Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2010 г. N 09АП-18226/2010

г. Москва

Дело N А40-6293/10-13-36

N 09АП-18226/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 августа 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Н. Крекотнева,

судей Н.О. Окуловой, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 27 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2010

по делу N А40-6293/10-13-36, принятое судьей О.А. Высокинской

по заявлению ООО "Аква - Колор М"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 27 по г. Москве

о признании незаконным решения от 30.09.2009 N 13/77

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Изотова Г.С. по доверенности от 25.12.2009

от заинтересованного лица - Цуриков П.А. по доверенности N 2 от 11.01.2010

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Аква - Колор М" (далее - налогоплательщик, заявитель, общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд к Инспекции Федеральной налоговой службы N 27 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения от 30.09.2009 N13/77 "О привлечении заявителя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" (п.2.1 в части эпизода с ООО "Милайт", п.п.2.2, 2.3, 2.5, 2.6) как не соответствующее НК РФ и нарушающее права и законные интересы заявителя (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2010 заявленные требования общества удовлетворены в полном объеме.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении требований заявителя отказать, обращение мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против удовлетворения доводов апелляционной жалобы налогового органа, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст. 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, оснований к отмене решения не усматривает.

Из материалов дела следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2007 по 31.12.2008 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) следующих налогов и сборов: налог на прибыль; налог на имущество; налог на добавленную стоимость; налог на доходы физических лиц; единый социальный налог (взнос), земельный налог; транспортный налог.

По окончании проверки составлена справка об окончании выездной налоговой проверки N 13/77 от 31.08.2009 и акт выездной налоговой проверки N 13/77 от 31.08.2009 (т.1 л.д.52-63).

По результатам выездной налоговой проверки налоговым органом, с учетом возражений налогоплательщика, принято решение от 30.09.2009 N 13/77 о привлечении заявителя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения ( т. 1, л.д. 29-50).

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве. Управлением принято решение от 26.11.2009 N 21-19/124724 (т. 2, л.д. 4-14), согласно которому решение инспекции осталось без изменения, а апелляционная жалоба заявителя - без удовлетворения.

Оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что изложенные в решении налогового органа мотивы для отказа являются необоснованными.

Инспекция в апелляционной жалобе в качестве основания для отмены решения суда первой инстанции ссылается на занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 год в размере 67 593,80 руб., в связи с не включением в состав доходов суммы возврата товара от ООО " Милайт" (покупателя).

Указанные доводы налогового органа необоснованны по следующим основаниям.

В ходе проверки представлены товарная накладная N 82 от 11.07.2008 (т. 2, л.д. 104) на отгрузку товара, подписанная генеральным директором и главным бухгалтером налогоплательщика, без подписи и печати ООО "Милайт" и акт возврата документов, по которым не произведены отгрузки от 11.07.2008 (т. 2, л.д. 105).

Как правильно установлено судом первой инстанции, заявителем неоднократно давались устные пояснения по указанным выше документам, что нашло отражение в возражениях на акт проверки.

Главным бухгалтером 11.07.2008 подготовлены документы для отгрузки товара покупателям с находящего в Московской области склада хранения, в том числе, товарная накладная N 82.

Накладная N 82 от 11.07.2008 передана на склад хранения (ООО "Скарнел") для отгрузки представителю ООО "Милайт" товара. Представитель ООО "Милайт" за товаром не приехал, поэтому товар реализован (передан) не был и со склада не отгружался. В конце рабочего дня составлен акт с представителем ООО "Скарнел" о том, что отгрузка товара по данному документу не произведена и документы возвращены ООО "Аква-Колор М".

Таким образом, по накладной N 82 от 11.07.2008 на сумму 67 594 руб. заявителем отгрузка не произведена. Данный товар не передан покупателю, а документы (ТОРГ-12) подготовлены, а затем сторнированы.

Согласно п. 3 ст. 271 НК РФ для доходов от реализации датой получения дохода признается дата реализации товаров, определяемой в соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату.

В соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ реализацией товаров организацией признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары.

По общему правилу, согласно ст. 223 ГК РФ право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи.

В данном случае товар не был передан покупателю по причине его неявки. А следовательно, не было и реализации товара по товарной накладной N 82 от 11.07.2008. Таким образом, при сложившихся обстоятельствах представление актов по форме ТОРГ-2 или ТОРГ-12 (п. 2.1, т. 1, л.д. 31) невозможно.

