как и обязанность пользоваться услугами связи.

Утверждение налогового органа об отсутствии у ООО "Профиль" достаточного количества сотрудников также не основан на законе и является оценочным, поскольку каждая организация вправе самостоятельно определять, какое количество сотрудников и партнеров ей необходимо для осуществления предпринимательской деятельности.

Довод инспекции о невозможности установить конкретных исполнителей договора также является необоснованным, поскольку противоречит содержанию договора, стороной (исполнителем) которого является ООО "Профиль", в то время как в силу п. 3 ст. 308 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

Довод налогового органа о разноплановом характере работ (услуг), за которые поступали денежные средства на расчетный счет организации, может свидетельствовать о деятельности организации в различных областях. Доказательств несоответствия закону тех или иных видов деятельности ООО "Профиль" инспекцией не представлено.

Также, по мнению налогового органа, общество допустило занижение доходов за 2007 год на сумму 268 157 548 руб., в том числе в результате того, что в нарушение ст.ст. 38, 39, 249 и 313 Налогового кодекса Российской Федерации необоснованно не включило в доходы от реализации при исчислении налога на прибыль сумму в размере 81 912 986 руб., образовавшуюся между ценой реализации товара ООО "Профлайн" и фактической ценой приобретения этого товара ОАО "РОССКАТ" на основании договора от 05.03.2007 N 944 (т. 3 л.д. 28-29).

При этом налоговым органом не учтено, что заявитель в 2007 году не реализовывал товар ОАО "РОССКАТ" и, соответственно, не получал от него выручки от такой реализации. По договору поставки от 01.03.2007 N 1/03-07 (т. 3 л.д. 26-27) заявитель реализовал товар ООО "Профлайн", что подтверждается соответствующей первичной документацией (т. 5 л.д. 37-57). ООО "Профлайн" оплатило заявителю приобретенный товар в полном объеме. Дальнейшая реализация товара происходила без участия или контроля со стороны заявителя.

При этом довод налогового органа о наличии прямой транзитной поставки товара, реализованного обществом в адрес ООО "Профлайн", от первого продавца (Росрезерв) к конечному покупателю (ОАО "РОССКАТ") ставится под сомнение содержанием приложения N 2 к решению инспекции от 27.07.2009 (т. 1 л.д. 66-67), свидетельствующем о несовпадении тоннажа товара, реализованного ЗАО "МЕТЭКС" в адрес ООО "Профлайн", и товара, реализованного последним в адрес ОАО "РОССКАТ".

Инспекция ссылается на проведенные им контрольные мероприятия в отношении ООО "Профлайн", а именно на запрос в налоговый орган по месту учета ООО "Профлайн", а также полученные в ответ сведения о том, что доходы от реализации ООО "Профлайн" за 2007 год составили 218 319 720 руб., расходы - 217 858 090 руб., о том, что схема уклонения от налогообложения не установлена, а основным видом деятельности ООО "Профлайн" является деятельность агентов по оптовой торговле универсальным ассортиментом товаров.

Также налоговый орган ссылается на получение им ответов нотариусов, протокол допроса представителя ООО "Профлайн" Объедкова В.И., на объяснения бывшей жены Манкевича К.Л. и тети Мальченко О.В., на сведения об операциях по расчетному счету ООО "Профлайн" и его контрагентов, которые по мнению инспекции, подтверждают, что разница между ценой приобретения товара у общества и ценой реализации ОАО "РОССКАТ" направлена на счета организаций ООО "Интер-Сервис", ООО "Верейд", часть денежных средств перечислена на приобретение векселей банка, устанавливают лицо, действующее по доверенности на представление интересов в налоговых органах и банках, от лица нескольких фирм (ООО "Визард", ООО "Профлайн", ООО "Логон"), указывают на отсутствие начислений заработной платы согласно отдельно взятой выписке банка по счету ООО "Профлайн", а также отсутствие в штате достаточного количества сотрудников. Инспекция указывает, что не представляется возможным установить конкретных исполнителей договора и не выявить платежи, подтверждающие фактическую и реальную коммерческую деятельность данной организации (коммунальные платежи, аренда офисов, производственных, складских помещений, услуги связи и т.д.).

Однако осуществление платежей ООО "Профлайн" на расчетные счета других организаций, в том числе ООО "Интер-Сервис" и ООО "Верейд" производилось по конкретным правовым основаниям в рамках совершения конкретных гражданско-правовых сделок. Каких-либо доказательств несоответствия закону указанных сделок, в том числе сделок по приобретению банковских векселей, налоговым органом не представлено, равно как и не представлено доказательств наличия связи между совершением указанных сделок и деятельностью ЗАО "МЕТЭКС".

