Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 августа 2010 г. N 09АП-19721/2010

г. Москва

Дело N А40-171536/09-20-1308

N 09АП-19721/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 августа 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

Судей Л.Г. Яковлевой, Т.Т. Марковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Чайка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.05.2010

по делу N А40-171536/09-20-1308, принятое судьей Бедрацкой А.В.

по заявлению ОАО "Энел ОГК-5"

к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Телипенко Д.М. дов. N 570 от 23.12.2009,

Чумаченко Н.А. дов. N 571 от 23.12.2009,

Уханова А.В. дов. N 574 от 23.12.2009;

от заинтересованного лица - Сарибекян М.А. дов. N 24005 от 06.11.2009

УСТАНОВИЛ

ОАО "Энел ОГК-5" (далее - налогоплательщик, заявитель, общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 4 (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения от 30.09.2009 N 03-1-23/200 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части: п.п. 1.2, 1.3, 1.4, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9, 1.10, 1.11, 1.12, 1.13 решения; п. 1 резолютивной части решения в части привлечения к налоговой ответственности в размере 36 585 682 руб. за неполную уплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы за 2006-2007 годы; п. 2 резолютивной части решения в части пеней, начисленных на налог на прибыль в размере 455 077 249 руб., и пеней, начисленных на налога на добавленную стоимость в сумме 22 341 450 руб.; п. 3 резолютивной части решения в части предложения исполнить обязанность по уплате налога на прибыль в размере 455 077 249 руб. и соответствующих данной сумме налога пеней, по уплате налога на добавленную стоимость в размере 22 341 450 руб. и соответствующих данной сумме налога пеней, по уплате штрафа в размере 36 585 682 руб. за неполную уплату налога на прибыль; п. 4 резолютивной части решения; п. 5 резолютивной части решения в части уменьшения убытков, исчисленных по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 г. в сумме 1 241 591 425 руб. и в части уменьшения убытков от операций по реализации ценных бумаг в целях исчисления налога на прибыль по операциям с ценными бумагами за 1 квартал 2006 г. по деятельности ОАО "Конаковская ГРЭС" в сумме 1 261 800 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.05.2010 заявленные требования общества удовлетворены в части. Решение инспекции признано недействительным в части: пунктов 1.2, 1.3, 1.4, 1.6, 1.7, 1.8, 1.9, 1.10, 1.11, 1.12, 1.13 решения; п. 1 резолютивной части решения в части привлечения к налоговой ответственности в размере 36 585 682 руб. за неполную уплату налога на прибыль в результате занижения налоговой базы за 2006-2007 годы; п. 2 резолютивной части решения в части пеней, начисленных на налог на прибыль в сумме 455 077 249 руб., и пеней, начисленных на НДС в размере 22 341 450 руб.; п. 3 резолютивной части решения в части предложения исполнить обязанность по уплате налога на прибыль в размере 455 077 249 руб. и соответствующих данной сумме налога пеней, по уплате налога на добавленную стоимость в размере 22 341 450 руб. и соответствующих данной сумме налога пеней, по уплате штрафа в размере 36 585 682 руб. за неполную уплату налога на прибыль; п. 4 резолютивной части решения; п. 5 резолютивной части решения в части уменьшения убытков, исчисленных по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 г. в сумме 1 241 494 494 руб. и в части уменьшения убытков от операций по реализации ценных бумаг в целях исчисления налога на прибыль по операциям с ценными бумагами за 1 квартал 2006 г. по деятельности ОАО "Конаковская ГРЭС" в сумме 1 261 800 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований заявителю отказано.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении требований заявителя отказать в полном объеме, указывая на то, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права, не исследованы обстоятельства по делу имеющие существенное значение, доводам налогового органа дана оценка не в полном объеме.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против удовлетворения доводов апелляционной жалобы налогового органа, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возражений в части отказа заявителем не заявлено.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст. 266, ч.5 ст. 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, оснований к отмене решения не усматривает.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка налогоплательщика за период 2006-2007гг.

По результатам налоговой проверки налоговым органом составлен акт выездной налоговой проверки от 26.08.2009 N 03-1-20/18.

С учетом возражений заявителя, инспекцией принято решение от 30.09.2009 N 03-1-23/200 о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым заявителю предложено исполнить обязанность по уплате налога на прибыль за 2006 и 2007 годы в размере 458 279 691 руб., налога на добавленную стоимость за 2006 год в размере 22 341 450 руб., единого социального налога за 2006-2007 годы в размере 5 205 руб.; уплатить пени по налогу на прибыль в размере 39 891 270 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 138 568 руб., налогу на доходы физических лиц на сумму удержанного, но не перечисленного налога в размере 10 474,65 руб., единому социальному налогу в размере 358 руб., земельному налогу в размере 3 359 руб.; уплатить штраф по налогу на прибыль по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 36 585 682 руб., по единому социальному налогу по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 1 041 руб., по ст. 126 НК РФ за непредставление налоговому органу сведений в размере 500 руб.; внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета; уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год в сумме 1 241 688 356 руб.; уменьшить убыток от операций по реализации ценных бумаг в целях исчисления налога на прибыль по операциям с ценными бумагами за 1 квартал 2006 года по деятельности ОАО "Конаковская ГРЭС" в сумме 1 216 800 руб.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве. По результатам рассмотрения жалобы Управлением принято решение от 09.12.2009 N 9-1-08/00475 которым отказано в удовлетворении жалобы общества и решение инспекции оставлено без изменения.

Оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что изложенные в решении налогового органа мотивы для отказа являются необоснованными.

П. 1.2 решения, п. 2.1.2.1 акта.

В апелляционной жалобе налоговый орган в качестве основания для отмены решения суда первой инстанции приводит довод о том, что налогоплательщик неправомерно применил к амортизации основных средств повышающий коэффициент в размере 2 в отношении основных средств, эксплуатируемых в условиях агрессивной среды. При этом в подтверждение своей позиции инспекция ссылается на неправомерное применение коэффициента 2 в отношении ОС, не использовавшихся (не эксплуатировавшихся) в спорный период ввиду консервации объектов для проведения ремонтных работ; неправомерное применение коэффициента 2 в отношении ОС, использование которых в нормальных технологических условиях не вызывает повышенного износа; неправомерное применение коэффициента 2 в отношении ОС, относящихся к опасным производственным объектам, которые не использовались в спорный период в условиях агрессивной среды и (или) повышенной сменности и не находились в контакте с взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой, которая может послужить причиной (источником) инициирования аварийной ситуации.

Суд апелляционной инстанции считает доводы инспекции несостоятельными по следующим основаниям.

В силу п. 7 ст. 259 НК РФ, применение коэффициента 2 к основной норме амортизации неразрывно связано с самой возможностью амортизации основного средства - в отношении амортизируемых основных средств, используемых для работы в условиях агрессивной среды и (или) повышенной сменности, к основной норме амортизации налогоплательщик вправе применять специальный коэффициент, но не выше 2.

Налогоплательщики, использующие амортизируемые основные средства для работы в условиях агрессивной среды и (или) повышенной сменности, вправе использовать специальный коэффициент, указанный в п. 7 ст. 259 НК РФ, настоящем пункте, только при начислении амортизации в отношении указанных основных средств.

В соответствии с абз. 2 п. 7 ст. 259 НК РФ под агрессивной средой понимается совокупность природных и (или) искусственных факторов, влияние которых вызывает повышенный износ (старение) основных средств в процессе их эксплуатации. К работе в агрессивной среде приравнивается нахождение основных средств в контакте с взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой, которая может послужить причиной (источником) инициирования аварийной ситуации. Таким образом, законодатель выделяет такие основные средства в отдельную категорию.

Как следует из содержания абзаца 2 п. 7 ст. 259 НК РФ, нахождение основных средств в контакте с взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой приравнено к работе в агрессивной среде.