Налоговый орган указывает, что акт возврата документов к проверке и возражениям не представлен.

Указанное заявление инспекции является несостоятельным в виду следующего.

Как правильно установлено судом первой инстанции, оригиналы документов при проведении налоговой проверки передавались заявителем по описи в налоговый орган. В материалах дела заявителем представлено письмо N 5 от 10.07.2009 (т. 1. л.д. 71-111), принятое в ОВП N 2 инспекцией специалистом Сидоренко А.Б., согласно которому в папке N 13 (накладные на отгрузку за 2008 г.) передана товарная накладная N 82 от 11.07.2008 с приложением на трех листах (т.1, л.д. 100).

Возражения на акт проверки представлены заявителем лично с письмом N 13 от 17.09.2009 (т. 2, л.д. 42-48) с приложением копий подтверждающих документов на 59 листах, о чем имеется отметка инспекции.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, правильным вывод суда первой инстанции о неправомерном включении налоговым органом в состав налоговой базы по налогу на прибыль за 2008 г. сумму в размере 67 593,80 руб. и начисление недоимки по налогу на прибыль, штрафы и пени на данную сумму.

Налоговый орган необоснованно исключил из состава расходов заявителя, учитываемых для целей налогообложения прибыли за 2007-2008 гг. сумму в размере 406 780,00 руб. - расходы организации на услуги хранения в полном объеме. Кроме того, ссылки инспекции о неправомерном принятии к вычету суммы НДС за 2007-2008 гг. по этим услугам в размере 73 224,00 руб. являются несостоятельными по следующим основаниям.

В проверяемом периоде заявителем (поклажедателем) заключены договоры хранения от 01.01.2007 (т. 2, л.д. 110-113) и 01.01.2008 (т. 4, л.д.26-29) с ООО "Скарнел" (далее - хранитель), которыми установлена фиксированная цена услуг по хранению в размере 20 000 руб., в том числе НДС.

В ходе проверки налоговому органу предоставлены документы и договоры хранения без номера от 01.01.2007 и от 01.01.2008 (по адресу Московская область, Ленинский район, дер. Саларьево): первичные учетные документы, подтверждающие хранение и движение товара по складу хранения (унифицированные формы МХ-1, МХ-3, МХ-20); ежемесячные акты выполненных работ и счета-фактуры от хранителя.

Данные документы (оригиналы) представлены при проведении проверки, что подтверждается описью с отметкой о принятии документов сотрудниками налогового органа (т. 1, л.д. 102-109). Копии указанных документов по хранению повторно представлены к возражениям заявителя на акт проверки, что подтверждается имеющимся в материалах дела письмом N 11 от 15.09.2009 с приложением описи переданных копий (т. 2, л.д. 15-31).

Представленные договоры хранения от 01.01.2007 и от 01.01.2008 заключены в простой письменной форме, предусмотренной п. 2 ст. 887 ГК РФ. На основании п. 2 ст. 887 ГК РФ, п.п. 2.2.1 и 2.2.2 договоров хранения от 01.01.2007 (т. 2, л.д. 111) и от 01.01.2008 (т. 4, л.д.27) принятие товара хранителем осуществлялось по акту приема-передачи и товар выдавался хранителем заявителю по акту возврата.

В подтверждение оказания услуг по хранению заявителем в процессе налоговой проверки представлялись первичные учетные документы МХ-1 "Акт о приеме-передаче товарно-материальных ценностей на хранение", МХ-3 "Акт о возврате товарно-материальных ценностей, сданных на хранение", МХ-20 "Отчет о движении товарно-материальных ценностей в местах хранения", что не оспаривается инспекцией.

Используемые заявителем унифицированные формы, утвержденные постановлением Российского статистического агентства от 09.08.1999 N 66 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету продукции, товарно-материальных ценностей в местах хранения", согласованы с Минфином России и Минэкономики России и обязательны для применения организациями всех форм собственности в качестве первичных учетных документов.

В апелляционной жалобе налоговый орган приводит довод о том, что налогоплательщик не представил в ходе проверки журнал учета ТМЦ, сданного на хранение (форма МХ-2) за период 2007-2008 гг., обосновывающий решение об отказе в принятии данных сумм в расходы организации (п. 2.2 решения, т. 1, л.д. 33, л.д. 38).

Суд апелляционной инстанции считает довод инспекции несостоятельным, поскольку согласно постановлению Российского статистического агентства от 09.08.1999 N 66 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету продукции, товарно-материальных ценностей в местах хранения журнал учета ТМЦ, сданных на хранение, ведется хранителем.