Довод налогового органа о том, что указанные платежи являлись разницей между ценой приобретения ООО "Профлайн" товара у заявителя и ценой реализации такового в адрес ОАО "РОССКАТ" не имеет правового значения, поскольку свободные денежные средства на расчетном счете, которыми клиент банка вправе распоряжаться по своему усмотрению, представляют собой разницу между доходными и расходными операциями по счету, образовавшуюся по состоянию на соответствующий операционный день.

Довод инспекции об установлении представителя интересов трех организаций в налоговых органах и банках также не связан с какими-либо нарушениями закона, поскольку законом не предусмотрено ограничений для представителя, относящихся к числу представляемым им лиц. При этом налоговый орган ссылается на объяснения Объедкова В.И. (т. 3 л.д. 70-72), который не подтверждает представительство интересов ООО "Профлайн", что свидетельствует о противоречивости результатов контрольных мероприятий по данному вопросу.

Ссылка налогового органа на объяснения Манкевича К.Л. (руководитель ООО "Профлайн" с 02.04.2007, решение N 2 от 02.04.2007 - т. 2 л.д. 75) (т. 3 л.д. 96) не имеет правового значения для разрешения настоящего спора, поскольку на момент совершения и реализации сделки с обществом (март 2007 года) генеральным директором ООО "Профлайн" являлась Мальченко О.В., допрос которой налоговым органом в порядке ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации не проводился. Кроме того, не были получены и какие-либо объяснения указанной гражданки относительно ее участия в создании и деятельности ООО "Профлайн", в то время как согласно письму УФМС России по Брянской области от 25.07.2007 N 1013 (т. 3 л.д. 99) Мальченко О.В. по поводу утраты своего паспорта в ОВД не обращалась. Более того, объяснения Манкевича К.Л. (т. 3 л.д. 96) получены на предмет его участия в деятельности не ООО "Профлайн", а иного юридического лица.

Ссылка инспекции на то, что Мальченко О.В. умерла 30.10.2007, не имеет правового значения, поскольку на момент заключения и исполнения сделки с ЗАО "МЕТЭКС" (март 2007 года) Мальченко О.В. являлась генеральным директором ООО "Профлайн" и подписывала документы.

Объяснения Игнатьковой М.П., тети Мальченко О.В. (т. 3 л.д. 101, 103), не могут быть приняты в качестве доказательства по делу, поскольку являются объяснениями третьего лица, и информация, приведенная в таких пояснениях, подлежит самостоятельному доказыванию.

Аналогичные доводы относятся и к объяснениям Манкевич О.В, бывшей жены Манкевича К.Л. (т. 3 л.д. 105).

Не имеет правового значения также довод налогового органа со ссылкой на письмо нотариуса Саломатиной О.Г. от 02.03.2009 N 42 (т. 3 л.д. 93) о неудостоверении данным нотариусом верности копии документа (т. 3 л.д. 87, оборотная сторона), поскольку данное обстоятельство не опровергает правомерность создания и регистрации в качестве юридического лица ООО "Профлайн".

Довод инспекции об отсутствии выплат по заработной плате основан на анализе выписки только по одному счету ООО "Профлайн". При этом доказательств отсутствия у данной организаций других расчетных счетов в кредитных организациях налоговым органом не представлено.

Утверждение инспекции об отсутствии у ООО "Профлайн" достаточного количества сотрудников (7 человек согласно штатного расписания ООО "Профлайн" от 01.01.2007 - т. 2 л.д. 61) не основано на законе и является оценочным, поскольку каждая организация вправе самостоятельно определять, какое количество сотрудников и партнеров ей необходимо для осуществления своей предпринимательской деятельности.

Довод налогового органа о невозможности установить конкретных исполнителей договора является необоснованным, поскольку противоречит содержанию договора, стороной (исполнителем) которого является ООО "Профлайн", в то время как в силу п. 3 ст. 308 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц).

Отсутствие в составе расходов организации коммунальных или арендных платежей, расходов по оплате услуг связи, равно как и отсутствие производственных, складских помещений само по себе не может свидетельствовать о каких-либо нарушениях, поскольку законом для субъектов предпринимательской деятельности не установлена обязанность иметь собственные или арендованные помещения, равно как и обязанность пользоваться услугами связи. Кроме того, отсутствие у ООО "Профлайн" подобных расходов налоговым органом документально не подтверждено ввиду проведения инспекцией анализа данных банковской выписки только лишь по одному из расчетных счетов указанной организации. При этом способ несения таких расходов исключительно безналичными расчетами законодательством Российской Федерации не ограничен.