Следовательно, для применения коэффициента 2 налогоплательщик может доказать факт нахождения основных средств в контакте с взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой, что приравнивается к работе агрессивной среде. Доказательств наличия повышенного износа в данном случае не требуется.

Применение повышающего коэффициента в отношении опасных производственных объектов, наряду с другими производственными объектами и/или основными средствами прямо не предусмотрено НК РФ.

П 7 ст. 259 НК РФ указаны условия для применения коэффициента 2. К таким условиям относится нахождение основных средств в контакте с взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой.

Следовательно, для применения коэффициента 2 необходимо доказать, что основные средства находятся в контакте с взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной средой, Налоговый кодекс РФ связывает возможность применения коэффициента 2 с доказательством факта нахождения основных средств в контакте с взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой, а не с прямым перечислением непосредственно в Налоговом кодексе РФ видов основных средств, к которым применим коэффициент 2.

Налоговое законодательство РФ не ставит применение коэффициента 2 в зависимость от соблюдения или несоблюдения инструкции по эксплуатации основного средства, а также от факта его эксплуатации в условиях отличных, от предусмотренных изготовителем.

Налоговый орган указывает на возможность применения коэффициента 2 при эксплуатации основного средства в условиях, которые для него не предусмотрены ни инструкцией, ни изготовителем, то есть с нарушением технических правил и норм.

В апелляционной жалобе инспекция ссылается на то, что использование оборудования, не предназначенного для эксплуатации при воздействии давления более 0,07 МПа или при температуре воды более 115°С является нарушением требований безопасности, технических норм и правил и, как следствие, норм законодательства РФ об административных правонарушениях и уголовного права. Законодательством РФ, а именно: ст.8.1. и 11.20. Кодекса об административных правонарушениях, ст.143 Уголовного кодекса РФ установлена административная и уголовная ответственность за нарушение норм техники безопасности и технических норм и правил.

Кроме того, законодатель не мог поставить возможность применения коэффициента 2 в зависимость от нарушений закона - несоблюдения технических норм и правил, эксплуатация основных средств в противоречии с инструкцией по эксплуатации, в условиях не предусмотренных для эксплуатации основного средства.

Данный вывод подтверждает также то, что налоговый орган приходит к выводу, что только нарушения в режимах эксплуатации, техобслуживании и ремонте или неправильный выбор оборудования по условиям эксплуатации может привести к аварии и соответственно к уничтожению оборудования. При этом, через один абзац, указывая, что повышающий коэффициент амортизации является компенсационным механизмом, который должен применяться при эксплуатации основного средства в условиях отличных от тех, которые предусмотрел изготовитель (проектировщик).

Таким образом, доводы инспекции содержат противоречивые выводы: с одной стороны не допустимо нарушение технических правил и норм, с другой для применения коэффициента 2 необходимо эксплуатировать основное средство в условиях, которые недопустимы для его эксплуатации, то есть нарушать технические правила и нормы, указанное толкование норм налогового законодательства РФ находится в противоречии с содержанием п. 7 ст. 259 НК РФ, который не ставит возможность применения коэффициента 2 в зависимость от эксплуатации основного средства, в условиях отличных от тех, которые предусмотрел изготовитель - инструкции по эксплуатации основного средства, так как указанное невозможно без нарушения закона, влекущее для налогоплательщика административную или уголовную ответственность.

Таким образом, наличие агрессивной среды как таковой и факт эксплуатации основного средства в этой агрессивной среде являются двумя важными факторами. При этом основное средство должно быть предназначено для эксплуатации в условиях агрессивной среды, иное приведет к нарушению административного или уголовного законодательства.

Из довода инспекции о том, что только нарушения в режимах эксплуатации, техобслуживании и ремонте или неправильный выбор оборудования по условиям эксплуатации может привести к аварии и соответственно к уничтожению оборудования следует, что при соблюдении режима эксплуатации и т.д. аварии невозможны и поэтому коэффициент 2 неприменим по признаку нахождения в контакте с взрывоопасной и т.п. средой, так как соблюдение режима эксплуатации исключает возможность аварии, а нарушение режима эксплуатации не позволяет применить коэффициент 2, в силу наличия самого нарушения, что, по мнению инспекции, не позволяет применить коэффициент 2.

Кроме того, вывод инспекции о том, что аварии возможны только по причине нарушения режима эксплуатации является несостоятельным.

Указанное толкование налогового законодательства РФ находится в противоречии с п.7 ст. 259 НК РФ, прямо предусматривающим как возможность аварий, так и применения коэффициента 2 по причине нахождения основных средств в контакте с источником возможной аварии.

НК РФ не ставит возможность/невозможность применения той или иной нормы НК РФ, содержащей определенную налоговую выгоду, в частности применение коэффициента 2, в зависимость от соблюдения или несоблюдения режимов эксплуатации, ведущих к аварии и уничтожению оборудованию, техобслуживания, ремонта и т.д. Таким образом, соблюдение или не соблюдение техники безопасности не является основанием для отказа в ее получении.

Ссылка инспекции на постановление Правительства N 1 от 01.01.2002 об установленных сроках полезного использования является несостоятельной, поскольку в постановлении Правительства РФ N 1 от 01.01.2002 не указано, что сроки полезного использования установлены с учетом воздействия агрессивных сред и нахождения основных средств в контакте с взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой, которая может послужить причиной (источником) инициирования аварийной ситуации.

Законодатель, устанавливая в пункте 7 ст. 259 НК РФ возможность применения коэффициента 2 учитывал то обстоятельство, что воздействие агрессивных сред, а тем более нахождение основных средств в контакте с взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой, которая может послужить причиной (источником) инициирования аварийной ситуации не могли быть заложены в постановление Правительства РФ N 1 от 01.01.2002, поскольку им установлены сроки полезного использования, а не коэффициенты к норме амортизации. В пункте 7 ст. 259 НК РФ речь идет о применении повышающего коэффициента 2 к амортизационной норме, а не об изменении срока полезного использования.

Таким образом, применение коэффициента 2 не изменяет срок полезного использования, а ускоряет начисление амортизации по объекту основных средств.

Необоснованной является ссылка налогового органа о том, что без учета приказа, распорядительного документа руководителя, технической документации, табеля учета рабочего времени, журнала учета работы основных средств применительно к многосменному режиму, заявителем указано, что на станциях общества имеется оборудование, работающее в многосменном режиме, в том числе и то, к которому применен коэффициент 2, указанное обстоятельство предоставляет дополнительную возможность для применения коэффициента 2 в отношении ряда объектов основных средств в том случае, если налогоплательщик примет решение о его применении на этом основании.

Общество при условии, что оно имеет такую возможность, до настоящего времени не применяло коэффициент 2 к основным средствам, работающим в многосменном режиме.

Таким образом, является необоснованным довод заинтересованного лица о невозможности применения коэффициента 2 к основным средствам, работающем в многосменном режиме, поскольку заявитель не заявлял о применении коэффициента 2 по указанному основанию.

Судом первой инстанции правильно установлено, что в 2006 - 2007 гг., общество эксплуатировало опасные производственные объекты.

Согласно ст. 1 ФЗ от 21.07.1997 N 116-ФЗ "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" промышленная безопасность опасных производственных объектов - состояние защищенности жизненно важных интересов личности и общества от аварий на опасных производственных объектах и последствий указанных аварий. При этом под аварией понимается разрушение сооружений и (или) технических устройств, применяемых на опасном производственном объекте, неконтролируемые взрыв и (или) выброс опасных веществ.

Следовательно, опасность производственного объекта определяется возможностью возникновения аварийной ситуации, влекущей уничтожение производственного объекта.

В соответствии со ст. 2 ФЗ N 116-ФЗ, опасными производственными объектами являются предприятия или их цехи, участки, площадки, а также иные производственные объекты, указанные в приложении 1 к данному Федеральному закону.