В данных правоотношениях заявитель выступает поклажедателем, следовательно, заявитель не должен вести данный журнал.

При проведении выездной налоговой проверки произведен осмотр склада хранения ООО "Скарнел", инспекцией представлен протокол осмотра территории, помещений и предметов б/н от 24.08.2009.

При проведении осмотра инспекцией нарушены требования п. 1 и п. 2 ст. 89 НК РФ.

Представленный инспекцией протокол осмотра помещения не соответствует требованиям законодательства о налогах и сборах.

Согласно п. 1 ст. 92 НК РФ должностное лицо налогового органа, производящее выездную налоговую проверку, в целях выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе производить осмотр территорий, помещений налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, документов и предметов.

При проведении проверки не проводилось осмотров территорий и помещений, принадлежащих заявителю.

Согласно протоколу осмотра помещения произведен осмотр склада ООО "Скарнел", находящегося по адресу: Московская область, Ленинский район, п. Саларьево.

Пунктом 2 ст. 92 НК РФ установлено, что осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.

В протоколе осмотра помещения и иных представленных инспекцией документов отсутствует согласие ООО "Скарнел" на осмотр, принадлежащих ему помещений.

Согласно п. 2 ст. 98 НК РФ понятые вызываются в количестве не менее двух человек.

Понятой - это физическое лицо, которое не заинтересовано в исходе дела и задача которого состоит в том, чтобы удостоверить факт совершения проверяющими в его присутствии определенных действий, а также их содержание и результат (ст. 98 НК РФ).

Согласно протоколу осмотра помещения при осмотре склада (по адресу Московская область. Ленинский район, п. Саларьево) присутствовал только один понятой Чернов Роман Валерьевич.

Инспекцией не выполнены требования пп. 5 п. 2 ст. 99 НК РФ.

Согласно указанным положениям в протокол заносятся сведения о фамилии, имени, отчестве каждого понятого, его адресе, гражданстве и т.п. сведения.

В протоколе, в нарушение пп. 3 п. 1 ст. 99 НК РФ не указано время окончания осмотра.

Понятой является работником склада, осмотр, которого произведен налоговым органом, и, данное лицо не отвечает требованиям о незаинтересованности при проведении таких контрольных мероприятий как осмотр помещения. Следовательно, протокол осмотра помещения не соответствует требованиям п. 3 ст. 98 НК РФ.

Помимо вышеперечисленных нарушений при проведении осмотра, инспекцией также нарушены положения п. 4 ст. 99 НК РФ, согласно которому протокол подписывается составившим его должностным лицом налогового органа, а также всеми лицами, участвовавшими в производстве действия или присутствовавшими при его проведении.

На последней странице протокола осмотра отсутствует подпись понятого Чернова Р.В.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции правильно установил, что протокол не отвечает требованиям законодательства РФ о налогах и сборах и не может быть признан надлежащим доказательством для целей рассмотрения настоящего дела.

При проведении осмотра осуществлен допрос кладовщика хранителя Чернова Р.В. (п. 2.2 решения, т.1, л.д. 38), который работает у хранителя с 2004 г., который будучи привлеченным в качестве понятого, давал пояснения, на которые в дальнейшем ссылается инспекция в обоснование своей позиции. Своими пояснениями, он подтвердил оказание услуг по хранению и показал хранящийся на складе товар, принадлежащий заявителю.

Кладовщик дал пояснения о невозможности представления в момент проведения осмотра журнала учета ТМЦ в связи с тем, что журнал находится на проверке в бухгалтерии (п. 2.2 Решения, т.1, л.д. 38).

Согласно ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля для дачи показаний может быть вызвано любое физическое лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол. Протокол допроса Чернова Р.В. представлен не был.

В соответствии со статьями 90 НК РФ при проведении налоговых проверок налоговые органы вправе допрашивать свидетелей, предварительно предупредив их об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Из представленных документов не следует, что Чернов Р.В. допрошен как свидетель и предупрежден об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний.

Пояснения понятого Чернова Р.В. записанные в протоколе (который признан судом не надлежащим доказательством) не могут быть рассмотрены как свидетельские показания, а Чернов Р.В. не может быть признан свидетелем.

Учитывая выше изложенное, пояснения Чернова Р.В. не могут иметь доказательственного значения для установления фактов и событий, имеющих значение для разрешения дела.