По мнению инспекции, общество необоснованно не включило в 2007 году в доходы от реализации при исчислении налога на прибыль сумму в размере 186 244 562 руб., образовавшуюся в результате разницы между ценой реализации товара организации ООО "Логон" и фактической ценой приобретения этого товара ОАО "РОССКАТ" и ООО "Волгамедь" у ООО "Визард" на основании договоров от 18.04.2007 N 968 (т. 3 л.д. 32-34) и от 07.05.2007 N 324 (т. 3 л.д. 35-36) соответственно.

При этом налоговым органом не учтено, что заявитель в 2007 году не реализовывал товар ОАО "РОССКАТ" и ООО "Волгамедь", соответственно, не получал от них выручки от такой реализации. По договору поставки от 03.04.2007 N 03/04-07 (т. 3 л.д. 30-31) заявитель реализовал товар ООО "Логон", а ООО "Логон" оплатило заявителю приобретенный товар в полном объеме. Дальнейшая реализация товара происходила без участия или контроля со стороны заявителя.

Налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что товар, реализованный ЗАО "МЕТЭКС" в адрес ООО "Логон", и товар, приобретенный ОАО "РОССКАТ" и ООО "Волгамедь" у ООО "Визард", является одним и тем же.

Инспекцией доказательств, подтверждающих наличие договорных отношений между ООО "Визард" и ООО "Логон" в отношении товара, приобретенного последним у заявителя, не представлено.

Ссылка инспекции на приложение N 3 к решению налогового органа (т. 1 л.д. 68-69), содержание которого, по мнению налогового органа, подтверждает реализацию ЗАО "МЕТЭКС" товаров напрямую в адрес ОАО "РОССКАТ" и ООО "Волгамедь", является несостоятельной, поскольку сведения данного приложения не только не подтверждают, но и фактически опровергают довод налогового органа о наличии транзитных поставок товара напрямую от первого продавца данного товара (Росрезерв) до конечного покупателя такового ввиду несовпадения тоннажа. В частности, согласно сведениям, отраженным в указанном приложении, заявителем в адрес ООО "Логон" на основании договора от 03.04.2007 реализовано 2 488,254 тонны меди катодной, в то время как ООО "Визард" в адрес ОАО "РОССКАТ" и ООО "Волгамедь" реализовало товар в общем количестве 2 472,69 тонн.

Налоговый орган ссылается на проведенные контрольные мероприятия в отношении ООО "Логон", а именно на запрос в налоговый орган по месту учета ООО "Логон", на полученные в ответ сведения о том, что доходы от реализации ООО "Логон" за 2007 год составили 678 078 659 руб., расходы, уменьшающую сумму доходов - 677 558 521 руб.

Инспекция также ссылается на получение ответов нотариусов, протокола допроса представителя ООО "Логон" Объедкова В.И., генеральных директоров ООО "Логон" Гречина А.В., Давлюда А.Н., на сведения из банковской выписки ООО "Логон" о том, что все денежные средства поступали на счет ООО "Логон" от ООО "Интер-Сервис" по договорам за товары и торговое оборудование и ООО "Лордис" в виде оплаты по договорам за торговое оборудование и перечислялись заявителю, уплату комиссии банка и налоговых платежей.

Однако, как правильно указал суд первой инстанции, налоговым органом не произведен анализ информации по другим расчетным счетам ООО "Логон", что следует из их общего количества и подтверждается письмом ИФНС России N 27 по г. Москве от 08.12.2008 N 26-03/ОД/078906 (т. 3 л.д. 124), согласно которому организация на момент ответа имела 6 банковских счетов.

Таким образом, выводы о результатах анализа только одного счета организации не могут являться полными и достоверными.