В приложении N 1 Федерального закона N 116-ФЗ в разделе 12 "Перечня типовых видов опасных производственных объектов" (а также в приложения N 1 к "Методическим рекомендациям по осуществлению идентификации опасных производственных объектов", утвержденным приказом Федерального горного и промышленного надзора России (Госгортехнадзора России) от 19.06.2003 N 138) поименованы следующие опасные производственные объекты тепло- и электроэнергетики, другие опасные производственные объекты, использующие оборудование, работающее под давлением 0,07 МПа или при температуре нагрева воды 115°C (то есть в условиях агрессивной среды): площадка главного корпуса ТЭЦ (ГРЭС); топливное хозяйство ТЭЦ (ГРЭС); пиковые водогрейные котельные ТЭЦ (ГРЭС); котельная; группа котельных; цех, (участок площадка) организации; участок трубопроводов теплосети.

Применение коэффициента 2 к оборудованию работающему под давлением 0,07 МПа и температуре нагрева воды более 115°С, взрыво- и пожароопасным производственным объектам, является правомерным, как в силу наличия повышенного износа, связанного с эксплуатацией основного средства в условиях повышенного давления и температур, так и в связи с нахождением основных средств в контакте с взрыво-, пожароопасной агрессивной технологической средой.

При этом Федеральным законом от 21.07.1997 N 116-ФЗ установлены жесткие правила подтверждения статуса опасного производственного объекта, которые подлежат регистрации в государственном реестре в порядке, устанавливаемом Правительством РФ, деятельность связанная с их эксплуатацией подлежит лицензированию, а также закреплена необходимость обязательного страхования ответственности за причинение вреда при эксплуатации опасного производственного объекта.

Все документы, подтверждающие статус основных средств как опасных производственных объектов (свидетельства о регистрации в государственном реестре опасных производственных объектов, договоры на страхование ответственности за причинение вреда при эксплуатации опасных производственных объектов, карты учета объектов государственном реестре опасных производственных объектов) представлены налоговому органу.

Доводы инспекции относительно невозможности применения коэффициента 2 в отношении блока N 9 котлотурбинного цеха N 2 Рефтинской ГРЭС, а также агрегатов 695.211.00 (инв. NN К2-4120270001, К2-4120270002) Конаковской ГРЭС являются несостоятельными в виду следующего.

В соответствии с п. 3 ст. 256 НК РФ, из состава амортизируемого имущества в целях настоящей главы исключаются основные средства: переданные (полученные) по договорам в безвозмездное пользование; переведенные по решению руководства организации на консервацию продолжительностью свыше трех месяцев; находящиеся по решению руководства организации на реконструкции и модернизации продолжительностью свыше 12 месяцев.

В акте указано, что блок N 9 расположенный в котлотурбинном цехе N2 Рефтинской ГРЭС находился в ремонте, а эксплуатация агрегатов 695.211.00 (инв. NN К2-4120270001, К2-4120270002) Конаковской ГРЭС запрещена органами Ростехнадзора с 14.08.2006.

Вышеуказанные основные средства не были переданы в безвозмездное пользование, на консервацию или реконструкцию, что предполагает возможность их амортизации в течение периода ремонта или запрета на эксплуатацию.

Поскольку начисление амортизации в течение срока ремонта основного средства, а также запрета на эксплуатацию правомерно, правомерно и применение коэффициента 2.

Довод налогового органа о том, что здания и грузоподъемные краны не находятся в контакте с взрыво-, пожароопасными, токсичными веществами, которые могут послужить причиной (источником) инициирования аварийной ситуации судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку данный вывод основан на неверном толковании п. 7 ст. 259 НК РФ, вопрос о нахождении зданий и грузоподъемных кранов в контакте с взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой налоговым органом не рассматривался.

Из решения инспекции следует, что краны не находятся во взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической среде, однако не приведено доказательств того, что указанные основные средства не находятся в контакте с данной средой.

Доказательствами того, что указанные основные средства находятся в контакте с взрыво-, пожароопасной, токсичной или иной агрессивной технологической средой, являются представленные налоговому органу свидетельства о регистрации в государственном реестре опасных производственных объектов, договоры на страхование ответственности за причинение вреда при эксплуатации опасных производственных объектов, карты учета объектов государственном реестре опасных производственных объектов.

В отношении доводов налогового органа о том, что здание главного корпуса не находится в контакте с взрыво-, пожароопасными, токсичными веществами, которые могут послужить причиной (источником) инициирования аварийной ситуации судом первой инстанции правильно установлено, что в разделе 12 приложения 1 к методическим рекомендациям по осуществлению идентификации опасных производственных объектов (РД 03-616-03), утвержденным приказом Госгортехнадзора России от 19.06.2003 N 138 и разделе 12 "Перечня типовых видов опасных производственных объектов для целей регистрации в государственном реестре" (утв. Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 25.04.2006г. N 389) поименована площадка главного корпуса ТЭЦ (ГРЭС), как опасный производственный объект тепло- и электроэнергетики, другие опасные производственные объекты, использующие оборудование, работающее под давлением 0,07 МПа или при температуре нагрева воды 115°C (то есть в условиях агрессивной среды). Следовательно, здание главного корпуса эксплуатируется в условиях агрессивной среды, что подтверждается свидетельством о регистрации в государственном реестре опасных производственных объектов.

Таким образом, заявителем правомерно применен коэффициент 2 к ряду объектов основных средств.

П. 1.3 решения, п. 2.1.2.2 акта.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что в нарушение п. 1 ст. 252, пп. 15 п. 1 ст.264 НК РФ заявитель при исчислении налога на прибыль в 2006 году неправомерно включил в расходы затраты на консультационные услуги по договору N 6/ФЭУ от 23.01.2006 в размере 4 661 016 руб., что повлекло завышение убытков по налогу на прибыль в 2006 г. на 4 661 016 руб.

Суд апелляционной инстанции считает доводы инспекции несостоятельными в виду следующего.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в процессе реформирования 27.10.2004 создано ОАО "ОГК-5" (с 07.07.2009г. заявитель - ОАО "Энел ОГК-5"). 23.01.2006 заключен договор N 6/ФЭУ между ООО "Технопром" (исполнитель) и ОАО "Пятая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" (заказчик"), в силу п.1.1. которого заказчик поручает, а исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать консультационные услуги в соответствии с техническими заданиями N1 и N2: по разработке модели рынка электроэнергии, оценке возможности прямых двусторонних договоров купли-продажи электрической энергии (мощности) и разработке концепции модификации оптового рынка электроэнергии; по анализу функционирования оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода с 1 ноября 2003 года.

В техническом задании N 1 и N 2 описаны подробные планы вышеуказанных тем, которые должны были получить отражение при подготовке консультации.

В силу п.1.2. и п.5.2. указанного договора исполнитель представляет заказчику результаты экспертизы в виде отчета в срок до 31.05.2006.

Оплата стоимости услуг исполнителя осуществляется заказчиком на расчетный счет исполнителя в течение 30-ти календарных дней с момента получения отчета и подписания акта приемки услуг (п.7.1. договора).

Во исполнение пунктов рассматриваемого договора ООО "Технопром" подготовило два отчета по вышеуказанным темам и представило их ОАО "Пятая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии".

В силу ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Переданные ООО "Технопром" по договору N 6/ФЭУ отчеты полностью соответствовали техническим заданиям N 1 и N 2, представлены в срок, в связи с чем обязательства по данному договору выполнены в полном объеме и надлежащим образом.

В связи с чем, сторонами подписан акт сдачи-приемки услуг от 31.05.2006 и ООО "Технопром" выставило счет-фактуру N 000076 на сумму 5 500 000 руб., оговоренную в п.2.1. договора, в том числе НДС - 838 983,05 руб.

В разработанных отчетах показана развернутая картина функционирования оптового рынка электрической энергии переходного периода с 1 ноября 2003 года, разработаны модели рынка электроэнергии, проведена оценка возможности реализации прямых двусторонних договоров, разработана концепция модификации оптового рынка, а также сформировано решение по модели рынка.

В частности, в п.2 отчета по разработки модели рынка предлагается перейти к регулируемым двусторонним договорам - на 85-100% объемов электроэнергетики на условиях "take or pay".