Налоговый орган заявляет довод о том, что на момент осмотра помещений отсутствовали документы, подтверждающие, что указанный в протоколе осмотра помещений товар принадлежит заявителю.

Однако, как правильно установлено судом первой инстанции, выездная налоговая проверка проводилась в июне-августе 2009 г. за период с 01.01.2007 по 31.12.2008.

Учитывая вышеизложенное, факт принадлежности товара, находившегося на складе в 2009 г., по мнению инспекции не подтвержденный на момент осмотра помещения, не имеет юридического значения для целей проверки правильности исчисления налогов за период 2007-2008 гг.

Следовательно заявленный довод инспекции является несостоятельным.

Инспекция при проведении выездной налоговой проверки не воспользовалась предоставленным пп. 6 п. 1 ст. 31 НК РФ правом провести инвентаризацию имущества заявителя.

Налоговый орган указывает, что заявителем при проведении проверки не представлены, в том числе, документы, формирующие цену оказанных услуг по договору хранения б/н от 01.01.2007 и б/н от 01.01.08.

Суд апелляционной инстанции считает данную ссылку несостоятельной, поскольку сторонами при заключении договоров хранения согласована фиксированная ежемесячная стоимость услуг по хранению, предложенная хранителем с учетом условий оказания услуг установленных договором хранения.

Согласно п. 1 ст. 40 НК РФ цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки, пока не доказано обратное, предполагается соответствующей уровню рыночных цен. Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в строго определенных в п. 2 ст. 40 НК РФ случаях. Подтверждения наличия оснований для пересмотра цены в налоговых целях инспекцией не представлено.

Согласно ст. 420 ГК РФ в гражданском законодательстве договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. С учетом положений п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, исполнение возмездного договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон, таким образом, при формировании налоговой базы для расчета налога на прибыль организация может учесть расходы на оплату услуг сторонних организаций, произведенные в рамках заключенного договора.

Согласно ст. 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Согласно определения Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 320-О-П налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (ст. 8, ч. 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности.

В договорах хранения отражены все существенные и иные условия, в том числе предмет договора, права и обязанности сторон, порядок осуществления приема и возврата товара, порядок оплаты и расчетов по договору, ответственность сторон за неисполнение обязательств по договору, порядок вступления договора в силу, срок действия последнего.

Оказание услуг по договорам хранения подтверждено представленными в ходе проверки и имеющимися в материалах дела документами.

Указания инспекции на экономическую неоправданность расходов или на неполноту, недостоверность и (или) противоречивость сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах, подлежит доказыванию существования этих обстоятельств инспекцией (постановление Президиума ВАС РФ от 10.07.2007 N 2236/07).

Ссылки инспекции о том, что заявителем при проведении проверки не представлены правоустанавливающие документы хранителя на помещение для хранения товара заявителя, являются необоснованными, поскольку указанные правоустанавливающие документы могут находиться только у хранителя.

Кроме того, заявителем направлено письмо (исх. N 22 от 23.12.2009) с запросом получении хранителем требования о предоставлении документов в связи с проведением проверки в отношении заявителя. Хранитель в имеющемся в материалах дела письме от 24.12.2009 (т. 5, л.д. 19) сообщил, что с 30.06.2009 на момент подачи заявления не получал требования о предоставлении документов из налогового органа.

Произведенные расходы на хранение соответствуют критериям, установленным п. 1 ст. 252 НК РФ, и заявитель имел право уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов.

Расходы на хранение являются обоснованными, поскольку заявитель занимается оптовой торговлей и у заявителя отсутствуют подходящие для хранения товара собственные и (или) арендованные площади. В соответствии с законодательством РФ заявителем соблюдена простая письменная форма договора, а также представлены первичные учетные документы, составленные по унифицированным формам и подтверждающие факт хранения заявителем ТМЦ на складе хранения.

На основании вышеизложенного, инспекция неправомерно исключила из состава расходов, учитываемых для целей налогообложения прибыли за 2007-2008 гг., расходы организации на услуги хранения в размере 406 780,00 руб.

Налоговый орган указывает, что согласно представленным от 18.09.2009 возражениям в ходе проверки налогоплательщиком представлены доказательства, подтверждающие факт оказание услуг и движение товара по складу, а именно: заключенные с хранителем договоры, двусторонние подписанные унифицированные формы МХ-1 "Акт о приеме-передаче ТМЦ на хранение", МХ-3 "Акт о возврате ТМЦ, сданных на хранение", МХ-20 "Отчет о движении ТМЦ в местах хранения", ежемесячные акты выполненных работ, счета-фактуры от контрагента.