Инспекцией приведены сведения о содержании банковских выписок контрагентов ООО "Логон", а также сведений, полученных от других налоговых органов в отношении указанных организаций, которые, по мнению налогового органа, подтверждают, что у ООО "Визард", ООО "Профлайн" и ООО "Логон" один представитель, имеющий доверенность на представление интересов в налоговых органах и банках; что учредитель, руководитель и главный бухгалтер ООО "Логон" никогда не участвовал в финансово-хозяйственной деятельности организации, а являлся лишь формальным должностным лицом организации; что отдельно взятая выписка банка не подтверждает выплату заработной платы, а сама организация не имела в штате достаточного количества сотрудников и установить конкретных исполнителей договора невозможно; что все денежные средства, поступившие на счет организации, получены от ООО "Интер-Сервис" и ООО "Лордис" за торговое оборудование; что часть денежных средств перечислена на счет ООО "Трейд Инвест"; что допрошенные сотрудники ЗАО "МЕТЭКС" (Брагин, Семенова) работали по совместительству в ООО "Трейд Инвест", что при дальнейшем анализе банковских выписок установлено наличие счетов в ОАО КБ "Петро-Аэро-Банк" и что не установлены платежи, подтверждающие фактическую и реальную коммерческую деятельность данной организации (коммунальные платежи, аренда офисов, производственных, складских помещений, услуги связи и т.д.).

Данные выводы подлежат отклонению судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Так, довод инспекции об установлении представителя интересов трех организаций в налоговых органах и банках не связан с какими-либо нарушениями закона, поскольку законом не предусмотрено ограничений для представителя, относящихся к числу представляемым им лиц. Кроме того, налоговый орган не указывает конкретных юридически значимых действий, совершенных опрошенным им лицом от имени ООО "Логон".

Инспекция ссылается на показания генерального директора ООО "Логон" Гречина А.В. (т. 3 л.д. 130-131), который подтвердил свой статус генерального директора, сославшись при этом на неосведомленность о деятельности компании.

Однако инспекцией не предпринято никаких мер, направленных на проверку достоверности свидетельских показаний.

Таким образом, в основу выводов налогового органа положены непроверенные показания.

По данным основаниям не может быть принята во внимание и ссылка налогового органа на объяснения Давлюда А.Н. (т. 4 л.д. 36, оборотная сторона, т. 7 л.д. 111-112), полученные сотрудниками органов внутренних дел, поскольку при получении указанных объяснений данный гражданин об ответственности за дачу заведомо ложных показаний либо отказ от дачи показаний не предупреждался, а следовательно, указанные объяснения не могут выступать доказательством по делу, в то время как отраженные в них сведения сами подлежат доказыванию.

Судом установлено, что общество документально подтвердило фактическое исполнение сделки представленными в материалы дела первичными документами (т. 4 л.д. 103-134), а, следовательно, заявитель обоснованно учел для целей налогообложения доходы, полученные от ООО "Логон" на основании договора поставки от 03.04.2007 N 03/04-07.

Как установлено самим налоговым органом, ООО "Логон" на момент заключения с ним соответствующего договора поставки зарегистрировано в установленном законом порядке в качестве юридического лица, состоит на налоговом учете в качестве налогоплательщика, соответственно, является самостоятельным участником гражданско-правовых и налоговых правоотношений (ст. 9 Налогового кодекса Российской Федерации). Действительность государственной регистрации ООО "Логон" не оспорена.

Кроме того, налоговым органом не оспаривается факт представления отчетности и уплаты налогов ООО "Логон". Инспекция указывает, что согласно декларации по налогу на прибыль за 2007 год доходы от реализации составили 678 078 659 руб., что противоречит доводу налогового органа об отнесении данной организации к "фирмам-однодневкам".

Довод налогового органа со ссылкой на письмо нотариуса Николаевой М.В. от 03.03.2009 N 291/2009 (т. 3 л.д. 133) о неудостоверении данным нотариусом верности копии документа (т. 3 л.д. 129, оборотная сторона) не имеет правового значения, поскольку данное обстоятельство не опровергает правомерности создания и регистрации в качестве юридического лица ООО "Логон".

Ссылка инспекции на поступление от ООО "Логон" и ООО "Рисанта" в адрес ООО "Трейд Инвест" (учредитель общества) денежных средств не имеет правового значения и не подтверждает наличие взаимозависимости между заявителем и указанными организациями, поскольку данные платежи осуществлялись в рамках самостоятельных договорных отношений между ООО "Логон", ООО "Рисанта", ООО "Трейд Инвест" и не имеют никакого отношения к деятельности заявителя, в том числе не связаны с реализацией обществом товара в адрес ООО "Логон", не сопоставимы с таковой ни по суммам, ни по срокам. Продажа ЗАО "МЕТЭКС" товара осуществлялась весной 2007 года при цене договора 267 000 000 руб., а в конце декабря 2007 года ООО "Логон" перечислило ООО "Трейд Инвест" денежные средства в размере 19 285 000 руб. в качестве предоплаты за оборудование по договору N 25/12-07 от 25.12.2007, которые впоследствии, в январе 2008 года, возвращены ООО "Логон" в полном объеме (т. 3 л.д. 140, т. 4 л.д. 37, 40, т. 5 л.д. 100-110).