Данные разработки и предложения стали основополагающими и позволили заявителю без убытков и дополнительных финансовых затрат перейти на новые правила работы оптового и розничных рынков электроэнергетики, которые введены в стране с 01.09.2006.

Так, пунктом 2 постановления Правительства РФ от 31.08.2006 N 529 "О совершенствовании порядка функционирования оптового рынка электрической энергии (мощности)" установлено, что поставка электрической энергии (мощности) на условиях, предусмотренных правилами оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода, утвержденными постановлением Правительства РФ от 24.10.2003 N 643, осуществляется с 01.09.2006.

В силу п. 3 указанных правил в течение переходного периода на оптовом рынке торговля электрической энергией и мощностью осуществляется по регулируемым ценам (тарифам) на основании договоров купли-продажи электрической энергии (мощности), заключаемых на предусмотренных настоящими правилами условиях.

Таким образом, на оптовом рынке электроэнергии осуществлен переход к регулируемым договорам между покупателями и генерирующими компаниями, ликвидирован сектор свободной торговли.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что сделанные ООО "Технопром" отчеты существенно облегчили процесс реформирования организации, а также помогли заявителю при переходе на новый порядок работы оптового рынка.

В соответствии с п.1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, понесенные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, в силу налогового законодательства РФ налогоплательщик имеет право уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов, если расходы документально подтверждены; обоснованны (экономически оправданные затраты), произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Заявитель документально подтвердил расходы на сумму 4 661 016 руб. (договор N 6/ФЭУ от 23.01.2006, технические задания N 1 и N 2, акт сдачи-приемки услуг от 31.05.2006, а также выставленный счет-фактура N 000076).

Данные расходы являются экономически оправданными затратами, поскольку полученные отчеты значительно повлияли на хозяйственную деятельность компании, облегчили процесс реформирования компании и легли в основу дальнейших преобразований в компании.

Судом правильно установлено, что расходы на разработку отчетов произведены исключительно для осуществления хозяйственной деятельности и направлены на получение дохода компанией, поскольку в данных документах оговаривались, в частности вероятные системные риски регулируемых двусторонних договоров, технологии пускового комплекса балансирующего рынка, особенности участия в оптовом рынке электрической энергии и т.д. То есть отчеты носили не теоретический характер, а именно практический, предложения и рекомендации которых компания смогла применить на практике, чем улучшила свое финансовое положение, смогла плавно преодолеть критические моменты периода реформирования электроэнергетик и выполнить требования федерального законодательства в области электроэнергетики.

Таким образом, заявителем правомерно и обоснованно включены в расходы затраты, связанные с оплатой отчетов по договору N 6/ФЭУ.

По мнению налогового органа, заявителем получена необоснованная налоговая выгода, поскольку ООО "Технопром" в уставе не указан отдельный вид деятельности - оказание консультационных услуг; имеется один расчетный счет, который закрыт 14.08.2006; уставный капитал составляет 10 000 руб.; ООО "Технопром" не выполнило обязанности по уплате налога на прибыль с полученной суммы по договору N 6/ФЭУ.

Однако данный вывод является несостоятельным, поскольку инспекцией не учтен п.6 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, в силу которого вышеуказанные обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Данные обстоятельства могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды лишь в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном в документах бухгалтерского учета.

В силу п.10 постановления ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 16.10.2003 N 329-О, истолкование ст. 57 Конституции РФ в системной связи с другими положениями Конституции РФ не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие добросовестные налогоплательщики как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Довод инспекции о том, что контрагент имел один расчетный счет, его уставный капитал состоял из 10 000 руб., а в уставе не указано как отдельный вид деятельности - оказание консультационных услуг, в связи с чем заявитель совершил фиктивную сделку только с целью экономии на налогах, является несостоятельным, поскольку в соответствии со ст. 49 ГК РФ коммерческие организации могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения.

Такой вид деятельности как оказание консультационных услуг не включен в перечень видов деятельности, для осуществления которого необходимо специальное разрешение. Таким образом, ООО "Технопром" имеет право заниматься консультационными услугами, даже если эта деятельность не указана в его уставе.

В силу ст. 14 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" размер уставного капитала общества должен быть не менее чем 10 000 руб. То есть общество с ограниченной ответственностью вправе зарегистрироваться и осуществлять деятельность при наличии указанного минимального размера уставного капитала.

В соответствии с п. 4 ст. 2 Федерального закона "Об общества с ограниченной ответственностью" общество вправе в установленном порядке открывать банковские счета на территории РФ и за ее пределами. Таким образом, действующим законодательством РФ не установлено определенное количество банковских счетов, которое юридическое лицо обязано открыть.

В силу п.2, п.3 ст. 49 ГК РФ юридическое лицо может быть ограничено в правах лишь в случаях и в порядке, предусмотренных законом. Правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент завершения его ликвидации. Действующего закона об ограничении деятельности компаний как ООО "Технопром" не существует.

В системной взаимосвязи вышеуказанных статей действующего законодательства можно сделать вывод о том, что ООО "Технопром" имеет право беспрепятственно осуществлять любую хозяйственную деятельность (незапрещенную законом и не требующую специального разрешения) на территории РФ при наличии одного расчетного счета с уставным капиталом в размере 10 000 руб.

Налоговый орган необоснованно ссылается на рапорт оперуполномоченного Покровского МРО УНП УВД по Владимирской области, капитана милиции Е.В. Пименова от 22.05.2009г. N 27/2525.

Судом первой инстанции правильно установлено, что данный рапорт не может являться надлежащим доказательством, так как в нем не указаны Ф.И.О. опрашиваемых лиц, вывод в рапорте сделан из "подворного обхода". Кроме того, в силу ст.90 НК РФ опрос свидетелей должен осуществляться налоговым органом (постановление ФАС МО от 20.07.2009 по делу N КА-А41/6727-09).

Инспекция не согласилась с данным выводом суда первой инстанции, указала, что данной нормой НК РФ порядок и основания составления рапортов сотрудниками ОВД не регламентирован, в силу статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются все сведения об обстоятельствах, полученные в установленном законом порядке, в соответствии с п.1 ст.36 НК РФ и пунктами 4, 33 ст. 11 Закона РФ от 18.04.1991г. N 1026-1 "О милиции" установлена возможность налоговых органов участвовать в проверках.

Между тем, данные доводы инспекции не основаны на действующем законодательстве.

Совместным приказом МВД России и МНС России от 22.01.2004 N 76/АС-3-06/37, утверждена инструкция о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при осуществлении выездных налоговых проверок. Согласно данному приказу, сотрудники органов внутренних дел, привлекающиеся к проведению выездной (повторной выездной) налоговой проверки, должны быть указаны (поименованы) в решении (постановлении) налогового органа о назначении выездной проверки в составе проверяющей группы. В случае если сотрудники органа внутренних дел привлекаются к проведению ранее начавшейся выездной (повторной выездной) налоговой проверки, руководителем (заместителем руководителя) налогового органа выносится решение о внесении дополнений в принятое решение (постановление) о проведении данной проверки, предусматривающее соответствующее изменение состава проверяющей группы (п. 7 инструкции). Акт выездной налоговой проверки, проводимой налоговым органом с участием органа внутренних дел, должен быть подписан всеми участвовавшими в проверке должностными лицами налогового органа и сотрудниками органа внутренних дел (п. 21 инструкции).

Как правильно установлено судом первой инстанции в акте налогового органа о проведенной проверке ОАО "Энел ОГК-5" N 03-1-20/18 от 26.08.2009 отсутствуют подписи сотрудников органа внутренних дел. Также сотрудники органа внутренних дел не указаны в решении (постановлении) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки в составе проверяющей группы, следовательно, сотрудники органов ОВД в проведении проверки не участвовали.