Однако, в апелляционной жалобе инспекция ссылается на непредставление двойного складского свидетельства, простого складского свидетельства, складской квитанции, что, по мнению налогового органа, не позволяет подтвердить факт хранения товара по адресу: Московская обл. Ленинский р-н, дер. Саларьево.

Суд апелляционной инстанции считает заявленный довод несостоятельным, поскольку согласно общим положениям ГК РФ о договоре хранения (п. 2 ст. 887 ГК РФ) простая письменная форма договора хранения считается соблюденной, если принятие вещи на хранение удостоверено хранителем выдачей поклажедателю сохранной расписки, квитанции, свидетельства или иного документа, подписанного хранителем.

Заявителем представлены к проверке договоры хранения от 01.01.2007 (т. 2, л.д. 110, л.д. 111) и 01.01.2008 (т. 4, л.д. 26, л.д. 27), предусматривающие в п. 3.3 и 2.2 согласованные сторонами формы (акт приема-передачи и акт возврата), которыми оформлялись прием товара хранителем на хранение и возврат товара обществу.

Следовательно, сторонами исполнено требование п. 2 ст. 887 ГК РФ, и письменная форма договора хранения считается соблюденной.

Инспекцией не представлено документального подтверждения того, что хранитель в соответствии с гражданским законодательством признается товарным складом, т.е. организацией, осуществляющей в качестве предпринимательской деятельности хранение товаров и оказывающей связанные с хранением услуги,

В соответствии со ст. 907 ГК РФ по договору складского хранения хранителем выступает организация, признаваемая товарным складом, который обязуется за вознаграждение хранить товары, переданные ему товаровладельцем (поклажедателем), и возвратить эти товары в сохранности.

В течение 2007-2008 г. сторонами для подтверждения приема товара хранителем на хранение и возвратом товара хранителем использовались унифицированные формы МХ-1 и МХ-3, позволяющие установить хранителя, поклажедателя, переданный на хранение товар и его количество, даты принятия (возврата) товара, уполномоченных лиц передающих (принимающих товар) и т.п.

Используемые согласно договору унифицируемые формы соответствуют по содержанию, сведениям, которые могли быть отражены в складской квитанции.

Письменная форма договора складского хранения считается соблюденной, если его заключение и принятие товара на склад удостоверены складским документом (предусмотренном статьей 912 ГК РФ).

Абзацем 3 п. 1 ст. 160 ГК РФ установлено, что законом, иными правовыми актами и соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма сделки (совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью и т.п.), и предусматриваться последствия несоблюдения этих требований. Если такие последствия не предусмотрены, применяются последствия несоблюдения простой письменной формы сделки (п. 1 ст. 162 ГК РФ).

Таким образом, в случае применения последствий несоблюдения формы сделки налогоплательщик не лишен права представлять письменные доказательства пользования услугами по хранению.

Право налогоплательщика на возмещение сумм НДС, порядок реализации этого права установлены ст.ст. 169, 171, 172, 176 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде).

Таким образом, в соответствии с указанными нормами НК РФ для применения налоговых вычетов обществу необходимо иметь счета-фактуры, оприходовать приобретенные товары (работы, услуги). Товары (работы, услуги) должны быть приобретены для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, иных требований для применения вычетов НК РФ не устанавливает.

Все указанные условия соблюдены заявителем в полном объеме: суммы налога, уплаченные поставщикам по приобретенным услугам, предъявлены налогоплательщиком к возмещению после их фактического получения, оприходования при наличии счета-фактуры. При проведении проверки представлены счета-фактуры на услуги по хранению, что не оспаривается инспекцией, и у инспекции отсутствовали замечания к счетам-фактурам.

В соответствии с п.п. 1 и 3 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Заявителем представлены: счета-фактуры, выставленные хранителем (т. 2, л.д. 80-103); договоры хранения без номера от 01.01.2007 (т.2, л.д. 110-113) и без номера 01.01.2008 (т.4, л.д. 26-29); первичные учетные документы, подтверждающие хранение и движение товара по складу хранения (унифицированные формы МХ-1, МХ-3, МХ-20) (тома 2-4); ежемесячные акты выполненных работ (т. 2, л.д. 114-125; т.4 л.д. 30-40).