Относительно получения ООО "Трейд Инвест" денежных средств от ООО "Рисанта", судом установлено, что указанные платежи в размере 21 600 000 руб. поступили в качестве предоплаты в связи с заключением между данными организациями договора поставки технологического оборудования N 31/3-08 от 31.03.2008, частично расторгнутого на основании дополнительного соглашения от 12.05.2008, на основании которого ООО "Трейд Инвест" (поставщик) в адрес ООО "Рисанта" возвращены денежные средства на сумму недопоставленного оборудования в размере 15 000 000 руб. (т. 5 л.д. 81-99).

Также не может быть принята во внимание ссылка налогового органа на получение заявителем денежных средств от ООО "Лордис", поскольку указанные денежные средства получены обществом на основании договора процентного займа от 25.10.2007 N 25/10 и возвращены займодавцу (ООО "Лордис") вместе с суммой начисленных по договору процентов в декабре 2007 года в полном объеме (т. 5 л.д. 70-80).

Налоговый орган не оспаривает, что общество ни прямо, ни косвенно не участвует в деятельности указанных организаций. Как следует из приведенных в решении налогового органа показаний физических лиц, ни одно физическое лицо не состояло в семейных или родственных отношениях с другими упомянутыми в решении лицами. Кроме того, ни одними показаниями физических лиц, не являющихся сотрудниками общества, не подтверждается их взаимозависимость с обществом.

Инспекция не приводит доказательств согласованности действий общества и организаций-покупателей, следствием которых было бы возникновение у налогового органа права на увеличение налоговой базы общества на разницу между стоимостью реализации ЗАО "МЕТЭКС" товара в адрес ООО "Профиль, ООО "Логон", ООО "Профлайн" и стоимостью приобретения аналогичного товара ОАО "РОССКАТ", ООО "Волгамедь".

По смыслу п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 налогоплательщик может нести ответственность за незаконные действия тех лиц, которые являются по отношению к нему взаимозависимыми или аффилированными.

Инспекция не указывает правовые нормы, возлагающие на налогоплательщика обязанность прослеживать последующую цепочку перепродавцов реализованного обществом товара, а также проверять правильность исчисления и уплаты налогов организацией-покупателем. Взаимозависимость или аффилированность заявителя и организаций-покупателей налоговым органом не установлена.

Действующее законодательство Российской Федерации не возлагает на общество обязанности и не предоставляет ему права доступа к информации обо всех совершенных контрагентами-покупателями сделках, а общество не должно присваивать полномочия налогового органа и проверять правильность формирования покупателями показателей налоговой и бухгалтерской отчетности.

Налоговое законодательство Российской Федерации предусматривает специальные предусмотренные ст. 76 Налогового кодекса Российской Федерации юридические факты, до наступления которых контрагенты организаций-налогоплательщиков уверены, что такие организации надлежащим образом исполняют свои налоговые обязанности по представлению налоговой отчетности и уплате налогов в предусмотренном законом размере. Налоговый орган не вправе уклониться от исполнения своих обязанностей по приостановлению операций по счетам налогоплательщика, не представляющего налоговую декларацию (не уплачивающего налог).

В соответствии со ст. 76 Налогового кодекса Российской Федерации общество в период получения выручки по договорам поставки от ООО "Профиль", ООО "Профлайн", ООО "Логон" имело основания для вывода об отсутствии у данных организаций-покупателей неисполненной обязанности по уплате налогов и представлению отчетности.

Обязанность по уплате НДС и налога на прибыль при реализации товаров возникает у их собственника - поставщика по договору поставки с момента передачи товара покупателю. После реализации товаров (передачи права собственности на товары) их повторная реализация другому лицу невозможна, и, соответственно, невозможно получение выручки от такой реализации.

Обращение денежных средств от получателя и далее происходит вне его воли и контроля. Закон, равно как и сложившиеся обычаи делового оборота, не содержит требований к плательщику или получателю согласовывать, или каким-либо образом информировать соответственно получателя или плательщика о дальнейших платежах с использованием полученных средств, также как у первого плательщика и последующих отсутствует возможность каким-либо образом получать информацию или контролировать процесс обращения денежных средств.

Таким образом, представленная налоговым органом товарно-денежная схема не содержит указаний на то, что общество имело возможность получать информацию и контролировать прохождение денежных средств по цепочке плательщиков и получателей.

Схема предполагает осуществление согласованных, взаимозависимых, не обусловленных рыночными механизмами действий субъектов (юридических или физических лиц), с целью достижения выгодных для одного из субъектов результатов.