Учитывая изложенное, а также факт, что в рапорте отсутствуют Ф.И.О. опрашиваемых лиц, следовательно, невозможно определить, кто именно давал такие показания, суд первой инстанции правомерно посчитал рапорт сотрудника ОВД ненадлежащим доказательством по делу.

Кроме того, данный рапорт не опровергает, а только подтверждает позицию заявителя. Договор на оказание консультационных услуг заключен 23.01.2006. Сотрудник ОВД установил, что директор ООО "Технопром" действительно проживала в данный период по указанному адресу. На момент составления рапорта (22.09.2009) она переехала в Нижегородскую область. Следовательно, никаких противоречащих фактов сотрудниками ОВД не установлено, наоборот, сотрудник подтвердил реальное существование директора организации и ее проживание по адресу, указанному в соответствующих документах.

Довод инспекции, что учредитель ООО "Технопром" является учредителем 27 фирм, также не может свидетельствовать о недействительности совершенной сделки, поскольку законодательно не установлено количественное ограничение на право участия в уставном капитале общества.

Довод инспекции о фиктивности сделки не имеет правовых оснований. В силу ст. 170 ГК РФ мнимой сделкой является сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия.

По договору N 6/ФЭУ выполнены качественные, полноценные услуги, которые зафиксированы документально. Кроме того, полученные отчеты использованы в работе ОАО "Пятая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии".

Как следует из определения ВАС РФ от 12.01.2009 N 16961/108, если спорный договор сторонами фактически исполнялся, оснований считать сделку мнимой не имеется.

Таким образом, сделка между ОАО "Пятая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" и ООО "Технопром" законна и правомерна, у сторон возникли права и обязанности, выполненные в полном объеме обеими сторонами.

В силу определения Конституционного суда от 16.12.2008 N 1072-О-О в налоговом законодательстве не употребляется понятие экономической целесообразности и не регулируется порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, а потому обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Поскольку регистрация ООО "Технопром" проведена в установленном законом порядке, в судебном порядке данная регистрация не оспорена, какой-либо взаимосвязи либо иных действий, указывающих на создание схемы и получение необоснованной налоговой выгоды заявителем не выявлено, основания не признавать понесенные расходы в целях налогообложения у налогового органа отсутствуют.

Кроме того, заявителем представлены копии протоколов заседания ЦЗО филиала "Центральный офис" ОАО "ОГК-5": от 01.12.2005 с повесткой дня "О проведении конкурентных переговоров на право заключения договора по разработке модели рынка электроэнергии, оценке возможности реализации прямых двусторонних договоров купли-продажи электрической энергии (мощности), разработке концепции оптового рынка электроэнергии и анализу функционирования оптового рынка электрической энергии (мощности) переходного периода с 01.11.2003; от 23.12.2005 о проведении конкурентных переговоров между ООО "Технопром" и ОАО "ОГК-5" по вопросам возможности заключения договора по разработке модели рынка электроэнергии; от 13.01.2006 о выборе ООО "Технопром" победителем конкурентных переговоров на право заключения договора, как предложившего наилучшие условия на выполнение услуг.

Рассмотрев представленные документы, налоговый орган указывает, что исходя из дат протоколов следует, что решение о заключении договора с конкретным контрагентом от 01.12.2005, предшествует решению о выборе победителя конкурентных переговоров от 13.01.2006, что свидетельствует о противоречивости представленных документов.

Суд считает данный вывод необоснованным и несоответствующим представленным протоколам, поскольку по результатам заседания от 01.12.2005 принято решение о необходимости проведения закрытых конкурентных переговоров и приглашения к участию в данных переговорах ООО "Технопром", ООО "ЕвроСибЭнерго-инжиниринг", ЗАО "Экспертная группа "КУТРИ", на заседании 23.12.2005 рассмотрены условия (предложения), на основании которых ООО "Технопром" планирует (считает возможным) заключить договор на разработку модели рынка электроэнергии. При этом выводов о возможности (невозможности) заключения указанного договора между ОАО "ОГК-5" и ООО "Технопром" не сделано, на заседании 13.01.2006 принято решение о признании победителем ООО "Технопром", как предложившего наилучшие условия.

На основании вышеизложенного, все действия заявителя по выбору консультанта являются логичными и последовательными, противоречивость между протоколами заседаний от 01.12.2005 и 13.01.2006, указанная инспекцией, отсутствует.

Также является необоснованным довод инспекции, следующий из анализа выписки по расчетному счету ООО "Технопром" об отсутствии договора субподряда между ООО "Технопром" и любой другой организацией, имеющей право выступать субподрядчиком при оказании консультационных услуг, поскольку данная выписка не является источником указанной информации. В выписке, содержащей сведения о движении по расчетному счету, указывается информация связанная исключительно с движением безналичных денежных средств. В случае, если договор между контрагентами заключен, но оплата по данному договору осуществлена с использованием иных инструментов, отличных от безналичных расчетов - векселем, зачетом взаимных требований, наличными денежными средствами и т.д., либо по какой-либо причине работы выполнены, но не оплачены контрагентом, анализ выписки не позволит сделать указанный вывод.

Наличие на колонтитулах представленной работы наименования ООО "ЕвроСибэнерго-инжиниринг", а также ответа ООО "ЕвроСибэнерго-инжиниринг", что финансово-хозяйственных отношений в 2006, 2007гг. с ООО "Технопром" не имело, также не может свидетельствовать, что ООО "Технопром" услуг ОАО "ОГК-5" не оказывало, наличие на колонтитулах представленной работы наименования ООО "ЕвроСибэнерго-инжиниринг" может свидетельствовать об использовании в работе ООО "Технопром" материалов (разработок) ООО "ЕвроСибэнерго-инжиниринг". При этом, указанные материалы ООО "Технопром" могло получить как от ООО "ЕвроСибэнерго-инжиниринг" непосредственно, так и от других контрагентов, для которых указанные работы проводились. Более того, ООО "Технопром" имело право самостоятельно получать необходимую информацию для осуществления работ (п. 3.2.1. договора N 6/ФЭУ от 23.01.2006г.). Условиями заключенного договора не ставилось в обязанность ООО "Технопром" об использовании в работе исключительно собственных разработок (идей, материалов и т.д.). Указанные услуги выполнены качественно, в срок, в полном объеме и удовлетворяли требованиям заявителя, о чем подписан акт сдачи-приема услуг от 31.05.2006.

В обоснование довода о невозможности оказания консультационных услуг инспекция в апелляционной жалобе указывает на то, что ООО "Технопром" договор аренды по адресу, указанному в учредительных документах, не заключало. Данный довод является несостоятельным по следующим основаниям.

Данный довод не был предметом рассмотрения при проведении выездной налоговой проверки. При проведении проверки установлен факт, что адрес, по которому зарегистрировано ООО "Технопром" не согласовывался с Государственным унитарным предприятием Дирекция единого заказчика (письмо от 29.09.2009г. N 298/ШРУ). Судом первой инстанции правильно установлено, что обязанность указанного согласования в законодательстве отсутствует. При регистрации юридического лица ООО "Технопром" должен был представить в налоговый орган необходимые документы, подтверждающие его местонахождение. Правомерность регистрации ООО "Технопром" налоговый орган не оспаривает, следовательно, заявленный им адрес признан инспекцией соответствующим предъявляемым требованиям. Кроме того, наличие либо отсутствие договора аренды по указанному адресу никак не влияет на реальность совершаемой сделки, так как фирма фактически могла располагаться по другому адресу, что является обычной практикой в малом бизнесе.

Таким образом, при проведении выездной налоговой проверки налоговый орган формально подошел к вопросу оценки первичных документов, не подтвердив свои доводы надлежащими доказательствами, не учитывая реальность осуществления сделки, получения заявителем реального результата по ней.

Довод заинтересованного лица о том, что генеральный директор ООО "Технопром" Лужанская А.Ф. по месту регистрации не проживает является несостоятельным, поскольку согласно данным ОВД на момент заключения сделки Лужанская А.Ф. по месту регистрации находилась.