Инспекцией не оспаривается факт, что хранение товара заявителем реально осуществлялось по адресу склада хранителя (Московская обл., Ленинский район, дер. Саларьево), и что отражено в решении (т. 2 л.д. 33; л.д. 43).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что налоговым органом произведено неправомерное исключение расходов заявителя на услуги хранения в сумме 406 780 руб., исключение суммы НДС из состава вычетов в сумме 73 224 руб., а также доначисление налога на прибыль и НДС, применение штрафных санкций и начисление пеней за неуплату налогов.

В апелляционной жалобе, в качестве основания для отмены решения суда первой инстанции, заинтересованное лицо приводит доводы о том, что налогоплательщик получил в безвозмездное пользование от учредителя Голованова В.Г. право пользования имуществом по адресу: г. Москва, Балаклавский пр-кт, д.36, кв.188. По мнению инспекции, в результате безвозмездного пользования квартирой заявителем получен внереализационный доход в размере 900 000 руб. (п. 2.3 и п.2.5 решения). В п.2.3.1 решения инспекция ссылается на то, что организация фактически осуществляла финансово-хозяйственную деятельность по адресу жилого помещения и там же расположены основные средства заявителя. Кроме того, учредитель передал право пользования недвижимым имуществом (квартирой) заявителю, что привело к занижению внереализационного дохода по налогу на прибыль за 2007-2008 гг.

Суд апелляционной инстанции считает доводы инспекции несостоятельными в виду следующего.

Заявитель как юридическое лицо зарегистрировано по адресу: Москва, Балаклавский пр-кт, д.36, к.2, кв.188 (далее - квартира). Указанное помещение является жилым, квартира в многоквартирном доме, в которой прописаны и постоянно проживают сотрудники заявителя: заместитель генерального директора Голованов В.Г. и главный бухгалтер Голованова Т.Г., а также их несовершеннолетний ребенок.

При проведении проверки заявителем представлены трудовой договор с директором предприятия от 10.06.2007 Погосяном Л.Г. (т. 2, л.д. 58-59), трудовой договор N 2 с заместителем генерального директора от 10.06.2007 Головановым В.Г. (т. 2, л.д. 66-67), трудовой договор с главным бухгалтером от 31.07.2004 Головановой Т.Г. (т. 2, л.д. 60-65), трудовой договор о работе в качестве менеджера на ООО "Аква-Колор М" от 01.03.2004 Овсепян Г.С. (т. 2. л.д. 68-69); трудовой договор о работе в качестве менеджера на ООО "Аква-Колор М" от 27.09.2006 Головановой И.Г. (т. 2, л.д. 72-73).

Согласно данным трудовым договорам работники заявителя (директор предприятия, заместитель генерального директора, главный бухгалтер) выполняют свои трудовые функции в соответствии со ст. 310 ТК РФ как надомники и заявитель (работодатель) обеспечивает работника необходимыми материалами и оборудованием для выполнения трудовых функций на дому, что подтверждается п. 1.4 трудовых договоров.

Согласно позиции, изложенной в письме Минфина РФ от 24.05.2006 N 03-02-07/1-129, место выполнения трудовой функции надомника не признается обособленным подразделением и у организации отсутствует обязанность вставать на учет в соответствующем налоговом органе.

В соответствии с условиями заключенных трудовых договоров, все сотрудники общества осуществляли свои трудовые функции по месту их проживания, а работодатель обеспечивал работников средствами труда и расходными материалами, что не противоречит положениям ст. 310 Трудового кодекса РФ и не влечет за собой передачи в безвозмездное пользование заявителю (работодателю сотрудников) квартир сотрудников, в которых они осуществляют свои трудовые функции на предоставленных их работодателем оргтехники.

Квартира по адресу г. Москва, Балаклавский пр-кт, д. 36, к. 2, кв. 188 принадлежит на праве собственности Голованову В.Г., Головановой Т.Г. и Голованову Д.В. (несовершеннолетний ребенок) на основании договора купли-продажи от 06.11.1998. В квартире прописаны и постоянно проживают работники организации заместитель генерального директора Голованов В.Г. и главный бухгалтер Голованова Т.Г., а также их несовершеннолетний ребенок, поэтому любая сделка с имуществом со стороны одного собственника без согласия других собственников и органов опеки и попечительства невозможна. Сособственниками и органами опеки и попечительства не давалось согласие на передачу в аренду имущества.