Поскольку инспекцией не представлено доказательств аффилированности, взаимозависимости заявителя в отношении ОАО "РОССКАТ", ООО "Профиль", ООО "Профлайн", ООО "Логон", ООО "Рисанта", ООО "Визард", ООО "Волгамедь" и других организаций, наличие схемы, направленной на необоснованное получение налоговой выгоды, налоговым органом не доказано.

Инспекцией не представлены доказательства наличия у общества при заключении и исполнении сделок с контрагентами умысла, направленного на получение необоснованной налоговой выгоды, как и доказательства, свидетельствующие о неосмотрительности и неосторожности при выборе контрагентов, определении способа расчета за переданные им товары. Наличие возможных нарушений в деятельности контрагентов общества, не подтвержденное вступившим в законную силу судебным актом или ненормативным правовым актом налоговых органов, вынесенным по результатам проведения камеральной либо выездной проверки, само по себе не свидетельствует о каких-либо нарушениях в деятельности общества.

Кроме того, по отношению к спорным контрагентам общество не реализовывало свое право (на налоговые вычеты или на уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль), а исполняло свою обязанность налогоплательщика по исчислению и уплате в бюджет налогов с выручки, полученной от указанных организаций.

По смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика.

Судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны, в то время как правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Инспекцией не оспаривается то обстоятельство, что по всем сделкам реализации товаров ООО "Профиль", ООО "Профлайн", ООО "Логон" обществом получены доходы, учтенные при исчислении и уплате налогов.

Налоговый орган не привел доводов, касающихся невозможности квалификации спорных отношений сторон как отношений по договорам поставки, а также не указал, в рамках каких, по мнению инспекции, гражданско-правовых отношений осуществлялись спорные расчеты. Кроме того, инспекция не установила существования иных сделок реализации товаров, отличающихся от перехода права собственности на товары, отраженного в представленных обществом документах, и не выявила иных покупателей товаров.

В нарушение ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации инспекция не доказала наличия прямых договорных отношений между обществом и ОАО "РОССКАТ"/ООО "Волгамедь".

Как правильно указал суд первой инстанции, результаты осуществленных налоговым органом в порядке ст. 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с проведением выездной налоговой проверки ЗАО "МЕТЭКС" мероприятий налогового контроля в отношении ОАО "РОССКАТ" и ООО "Волгамедь" опровергли утверждение инспекции о существовании договорных отношений по реализации товаров между заявителем и указанными организациями.

Из материалов дела усматривается, что в ответ на поручения об истребовании документов у ОАО "РОССКАТ" в порядке ст. 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области письмами представлены договор поставки товаров N 812 от 23.03.2006 (т. 3 л.д. 22-25), который заключен не с заявителем, а с ООО "Профиль" (поставщик); договор поставки товаров N 944 от 05.03.2007 (т. 3 л.д. 28-29), который заключен не с заявителем, а с ООО "Профлайн" (поставщик); договор поставки товаров N 968 от 18.04.2007 (т. 3 л.д. 32-34), который заключен не с заявителем, а с ООО "Визард" (поставщик); ИФНС России по Волжскому району Самарской области письмом представлен договор поставки товаров N 324 от 07.05.2007 (т. 3 л.д. 35-36), который заключен ООО "Волгамедь" (покупатель) с ООО "Визард" (продавец).

Таким образом, ни по одному из проведенных инспекцией мероприятий налогового контроля не установлен факт наличия прямой реализации товаров между заявителем и ОАО "РОССКАТ" либо ООО "Волгамедь" по тем поставкам, в связи с которыми налоговый орган произвел увеличение дохода общества на величину дохода других самостоятельных налогоплательщиков.

Кроме того, при проверке факта оплаты товаров инспекцией получены доказательства, подтверждающие исполнение покупателями своих обязательств по оплате обществу товаров в полном объеме.

Факт оплаты товаров ООО "Логон" подтверждается ответом ОАО КБ "Петро-Аэро-Банк" N 80/5-1636 от 11.11.2008; факт оплаты товаров ООО "Профлайн" подтверждается ответом ОАО КБ "Петро-Аэро-Банк" N 80/5-1645 от 13.11.2008; факт оплаты товаров ООО "Профиль" подтверждается ответом ООО КУ ИКБ "Инвесткомбанк БЭЛКОМ" N 11/24801 от 29.09.2008.

Других фактов оплаты обществу за товары, реализованные покупателям - ООО "Профиль", ООО "Профлайн" и ООО "Логон" налоговым органом в ходе проверки не установлено.