В ходе налоговой проверки все основания, предусмотренные ст.ст. 171, 172 НК РФ проверены инспекцией, и нарушений ей выявлено не было (ОАО "Пятая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" уплатило контрагенту НДС, имеет правильно оформленный счет-фактуру, принятие на учет оказанных услуг оформлено правильно, имеются все первичные документы).

На основании выше изложенного, судом первой инстанции правильно установлено, что заявитель при исчислении налога на прибыль в 2006 году правомерно включил в состав затрат по налогу на прибыль расходы на консультационные услуги по договору N 6/ФЭУ от 23.01.2006 в размере 4 661 016 руб., а сумма в размере 838 983 руб. была правомерно отнесена обществом в состав налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

П. 1.4 решения, п. 2.1.2.3 акта.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что заявитель неправомерно уменьшил расходы по налогу на прибыль на уплаченные страховые взносы по договорам страхования имущества за 2006 год в сумме 13 126 479 руб., за 2007 год в сумме 17 439 918 руб. (т.е. в большем объеме), которые должны были быть включены в расходы правопредшественником ОАО "Конаковская ГРЭС" в 2004-2005 году, что повлекло завышение убытков по налогу на прибыль в 2006 г. на 13126479 руб. и занижение налога на прибыль в 2007 году на 4185580 руб.

По мнению инспекции, на основании п. 6 ст. 272 НК РФ расходы по добровольному страхованию признаются в качестве расхода в том отчетном (налоговом) периоде, в котором в соответствии с условиями договора перечислены (выданы из кассы денежные средства); заявитель (новый страхователь) не уведомил страховщика о переходе к нему прав на застрахованное имущество.

Суд апелляционной инстанции считает доводы инспекции несостоятельными, поскольку в 2006 году заявитель в целях налогообложения учел расходы в размере 13 065 999 руб., а в 2007 году в размере 17 342 143,83 руб., что подтверждается выпиской из регистра учета расходов будущих периодов (т. 7, л.д. 110-112). Таким образом, налоговым органом завышена сумма, которую заявитель отнес на расходы в 2006 году на сумму 60 480 руб., и в 2007 году на сумму 97 774,13 руб.

Суд первой инстанции правильно указывает, что уменьшение убытков по налогу на прибыль в 2006 г. на 13 126 479 руб. и доначисление налога на прибыль в 2007 г. в размере 4 185 580 руб. является необоснованным.

В соответствии с п. 6 ст. 272 НК РФ в редакции, действующей в 2004 году, расходы по обязательному и добровольному страхованию (негосударственному пенсионному обеспечению) признаются в качестве расхода в том отчетном (налоговом) периоде, в котором в соответствии с условиями договора налогоплательщиком были перечислены (выданы из кассы) денежные средства на оплату страховых (пенсионных) взносов. Если по условиям договора страхования (негосударственного пенсионного обеспечения) предусмотрена уплата страхового (пенсионного) взноса разовым платежом, то по договорам, заключенным на срок более одного отчетного периода, расходы признаются равномерно в течение срока действия договора.

Кроме того, несмотря на то, что взносы в размере 66 401 756,52 руб. уплачены в 2004 и 2005 годах, заявитель, руководствуясь принципом равномерности признания расходов, распределил расходы на страхование равномерно в течение срока действия договора (2004-2007гг.). При этом расходы в 2006 году учтены в целях налогообложения по налогу на прибыль в размере 13 126 479 руб., в 2007 году в размере 17 439 918 руб.

Суд правильно считает, что неправильное отражение расходов в более поздних периодах не повлекло завышение убытков по налогу на прибыль в 2006 году и неуплату налога на прибыль в 2007 году.

В соответствии с п. 42 постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса РФ" неуплата или неполная уплата сумм налога означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом по уплате конкретного налога. В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет, и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Согласно ст. 50 НК РФ права и обязанности по уплате налогов реорганизованного юридического лица исполняется его правопреемником.

Следовательно, заявитель является правопреемником по всем налоговым правам и обязанностям ОАО "Конаковская ГРЭС", в том числе по возврату излишне уплаченных ОАО "Конаковская ГРЭС" налогам и по переносу убытков ОАО "Конаковская ГРЭС" на будущее.

Таким образом, включение расходов по страховым взносам в состав затрат 2006 и 2007 годов не привело к завышению убытков по налогу на прибыль в 2006 году и неуплате налога на прибыль в 2007 году, поскольку в более ранних периодах на эти суммы завышена налогооблагаемая база по налогу на прибыль.

В соответствии с п. 2.1 ст. 252 НК РФ (в редакции, действующей в 2006 и 2007 годах): расходами вновь созданных и реорганизованных организаций также признаются расходы (а в случаях, предусмотренных НК РФ, убытки), предусмотренные ст. 255, 260 - 268, 275, 275.1, 279, 280, 283, 304, 318 - 320 главы 25 НК РФ, осуществленные (понесенные) реорганизуемыми организациями в той части, которая не была учтена ими при формировании налоговой базы. В целях налогообложения указанные расходы учитываются организациями-правопреемниками в порядке и на условиях, которые предусмотрены главой 25 НК РФ.

Согласно ст. 263 НК РФ расходы на добровольное имущественное страхование включаются в затраты, учитываемые при налогообложении по налогу на прибыль. Следовательно, пункт 2.1 ст. 252 НК РФ применяется и для расходов по добровольному страхованию имущества.

Поскольку расходы по страхованию имущества в размере 30 566 397 руб. не учтены правопредшественником общества ОАО "Конаковская ГРЭС", заявитель имеет право включить их в свои расходы.

Довод инспекции о том, что заявитель не имеет право учитывать расходы по добровольному страхованию в связи с тем, что заявитель не уведомил страховщика о переходе к нему прав на застрахованное имущество от ОАО "Конаковская ГРЭС" является несостоятельным по следующим основаниям.

Не уведомление страховщика ОАО "Акционерное страховое общество "ЛИДЕР" о реорганизации ОАО "Конаковская ГРЭС" путем присоединения к ОАО "ОГК-5" не может влиять на налоговые правоотношения, поскольку несоблюдение каких-либо гражданско-правовых требований не влечет налоговых последствий, так как требования норм гражданского права неприменимы в налоговых правоотношениях.

Кроме того, на гражданские правоотношения указанный факт не повлиял, договор сторонами не расторгнут. Стороны все свои обязанности по договору выполнили.

Налоговый орган необоснованно утверждает, что судом первой инстанции не дана оценка доводам налогового органа о том, что заявитель не представил доказательств не учета спорных расходов в целях налогообложения правопредшественником в надлежащем налоговом периоде.

Согласно ст. 313 НК РФ, налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. В случае, если в регистрах бухгалтерского учета содержится недостаточно информации для определения налоговой базы в соответствии с требованиями главы 25 НК РФ, налогоплательщик вправе самостоятельно дополнять применяемые регистры бухгалтерского учета дополнительными реквизитами, формируя тем самым регистры налогового учета, либо вести самостоятельные регистры налогового учета.

Таким образом, на основании регистров налогового учета налогоплательщик исчисляет налоговую базу, а также заполняет декларацию по налогу на прибыль, в которой указывается сумма налога, подлежащая уплате в бюджет.

Как правильно установлено судом первой инстанции, заявитель представил в материалы дела выписку из регистра учета расходов будущих периодов за период с 01.04.2006 по 31.12.2007 (т.7 л.д. 110-112). В данной выписке отражены суммы страховых взносов (остаток расходов будущих периодов на начало периода), не включенные заявителем в состав расходов до 01.04.2006. Кроме того, в соответствующих графах выписки указаны суммы, подлежащие включению в состав прочих расходов по договорам страхования имущества с компанией "Лидер" в 2006 и 2007 году за каждый месяц. Данная выписка рассмотрена судом первой инстанции, на основании данной выписки сделан правильный вывод о величине расходов, подлежащих включению в состав затрат 2006, 2007гг.