П. 2 ст. 17 Жилищного кодекса РФ допускается использование жилого помещения для осуществления профессиональной деятельности или индивидуальной предпринимательской деятельности проживающими в нем на законных основаниях гражданами, если это не нарушает права и законные интересы других граждан, а также требования, которым должно отвечать жилое помещение.

Квартира по адресу г. Москва, Балаклавский пр-кт, д. 36, к. 2, кв. 188 не передавалась учредителем Головановым В.Г. в пользование заявителю, а использовалась г-м Головановым В.Г. и г-жой Головановой Т.Г. для целей проживания с их несовершеннолетним ребенком, и выполнения работы как надомников.

Инспекцией не отражено, что учредитель Голованов В.Г. и заместитель генерального директора проживающий в квартире и работающий там же как надомник одно и то же лицо. Инспекцией неправомерно сделан вывод, что Голованов В.Г. передал право пользования (т. 1, л.д. 44) квартирой заявителю (ООО "Аква-Колор М", учредителем которого он является), и квартира использовалась работниками организации Головановым В.Г. и Головановой Т.Г. (т. 1, л.д. 44).

В подтверждение обоснованности доводов инспекцией делается ссылка на протоколы допроса Голованова В.Г., Голованой Т.Г. и других лиц.

При этом, в частности в протоколе допроса Головановой Т.Г. ею на допросе указано, что заявитель фактически осуществлял хранение и обработку документации по адресу Москва, Балаклавский пр-кт, д. 36, к. 2, кв. 188.

Условия договоров с контрагентами согласовываются по телефону и e-mail, после согласования составляется договор и отсылается по почте для подписания. Имеют случаи выезда к контрагенту в офис (при условии его нахождения в Москве) для заключения договора.

Инспекция не использовала право, предоставленное п. 12 ст. 31 ПК РФ, вызывать в качестве свидетелей лиц, которым могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для проведения налогового контроля, в том числе, представителей контрагентов, с которым заявитель подписывал в проверяемый период договоры, не были опрошены соседи Голованова В. Г. и Голованой Т.Г. в подтверждение или опровержения факта движения ТМЦ по месту нахождения квартиры (по адресу: Москва. Балаклавский пр-кт, д. 36, к. 2, кв. 188).

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельной ссылку налогового органа на ведение финансово-хозяйственной деятельности по адресу: Москва, Балаклавский пр-кт, д.36, к.2, кв.188 подтверждается установкой по данному адресу кассового аппарата, поскольку согласно карточке регистрационного контроля ККТ N 10072 (т. 2, л.д. 57) ККМ Меркурий-115Ф заводской N 0047389 версия 02 (далее ККМ Меркурий-115Ф) зарегистрирована инспекцией по адресу: Москва, Балаклавский пр-кт, д.36, к.2, кв. 188 А. Особенностью ККМ Меркурий- 115Ф является возможность ее использования при выездной торговле.

В Письме МНС РФ от 03.07.2001 N ВБ-6-06/508 указано, что Меркурий-115Ф версии 02 относится к классу автономных ККМ.

О возможности использования ККМ Меркурий-115Ф как выездной кассы свидетельствует письмо Госналогслужбы РФ от 27 июля 1998 г. N ВК-6-16/474 "О результатах выполнения п. 10 национального плана проверок налогоплательщиков на 1998 г.", где описываются претензий по учету выручки при использовании "ККМ модели Меркурий-115Ф, не имеющей контрольной ленты и денежного ящика и часто применяющейся при выездной торговле.

Ссылка инспекции о том, что снятие фискальных отчетов сотрудниками оперативного контроля также проводилось по адресу проживания сотрудников заявителя. Данный довод также является несостоятельным, поскольку 08.07.2009 в период проведения выездной налоговой проверки налогоплательщик получил приглашение от инспекции о прибытии для снятия фискальных отчетов по адресу: г. Москва, ул. Новочеремушкинская, д.58, к.1. Согласно отметке специалиста 1 разряда Фомина Е.М., отчеты сняты 09.07.2009 по адресу ИФНС России N 27 по г. Москве в присутствии сотрудника ООО "Акос" (компании, обслуживающей кассовый аппарат заявителя) (т. 2 л.д. 49).

Инспекцией неправомерно применена ст. 40 при определении размера занижения внереализационного дохода заявителя от безвозмездной передачи имущества, поскольку согласно ч. 1 ст. 40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4 -11 ст. 40НКРФ.

