Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2010 г. N 09АП-19480/2010

г. Москва

Дело N А40-152861/09-110-967

N 09АП-19480/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2010 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 августа 2010 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семикиной О.Н.

судей Седова С.П., Лящевского И.С.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Семикиной О.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного бюджетного учреждения города Москвы по управлению и финансированию объектов дорожного хозяйства "Кольцевые магистрали"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 июня 2010 г.

по делу N А40-152861/09-110-967, принятое судьёй Хохловым В.А.,

по иску Государственного бюджетного учреждения города Москвы по управлению и финансированию объектов дорожного хозяйства "Кольцевые магистрали"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Благоустройство и озеленение",

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, Государственного унитарного предприятия города Москвы "Дирекция единого заказчика кольцевых магистралей Федеральной дорожной сети"

о взыскании задолженности и встречному иску

при участии в судебном заседании:

от истца: Шарловский К.А., представитель по доверенности от 14.07.2010, Садовникова О.С., представитель по доверенности N 20/1 от 21.06.10, Исаева Е.С., представитель по доверенности от 03.10.09;

от ответчика: Кленина Ю.В., представитель по доверенности от 02.02.2010, Цатурян М.Л., представитель по доверенности N 39 от 16.12.09, Баринова Н.Е., представитель по доверенности от 02.02.2010, Зубков С.Б., представитель по доверенности от 02.02.2010;

от третьего лица: Калачев С.Н., представитель по доверенности N 17/Д от 22.12.09;

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное учреждение города Москвы по управлению и финансированию объектов дорожного хозяйства "Кольцевые магистрали" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском Обществу с ограниченной ответственностью "Благоустройство и озеленение" о взыскании в соответствии с п. 7.4 государственного контракта N 2695/ДЖКХ/8 от 02.06.08 неустойки в размере 2.964.588 руб. 66 коп.

Исковые требования по первоначальному иску мотивированы неисполнением ответчиком обязательств по государственному контракту N 2695/ДЖКХ/8 от 02.06.08 со ссылкой на положения ст. 330, 331, 394, 425 ГК РФ.

Ответчиком заявлен встречный иск с учетом ходатайства об увеличении исковых требований о взыскании задолженности по государственному контракту N 2695/ДЖКХ/8 от 02.06.08 в размере 5.300.325 руб. 44 коп.

Исковые требования по встречному иску мотивированы неисполнением истцом обязательств по государственному контракту N 2695/ДЖКХ/8 от 02.06.08 со ссылкой на положения ст.309, 310, 711 ГК РФ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14 июня 2010 г. в удовлетворении первоначального иска отказано, удовлетворено встречное исковое заявление.

Не согласившись с решением от 14 июня 2010 г., Государственное бюджетное учреждение города Москвы по управлению и финансированию объектов дорожного хозяйства "Кольцевые магистрали" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить в части отказа в удовлетворении первоначального иска и удовлетворить исковые требования по первоначальному иску, отказать в удовлетворении встречного иска.

В судебном заседании представитель ответчика возражает против доводов апелляционной жалобы, третье лицо поддерживает апелляционную жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела в части, обжалуемой сторонами, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 14 июня 2010 г. не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между Департаментом жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы и Обществом с ограниченной ответственностью "Благоустройство и озеленение" (далее - истец, исполнитель, подрядчик) 2 июня 2008 был заключен Государственный Контракт (Контракт) N 2695-ДЖКХ/8 на выполнение городского заказа по посадке деревьев и кустарников на МКАД и ТТК (далее - контракт). Стоимость работ по государственному контракту составляет 5.300.325 руб. 44 коп., в том числе НДС 808.524 руб. 22 коп. Финансирование работ осуществляется за счет средств бюджета города Москвы с оплатой через Московское казначейство Департамента финансов города Москвы. 6 октября 2008 г. Департамент жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы передал права Государственного заказчика по контракту ГУ "Кольцевые магистрали" (далее - истец, заказчик).

Согласно п.3 контракта работы подлежали выполнению в срок с 7 июля 2008 по 1 октября 2008 года.

Как утверждает истец, ответчик к выполнению работ по посадке деревьев и кустарников в установленные контрактом сроки не приступил, что является основанием для взыскания неустойки в размере 2.964.588 руб. 66 коп. в соответствии с п.7.4 контракта.

Как следует из материалов дела, предметом данного контракта являлось выполнение подрядчиком работ по посадке деревьев и кустарников на МКАД и ТТК в летний период 2008 г. (п. 1.1 контракта). Перечень и объемы работ определены в Техническом задании (Приложение N 1 к Контракту)(п. 1.2).

Техническим заданием к контракту предусмотрен общий объем работ по посадке деревьев в количестве 250 шт. и кустарников в количестве 6.000 шт.

Стоимость работ, предусмотренных в контракте, составляет 5.300.325 руб. 44 коп. Пунктом 2.3. контракта установлено, что заказчик выплачивает подрядчику аванс в размере до 30% от стоимости работ, не позднее 30 дней с момента регистрации данного контракта.