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что налоговый орган неправомерно уменьшил убытки по налогу на прибыль за 2006 г. в размере 13 126 479 руб. и доначислил налог на прибыль за 2007 г. в размере 4 185 580 руб.

П. 1.6 решения, п. 2.1.4.1 акта.

В апелляционной жалобе налоговый орган заявляет довод о том, что заявитель неправомерно включил в состав внереализационных расходов 2006 года расходы по списанию дебиторской задолженности в размере 198 568 856 руб. при отсутствии первичных документов, что привело к завышению убытка за 2006 г. на 198 568 856 руб.

Данный довод инспекция обосновывает тем, что заявителем не представлены документы, из которых можно сделать вывод об основаниях возникновения дебиторской задолженности, сумме дебиторской задолженности и дате ее возникновения, сроки возникновения задолженности налогоплательщиком документально не подтверждены.

Суд апелляционной инстанции считает доводы инспекции несостоятельными, в виду следующего.

Как правильно установлено судом первой инстанции, уменьшение убытков по налогу на прибыль в 2006 г. на 198 568 856 руб. необоснованно.

Согласно п. 2 ст. 265 НК РФ к внереализационным расходам приравниваются убытки, полученные налогоплательщиком в отчетном (налоговом) периоде, в частности суммы безнадежных долгов, а в случае, если налогоплательщик принял решение о создании резерва по сомнительным долгам, суммы безнадежных долгов, не покрытые за счет средств резерва.

Согласно п. 2 ст. 266 НК РФ безнадежными долгами (долгами, нереальными к взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок исковой давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством РФ обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

Заявителем в 2006 году на основании приказа генерального директора N 90 от 29.06.2006 "О создании резерва и списании кредиторской и дебиторской задолженности", в соответствии с п. 70, 77 положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, в бухгалтерском учете за счет средств резерва по сомнительным долгам списана безнадежная дебиторская задолженность ОАО "Грозэнерго" в размере 198 568 856,12 руб.

При этом задолженность ОАО "Грозэнерго" перед заявителем в размере 198 568 856,12 руб. подтверждается постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2008 N А63-4112/2007-С4; актом сверки расчетов за сальдо-переток электроэнергии на ФОРЭМ между поставщиком и покупателем от 08.04.2003; договором между ОАО "Грозэнерго" и ОАО "Невинномысская ГРЭС" от 01.08.1997 N Ю-3-33-97, действующим с 01.01.1997; справкой от 27.10.2004 о задолженности по ОАО "Грозэнерго" за период с 01.06.1995 по 31.01.1999; справкой об остатках дебиторской задолженности за электроэнергию по бухгалтерскому счету 62 по состоянию на 01.01.2002; заключением комиссии по истребованию дебиторской и погашению кредиторской задолженности ОАО "Невинномысская ГРЭС" от 15.02.2006; бухгалтерской справкой N 7 от 30.06.2006; справкой о дебиторской задолженности по состоянию на 31.12.2005; счетами-фактурами, выставленными в адрес ОАО "Грозэнерго". На основании указанных счетов-фактур исчислен и уплачен в 2006 году НДС с отгрузок, осуществляемых в адрес ОАО "Грозэнерго". Факт перечисления НДС в бюджет свидетельствует о наличии дебиторской задолженности, возникшей по взаимоотношениям с ОАО "Грозэнерго".

Как указано в акте сверки расчетов за сальдо-переток электроэнергии на ФОРЭМ между поставщиком и покупателем от 08.04.2003, подписанным поставщиком (ОАО "Невинномысская ГРЭС") и покупателем (ОАО "Грозэнерго"), ОАО "Грозэнерго" "свидетельствует о признании долга (ст. 203 ГК РФ) покупателем за полученную с ФОРЭМ электроэнергию (мощность) перед поставщиком на 01.01.2003.

Таким образом, вышеуказанные документы подтверждают то обстоятельство, что у ОАО "Грозэнерго" имеется задолженность в размере 198 568 856,12 руб., которую ОАО "Грозэнерго" признает в полном объеме; задолженность образовалась за поставку электроэнергии.

Следовательно, довод инспекции о том, что заявитель не представил документы, подтверждающие сумму дебиторской задолженности, не обоснован.

Согласно пп. 8 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов.

Следовательно, действующее налоговое законодательство РФ не предусматривает хранение документов, касающихся списанной на убытки дебиторской задолженности с истекшими сроками исковой давности на более длительное время (более 4 лет), чем иные документы.

В соответствии с вышеуказанным, требование налогового органа о представлении документов, относящихся к 1995-1999 годам, неправомерно.

Размер и период возникновения данной задолженности подтвержден вступившими в силу актами арбитражных судов: постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2008г. N А63-4112/2007-С4, которым изложены установленные судом обстоятельства, а именно: правопредшественником общества - ОАО "Невинномысская ГРЭС" в 1995-1999 в адрес энергоснабжающей организации ОАО "Грозэнерго" осуществлена поставка электрической энергии (мощности) на общую сумму 198 568 856,12 руб., в том числе в 1995 на сумму 18 631 561,02 руб., в 1996 на сумму 31 767 715,10 руб., в 1997 на сумму 78 845 545,20 руб., в 1998 на сумму 63 467 756,40 руб., и в 1999 на сумму 5 856 278,40 руб. Поставка электроэнергии на сумму 198 568 856,12 руб. не оплачена, является задолженностью перед заявителем. ОАО "Грозэнерго" ликвидировано, поэтому задолженность перед заявителем в размере 198 568 856,12 руб. является нереальной к взысканию.

Согласно ст. 16 АПК РФ, вступившие в законную силу, судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Согласно пункту 2 ст. 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Следовательно, наличие задолженности ОАО "Грозэнерго" в размере 198 568 856,12 руб. перед заявителем установлена судом, и это обстоятельство является преюдициальным обстоятельством, не требующим подтверждения.

Таким образом, в опровержении довода инспекции, заявителем предоставлены подтверждающие обоснованность увеличения внереализационных расходов документы: постановление арбитражного суда и акт сверки расчетов за сальдо-переток электроэнергии на ФОРЭМ от 08.04.2003.

П. 1.12 решения

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на наличие дебиторской задолженности перед заявителем в размере 198 568 856,12 руб. По мнению налогового органа, в книге продаж за июнь 2006 г. по контрагенту ОАО "Грозэнерго" должна быть отражена сумма НДС к уплате равная 33 056 473 руб. (165 282 364 * 20 % = 33 056 473).

Налоговый орган, признавая существование налоговой базы по НДС для заявителя, признает наличие дебиторской задолженности перед заявителем в размере 198 568 856,12 руб. В противном случае имеется противоречие налоговому законодательству РФ.

Кроме того, задолженность ОАО "Грозэнерго" в размере 165 282 364,04 руб. (то есть задолженность без НДС и СН) заявителем включена в 2002 году в "Расчет суммы налога на прибыль по переходному периоду" в составе доходов. Сумма налога на прибыль, исчисленная в данном расчете полностью перечислена в бюджет.

Налоговым органом (МРИ ФНС N 8 по Ставропольскому краю) проведена выездная налоговая проверка ОАО "Невинномысская ГРЭС" по налогу на прибыль за 2001 и 2002 годы, в том числе осуществлена проверка правильности исчисления налоговой базы переходного периода. По результатам проверки вынесен акт от 01.03.2004 N 28, согласно которому инспекция приняла данный расчет без замечаний в отношении включения 165 282 364,04 руб. в базу переходного периода. Указанное обстоятельство подтверждает тот факт, что инспекция не оспаривала размер задолженности ОАО "Грозэнерго" в размере 198 568 856,12 руб. в 2004 году и не оспаривает ее в 2009 году.

Налоговый орган в решении указывает, что по части задолженности ОАО "Грозэнерго" в размере 129 244 821,32 руб. срок исковой давности истек до 01.01.2002, следовательно указанная задолженность подлежала включению в состав расходов при определении налоговой базы переходного периода.