Следовательно, доначисление налоговых платежей произведено налоговым органом по сделкам, которые обществом не заключались.

При этом, как правильно указал суд первой инстанции, в случае, если бы утверждение о том, что ЗАО "МЕТЭКС" фактически не реализовывало товар ООО "Профиль", ООО "Профлайн" и ООО "Логон" было верно, с учетом отсутствия доказательств реализации товара иным лицам, можно было бы прийти к выводу о том, что объект налогообложения по указанным сделкам не возникал, и, следовательно, заявитель ошибочно исчислил и уплатил в бюджет суммы налогов с указанной реализации.

Наличие нарушений в деятельности покупателей - юридических лиц не означает существование презумпции сделок продавца с иными лицами, факт совершения которых не установлен.

Доводы налогового органа о том, что фактическим покупателем (получателем) товара являлось ОАО "РОССКАТ" и ООО "Волгамедь", носят предположительный, документально не подтвержденный характер и не влияют на обязанность заявителя учитывать для целей налогообложения фактически состоявшуюся, а не предполагаемую налоговым органом реализацию товаров.

Утверждение налогового органа об установлении на основании свидетельских показаний обстоятельства неподписания руководителями ООО "Профиль", ООО "Профлайн" и ООО "Логон" первичной документации по взаимоотношениям с обществом, является необоснованным, поскольку генеральные директоры ООО "Профиль" и ООО "Логон" не отрицают факт подписания ими ряда документов от имени указанных организаций, проверка показаний указанных лиц налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки заявителя не проводилась, несмотря на заинтересованность данных лиц в даче подобных показаний, в то время как Мальченко О.В., являвшаяся генеральный директор ООО "Профлайн" на момент совершения и реализации сделки с ЗАО "МЕТЭКС", не давала каких-либо показаний либо объяснений относительно своего участия в деятельности данной организации, в то время как каких-либо доказательств, свидетельствующих о неподписании указанной гражданкой первичных документов по взаимоотношениям с обществом, инспекцией в ходе проведения проверки получено не было.

Доводы налогового органа о реализации обществом товаров по цене меньшей, чем аналогичные, по мнению инспекции, товары реализованы по сделкам, совершенным между иными лицами, а не заявителем, не могут быть признаны обоснованными, поскольку в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 24.02.2004 N 3-П и в Определениях от 04.06.2007 N 366-О-П и 320-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. В силу принципа свободы экономической деятельности (часть 1 статьи 8 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно оценивать ее эффективность и целесообразность.

Судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Как правильно указал суд первой инстанции, у инспекции отсутствовали правовые основания для проверки соответствия цен, примененных обществом при заключении сделок с ООО "Профиль", ООО "Профлайн" и ООО "Логон", рыночным ценам, исходя из следующего.

Согласно ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено данной статьей, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

В п. 2 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации приведен исчерпывающий перечень случаев, когда налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам: между взаимозависимыми лицами; по товарообменным (бартерным) операциям; при совершении внешнеторговых сделок; при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Инспекцией не установлено наличия взаимозависимости между заявителем и ООО "Профиль", ООО "Профлайн", ООО "Логон", в то время как совершенные между обществом и указанными организациями сделки не являются ни товарообменными (бартерными), ни внешнеторговыми.

При этом применение положений подп. 4 п. 2 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации предполагает выявление налоговым органом фактов колебания цен, которое должно превышать 20 процентов, применяемых самим налогоплательщиком (в данном случае - ЗАО "МЕТЭКС"), при реализации идентичных (однородных) товаров по различным сделкам в пределах непродолжительного периода времени, а не другими субъектами, реализующими схожий товар.

Вместе с тем налоговый орган не установил, что общество реализовывало по каким-либо сделкам идентичный (однородный) товар с отклонением более чем на 20 процентов в сторону повышения либо понижения от уровня цен, применяемых данным налогоплательщиком по остальным сделкам, в пределах непродолжительного периода времени.

При этом в соответствии с п. 4 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях.

При определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках (п. 11 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации). Указанное означает, что прежде чем производить какое-либо сравнение, необходимо с использованием официальных источников выяснить, какова рыночная цена на тот или иной товар при сравнимых условиях. То есть производить сравнение можно только с неким эталоном, объективно отражающим рыночную цену, сложившуюся в данном месте и в данное время на данную категорию товара.