Следовательно, инспекцией неправомерно произведен расчет размера внереализационного дохода на основании ответа ООО "Агентство недвижимости Квартира.ру".

В силу положений п. 1 ст. 40 НК РФ и п. 1 ст. 65 АПК РФ бремя доказывания несоответствия цен, применяемых при оказании услуг либо при реализации товара по рыночным ценам, возлагается на налоговый орган.

Согласно п. 11 ст. 40 НК РФ при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

При этом НК РФ не определен перечень официальных источников информации о рыночных ценах.

В Письме Минфина РФ от 01.08.2008 N 03-02-07/1-329 указано, что при определении рыночных цен может быть использована информация о ценах, опубликованная в официальных изданиях, в частности, органов, уполномоченных в области статистики, ценообразования, аналогичная позиция изложена в Письме Минфина РФ от 18.07.2005 N 03-02-07/1-190.

В постановлении Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 18.01.2005 N 11583/04 отмечено, что официальные источники информации не могут использоваться без учета положений п. п. 4 - 11 ст. 40 Кодекса, то есть они должны содержать данные о рыночной цене идентичных' (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени.

При проведении проверки инспекцией определен внереализационный доход за 2007-2008 гг. в размере 900 000,00 руб. Для установления рыночной цены инспекцией направлен запрос о средней стоимости аренды ООО "Агентство недвижимости Квартира.ру". Копия запроса налогового органа в ООО "Агентство недвижимости Квартира.ру" не представлена заявителю при рассмотрении материалов проверки и не приобщена к материалам дела.

По мнению инспекции, размер внереализационного дохода определен на основании ответа ООО "Агентство недвижимости Квартира.ру" исходя из величины арендной ставки жилого объекта, схожего с объектом общей площадью 45,5 кв.м. Инспекцией указано, что арендная ставка находилась в диапазоне: в 2007 г. - 35 000,00 руб.; в 2008 г. - 40 000,00 руб.

Данная позиция инспекции является необоснованной, поскольку, в письме Минфина РФ от 01.04.2008 N 03-02-07/1-136 указано, что определение для целей налогообложения рыночных цен товаров на основе средних цен, рассчитанных из цен, сложившихся на рынке идентичных (однородных) товаров, не предусмотрено ст. 40 НК РФ.

Для определения рыночной цены инспекция обязана использовать официальный источник информации о рыночных иенах на услуги по аренде имущества. Принятие инспекцией цен, указанных ООО "Агентство недвижимости Квартира.ру". неправомерно.

Как следует из п. 9 ст. 40 НК РФ, при определении рыночных цен на товары, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказать влияние на цены.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Из п. 4 и п. 9 ст. 40 НК РФ следует, что при определении рыночных цен товара (работ, услуг) учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара (работы, услуги) сделках с идентичными (однородными) товарами (работами, услугами) в сопоставимых условиях.

В Письме Минфина РФ N 03-02-07/1-312 от 24.07.2008 приведено разъяснение по вопросу сопоставимости условий, а именно: условия сделок на рынке идентичных, а при их отсутствии - однородных товаров, (работ или услуг) признаются сопоставимыми если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких" товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок. Таким образом, при определении рыночной цены товара, работы, услуги должны учитываться требования п. 9 ст. 40 Кодекса - сопоставимость условий.

Следовательно, при установлении рыночной цены переданному в пользование имуществу работниками инспекции не соблюдено требование сопоставимости условий.

При определении рыночной цены не учтено, что данное помещение относится к жилому фонду, его перевод в нежилой фонд не предполагается; данное помещение принадлежит на праве собственности 3-м совладельцам, один из которых несовершеннолетний ребенок; в данном помещении зарегистрированы и постоянно проживают 3 человека, включая несовершеннолетнего ребенка, право пользования и (или) владения данным помещением не принадлежит заявителю; у налогоплательщика заключены трудовые договоры с надомниками, постоянно проживающими в квартире.

На основании выше изложенного, суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о неправомерном доначислении налога на прибыль, пени и штрафов в связи с включением в состав внереализационных доходов заявителя дохода от получения безвозмездного права пользования имуществом учредителя в размере 900 000 руб.

Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, выводы суда соответствуют материалам дела и действующему законодательству, судом полно и всесторонне исследованы все обстоятельства, имеющие значение для дела, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно.

Оснований для отмены решения суда нет.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.06.2010 по делу N А40-6293/10-13-36 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Крекотнев

Судьи

Р.Г. Нагаев Н.О. Окулова