Регистрация контракта в АИС ЕРКТ была произведена 07 июня 2008 г. Таким образом, заказчик должен был в соответствии с условиями контракта (п.п. 2.1. 2.3) в срок до 07 июля 2008 г. выплатить истцу по встречному иску аванс в размере 1.590.097 руб. 63 коп.

Как правильно указал суд первой инстанции, оплата аванса, предусмотренного контрактом, заказчиком не произведена.

В соответствии с п. 2 ст. 711 ГК РФ подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса в случаях и в размере, указанных в договоре подряда.

Пунктом 3.1 контракта установлено, что работы должны быть выполнены подрядчиком в срок до 01.10.2008г. При этом возможность увеличения срока выполнения работ в связи с неоплатой подрядчику аванса контрактом не предусмотрена.

Суд первой инстанции обоснованно установил, что истец по встречному иску выполнил свои обязательства по контракту в полном объеме, что подтверждается следующим.

В соответствии с п. 4.2 контракта 4 августа 2008 г. комиссией в составе представителей подрядчика и заказчика (третье лицо) было произведено обследование молодых посадок деревьев и кустарников в полосе отвода ТТК по адресам: ул. 2-я Машиностроения; пересечение ТТК с ш. Энтузиастов; ул. Новая Башиловка; ул. Вавилова -Даниловская наб., а также 5 августа 2008 г. было произведено обследование молодых посадок деревьев и кустарников в полосе отвода ТТК и МКАД по адресам: 34-35 км МКАД; пересечение ТТК с Звенигородским шоссе; развязка ТТК с Ленинским проспектом.

В ходе обследования комиссией было установлено, что подрядчиком произведена посадка молодых деревьев и кустарников на указанных объектах в следующем количестве:

в полосе отвода ТТК по адресам: ул. 2-я Машиностроения; пересечение ТТК с ш. Энтузиастов; ул. Новая Башиловка; ул. Вавилова - Даниловская наб.: высажено 21 дерево и 4011 шт. кустарников. При этом на момент проверки отсутствовало деревьев - 2 шт.. кустарников - 470 шт.;

в полосе отвода ТТК и МКАД по адресам: 34-35 км МКАД; пересечение ТТК с Звенигородским шоссе: развязка ТТК с Ленинским проспектом: высажено деревьев - 240 шт., кустарников - 1408 шт.

В соответствии с п. 5.3.6 контракта, предусматривающим устранение выявленных недостатков по объему и качеству работ за свой счет в случае возникновения претензий заказчика. Истец по встречному иску устранил недостатки выполненных работ, высадив недостающие деревья и кустарники на объектах, что подтверждается актом от 06.08.08 проверки устранения замечаний по контракту.

Данный акт был составлен комиссией в составе представителей заказчика и подрядчика по результатам повторного обследования полосы отвода ТТК по адресам: ул. Н. Башиловка; пересечение ТТК с ш.Энтузиастов; ул. Вавилова; ул. 2-я Машиностроения.

Из акта проверки устранения замечаний от 06.08.08г. усматривается, что подрядчиком дополнительно были высажены недостающие деревья и кустарники в количестве 10 шт. деревьев и 2 000 шт. кустарников.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно установил, что комиссией были приняты выполненные истцом по встречному иску работы по посадке деревьев и кустарников, в предусмотренном государственным контрактом объеме.

Из актов от 04, 05 и 06 августа 2008 г. усматривается, что работы по посадке деревьев и кустарников были выполнены подрядчиком в срок, установленный в контракте.

По условиям, предусмотренным в разделе 4 государственного контракта приемка заказчиком выполненных работ оформляется по акту формы КС-2.

Как следует из материалов дела, 01.10.2008г. истцом по встречному иску в адрес заказчика были направлены на подписание акты формы КС-2 и КС-3 от 01.10.2008г., согласно которым стоимость работ, выполненных по государственному контракту, составила 5.300.325 руб. 44 коп.

Однако подписанные акты подрядчику возвращены не были. Мотивированный отказ от подписания указанных актов в адрес истца по встречному иску также не поступал.

Аналогичный пакет документов был передан заказчику 24 февраля 2010 г., что подтверждается отметкой последнего на копии сопроводительного письма.

Пунктом 4.6 контракта предусмотрено, что в случае мотивированного отказа заказчика от приемки выполненных работ заказчик и подрядчик в 3-дневный срок составляют двухсторонний акт с перечнем необходимых доработок, сроков их выполнения за счет продавца.

Между тем в разумный срок, со дня получения заказчиком актов КС-2 и КС-3, мотивированного отказа от приемки работ от последнего не поступило, что в соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ дает основания подрядчику считать работы принятыми без замечаний, а акты КС-2 и КС-3 -односторонними.

Согласно п. 5.1.2 контракта заказчик обязан оплатить в соответствии с условиями настоящего контракта выполненные подрядчиком и принятые заказчиком работы, исходя из стоимости работ, определенной п. 2.1 контракта.

До настоящего времени оплата работ, выполненных истцом по встречному иску в соответствии с условиями контракта, не произведена.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика.