Вместе с тем, инспекция не приводит какого-либо анализа указанных обстоятельств, равно как и анализа применяемой заявителем ценовой политики и механизма ценообразования, а также ссылок на официальные источники информации о рыночных ценах на реализуемые обществом товары.

Налоговым органом в нарушение порядка, установленного п.п. 4-11 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации произведено сравнение примененных обществом цен на реализуемый ЗАО "МЕТЭКС" товар с ценами, используемыми другими коммерческими структурами, а также в отношении сделок, совершенных с ООО "Профлайн" и ООО "Логон", со сведениями, отраженными в экспертном заключении от 31.01.2007.

Вместе с тем такой подход основан на неправильном толковании инспекцией ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрена возможность определения рыночной цены товара на основе информации, представленной независимыми оценщиками в соответствии с Федеральным законом от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации".

Кроме того, экспертное заключение от 31.01.2007 не соответствует требованиям ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации, и, в частности, требованиям о сопоставимости экономических условий при совершении сделок, поскольку целью экспертного учреждения при составлении такового являлось определение стоимости товара для внесения данного имущества в качестве залога при получении банковского кредита, а не реализация указанного товара в адрес третьих лиц, из указанного заключения не ясно, уровень цен по каким видам сделок, совершенных в каких регионах и за какой период времени, был положен в основу соответствующего вывода экспертов. Эксперт для составления заключения о соответствии цен по сделкам инспекцией в ходе проведения проверки не привлекался (т. 7 л.д. 98-99, 101-103).

Инспекция ссылается на неправомерность включения обществом в состав расходов по налогу на прибыль затрат в сумме 20 77 680 руб. по договору транспортной экспедиции от 30.03.2007 N А/0703/1 (т. 3 л.д. 39-40), поскольку расходы на транспортировку товара, исходя из содержания договора поставки, заключенного между обществом и ООО "Логон", являются расходами последнего, а не общества. В силу п. 2.1 договора от 03.04.2007 N 03/04-07 (т. 3 л.д. 30-31) обязанность по заключению договора перевозки возложена на покупателя товара, то есть на ООО "Логон", и, следовательно, расходы на транспортировку товара являются расходами покупателя.

Вместе с тем в п. 2.1 договора поставки внесены изменения путем подписания сторонами дополнительного соглашения N 1 от 04.04.2007 (т. 2 л.д. 119), которое представлялось инспекции на момент проведения выездной налоговой проверки, согласно которому расходы по транспортировке и организация транспортировки груза возложена на поставщика, то есть на общество.

Таким образом, доводы налогового органа о нарушении заявителем п. 1 ст. 252, ст. 272, п. 49 ст. 270 Налогового кодекса Российской Федерации при отнесении на расходы в целях определения налоговой базы по налогу на прибыль затрат, понесенных обществом в связи с оплатой транспортно-экспедиторских услуг на основании договора от 30.03.2007 N А/0703/1, являются несостоятельными.

Относительно нарушения налоговым органом процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки судом установлено следующее.

Положения п.п. 5 и 6 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривают право налогоплательщика знакомиться с результатами проведенной налоговой проверки, изложенными в соответствующем акте, и представлять свои возражения.

На основании п. 1 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Ссылка инспекции на непредставление обществом возражений по акту проверки является несостоятельной, поскольку общество, руководствуясь положениями п. 6 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации, 09.06.2009 направило в адрес налогового органа свои возражения на акт с приложением документов, подтверждающих несостоятельность доводов, изложенных в акте проверки, что подтверждается почтовой квитанцией с описью вложения от указанной даты.

Инспекцией в нарушение положений ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации при вынесении оспариваемого решения от 27.07.2009 доводы указанных возражений с учетом проведения мероприятий дополнительного налогового контроля, а также приложенные к ним документы, рассмотрены и учтены не были.

При этом судом установлено, что в оспариваемом решении налогового органа изложены обстоятельства налогового правонарушения в части НДФЛ, как они установлены в акте налоговой проверки. Мероприятия дополнительного налогового контроля в части, касающейся НДФЛ, не проводились. Возражений в части неправомерности доначисления пени по НДФЛ налогоплательщиком не представлялось.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно отказал заявителю в удовлетворении требований в части признания недействительным решения инспекции в части доначисления пени по НДФЛ, поскольку доводов относительно неправомерности доначисления пени по НДФЛ заявителем не приведено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционных жалоб не имеется.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку в силу подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционной жалобе взысканию не подлежит.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.06.2010 по делу N А40-137920/09-20-1097 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

Н.Н. Кольцова

Судьи

Н.О. Окулова Р.Г. Нагаев