В соответствии со ст.ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Суд первой инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом положений ст. 71 АПК РФ, обоснованно установил наличие задолженности у ответчика по встречному иску перед истцом по встречному иску и отсутствием оснований для начисления штрафных санкций по первоначальному иску.

Подлежат отклонению доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе о том, что суд первой инстанции, вопреки существующим правилам принял промежуточный осмотр, оформленный путем подписания сторонами контракта актов обследования от 04, 05 и 06 августа 2010 г., за приемку работ, не соответствует фактическим обстоятельствам.

Согласно п.п. 1, 2 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В рамках рассматриваемого спора суд обязан установить факт выполнения ответчиком своих обязательств по контракту в сроки, согласованные сторонами.

Ответчик выполнил предусмотренные контрактом работы в срок. На дату 06.08.2008г. весь объем предусмотренных контрактом деревьев и кустарников им был высажен.

В соответствии с п. 4.2 контракта комиссией в составе представителей подрядчика и третьего лица 04 августа 2008 г. и 05 августа 2008 г. было произведено обследование молодых посадок деревьев и кустарников, высаженных ответчиком согласно условий контракта от 02.06.2008г.

В результате комиссией было установлено следующее.

В полосе отвода ТТК по адресам: ул. 2-я Машиностроения; пересечение ТТК с ш. Энтузиастов; ул. Новая Башиловка; ул. Вавилова-Даниловская наб. высажено 21 дерево и 4011 кустарников. При этом на момент проверки (04.08.2008г) отсутствовало 2 дерева и 470 кустарников.

В полосе отвода ТТК и МКАД по адресам: 34-35 км МКАД (внутренняя сторона); пересечение ТТК со Звенигородским ш.; развязка ТТК с Ленинским пр-том высажено 240 шт. деревьев и 1 408 кустарников.

В соответствии с п. 5.3.6 контракта ответчик устранил выявленные комиссией в ходе осмотра 04 августа 2008 г. недостатки по объему работ. Проверка устранения замечаний была осуществлена комиссией, в состав которой вошли представители заказчика и подрядчика, 06 августа 2008 г. По результатам проведенной проверки сторонами составлен акт, подтверждающий приемку заказчиком работ и соответствие выполненных ответчиком работ по объему условиям Контракта.

Таким образом, суд первой инстанции в соответствии с п.п. 1, 2 ст. 71 АПК РФ принял подписанные сторонами акты от 04, 05 и 06 августа 2008 г. в качестве доказательств, подтверждающих в совокупности с иными имеющимися в материалах дела доказательствами (предписание по результатам объезда 07.08.2008г., факсограмма N 20 от 14.10.2008г.), факт выполнения ответчиком работ по посадке деревьев в срок до 07 августа 2008 г., т.е. в срок установленный контрактом, а также факт приемки выполненных работ комиссией, в состав которой входят представители заказчика и подрядчика, как это предусмотрено п. 4. 2 Государственного контракта.

Также подлежит отклонению довод истца о том, что подрядчиком не было получено согласование Федеральной службы охраны РФ (ФСО), в связи с чем ответчик не имел права приступать к выполнению работ, также не соответствует фактическим обстоятельствам.

Согласно письма от 03.06.2008г. N 9/20/КС-1281, ФСО России было принято решение о согласовании списка специализированных организаций, планируемых к привлечению в 2008 г. по содержанию объектов г. Москвы, расположенных на спецтрассах г. Москвы. В данном списке в том числе указано ООО "Благоустройство и Озеленение".

Судебная коллегия признает необоснованной ссылку истца на нарушение ответчиком обязательств по контракту в части устранения недостатков, выявленных заказчиком, (п. 5.3.6), поскольку, истец, заявляя о наличии недостатков в выполненных ответчиком работах, не указывает, какие конкретно имеются недостатки, подлежащие устранению ответчиком и не устраненные им своевременно.

Необоснованным также является довод истца, изложенный в апелляционной жалобе о нарушении ответчиком обязательств по контракту в части назначения уполномоченного представителя в комиссию для проверки выполнения работ (п. 5.3.2) также не соответствует фактическим обстоятельствам и опровергается материалами дела.

Ответственным за выполнение работ по контракту был назначен сотрудник организации ответчика - Гричко Николай Адамович, который участвовал в приемке выполненных работ, осуществленной в соответствии с условиями договора (п. 4.2) 04, 05 и 06 августа 2008 г.

Данные обстоятельства подтверждаются материалами дела и показаниями свидетеля, допрошенного судом первой инстанции в судебном заседании 07.06.2010г.

Остальные доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены или не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела или имели бы юридическое значение для принятия судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

На основании изложенного, апелляционная инстанция пришла к выводу, что судом при принятии обжалуемого решения правильно применены нормы материального права и процессуального права.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относится на ответчика.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 14 июня 2010 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14 июня 2010 г. по делу N А40-152861/10-110-967 оставить без изменения, апелляционную жалобу Государственного бюджетного учреждения города Москвы по управлению и финансированию объектов дорожного хозяйства "Кольцевые магистрали" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

С.П. Седов И.С. Лящевский