Вместе с тем, в соответствии с п. 2 ст. 252 НК РФ расходы в зависимости от их характера подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

Согласно пп. 2 п. 2 ст. 265 НК РФ к внереализационным расходам относятся суммы безнадежных долгов, какими согласно п. 2 ст. 266 НК РФ признаются те долги перед налогоплательщиками, по которым истек установленный срок исковой давности.

Порядок списания дебиторской задолженности установлен п. 77 положения по ведению бухгалтерского учета и отчетности, утвержденного приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 N 34н, в соответствии с которым дебиторская задолженность, по которой срок исковой давности истек, другие нереальные для взыскания долги списываются по каждому обязательству на основании данных проведенной инвентаризации, письменного обоснования и приказа (распоряжения) руководителя организации и относятся соответственно на счет средств резерва сомнительных долгов либо на финансовые результаты у коммерческой организации.

Следовательно, безнадежные долги подлежат включению в состав внереализационных расходов в том налоговом периоде, в котором они признаны налогоплательщиком нереальными к взысканию (безнадежными), с учетом положений п. 2 ст. 266 НК РФ, а не в том периоде, когда истек срок исковой давности. Срок, в течение которого налогоплательщик обязан списать дебиторскую задолженность, в законодательстве о налогах и сборах не предусмотрен. Обязанность заявителя списывать такую задолженность исключительно в период, когда истек срок исковой давности, нормативно не установлена. Приказ об отнесении дебиторской задолженности на счет средств резерва сомнительных долгов, заключение комиссии по истребованию дебиторской и погашению кредиторской задолженности, приказ о списании дебиторской задолженности и т.д. изданы в 2006 году, таким образом, право на списание указанной задолженности возникло у заявителя в 2006, а не в срок до 01.01.2002, как полагает налоговый орган.

Таким образом, инспекцией неправомерно уменьшены убытки по налогу на прибыль в 2006 г. в размере 198 568 856,12 руб.

П. 1.7 решения, п. 2.1.4.2 акта.

В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган указывает на то, что заявителем в нарушение п. 1 ст. 252, пп. 3 ст. 265 НК РФ завышены убытки в связи с включением в состав внереализационных расходов документально не подтвержденных затрат по начислению комиссионного вознаграждения андеррайтерам на 4 290 670 руб. за 2006 год.

Суд апелляционной инстанции считает доводы инспекции несостоятельными в виду следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик вправе уменьшить полученные доходы на сумму произведенных обоснованных и документально подтвержденных расходов.

В соответствии с пп.3 п.1 ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией. К таким расходам относятся расходы на организацию выпуска собственных ценных бумаг, в частности, на подготовку проспекта эмиссии ценных бумаг, изготовление или приобретение бланков, регистрацию ценных бумаг, расходы, связанные с обслуживанием собственных ценных бумаг, в том числе расходы на услуги реестродержателя, депозитария, платежного агента по процентным (дивидендным) платежам, расходы, связанные с ведением реестра, предоставлением информации акционерам в соответствии с законодательством Российской Федерации, и другие аналогичные расходы.

В соответствии с п.1 приказа МСФР России от 28.09.2006 N 06-2215/пз-и осуществлена государственная регистрация дополнительного выпуска и регистрация проспекта обыкновенных именных бездокументарных акций ОАО "ОГК-5" в количестве 5 100 000 000 штук, размещенных по открытой подписке.

В целях продажи акций заявителем заключены 09.11.2006 два соглашения о привлечении андеррайтера: с Компанией Ю.Эй.Джи.Ай.Эс.Трейдинг Лимитед (Глобальный координатор) и ЗАО "Объединенная финансовая группа" (андеррайтер); с "Кредит Свисс Секьюритиз (Юроп) Лимитед", Ю.Эф.Джи.Ай.ЭС.Трейдинг Лимитед, ЗАО "Инвестиционная компания "Тройка Диалог" (глобальный координатор) и "Мерил Линч Интернешнл", ОАО "Альфа-Банк" (младшие букраннеры).

В силу указанных соглашений андеррайтер принимает на себя обязательство приложить все усилия, чтобы обеспечить покупателей предлагаемых акций в РФ в количестве, не превышающем количество предлагаемых акций по цене 0,09 долл. США за одну предлагаемую акцию.

Расчет вознаграждения в порядке, произведенном заявителем, установлен в п. 4.1 соглашения об Андерайтинге, в соответствии с которым организаторы получают комиссионное вознаграждение за продажу, организацию и андерайтинг в размере 2,25% от валовой выручки от продажи акций. Соглашением об Андерайтинге определены понятия (термины) используемые в данном соглашении. Так, под термином акции, понимается весь выпуск обыкновенных акций в количестве 5 100 000 000 штук. Акции в количестве 501 9901 856 доступные для размещения по подписке именуются подписными акциями.

Таким образом, расчет вознаграждения для организаторов производится от суммы выручки, поступившей от продажи всех акций, а не только от продажи подписных акций, как указывается налоговым органом.

Как установлено налоговым органом, заявителю поступили выручка в размере 192 836 282 руб. от реализации 80 098 144 штук акций, выручка в размере 12 085 413 718 руб. от реализации 5 019 901 856 штук акций. Размер данной выручки также подтверждается письмом ОАО "ОГК-5", направленным организаторам.

Общий размер выручки от реализации 5 100 000 000 акций составил 12 278 250 000 руб., общий размер комиссионного вознаграждения должен составить при этом 276 260 625 руб. (12 278 250 000*2,25%).

В соответствии с условиями вышеуказанных соглашений организаторами выполнены возложенные на них обязательства по обеспечению покупателей на предлагаемые акции, в связи с чем подписаны с ОАО "Пятая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" акты сдачи-приемки услуг.

Общая сумма вознаграждения по актам сдачи-приемки услуг составила 276 260 625 руб., что соответствует сумме вознаграждения, подлежащей уплате согласно п. 4.1 соглашения об андеррайтинге: 929 475 долл. США. Согласно п. 4.1 cоглашения об андеррайтинге, вознаграждение выплачивается в российских рублях по курсу 26,75 рублей за 1 долл. США. Сумма вознаграждения в пересчете на рубли составляет 24 863 456,25 руб. (929 475 * 26,75), 251 397 168,75 руб.

Акты сдачи-приемки услуг являются первичной учетной документацией, подтверждающие выполнение компаниями услуг по двум cоглашениям о привлечении андеррайтеров.

Согласно п. 5 ст. 38 НК РФ под услугой для целей налогообложения понимается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности. Из названной нормы следует, что результаты оказанных услуг не имеют единиц измерения, в связи с чем их стоимость заявитель и контрагенты могли подтвердить актами сдачи - приемки услуг, составленными в соответствии с условиями cоглашений.

Доказательств, свидетельствующих о том, что услуги, названные в акте сдачи-приемки услуг, контрагенты не оказали заявителю, налоговым органом не представлено.

Минфин России в письме от 30.10.2007 N 03-03-06/2/199 ссылаясь на Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.06.2007 N 320-О-П указал, что нормы, содержащиеся в абз. 2 и 3 п. 1 ст. 252 НК РФ, не допускают их произвольного толкования, поскольку требуют установления объективной связи понесенных налогоплательщиком расходов с направленностью его деятельности на получение прибыли, причем бремя доказывания необоснованности расходов налогоплательщика возлагается на налоговые органы.

Вознаграждение, указанное в актах сдачи-приемки услуг, перечислено в полном объеме, что также подтверждается следующими документами: мемориальный ордер N 005 от 17.01.2007 на сумму 787 690,68 долл. США, получатель Merill Lynch International. НДС по услугам организации-нерезидента в размере 3 764 104,31 руб. (соответствует 141784,32 долл. США по курсу 26,5481 руб. на 17.01.2007г.) перечислен в бюджет отдельным платежным поручением. Итого сумма вознаграждения в долларах США 929475; п/п N 1258 от 20.11.2006 на сумму 16575637,5 руб., получатель ОАО "Альфа-Банк", п/п N 1442 от 22.12.2006 на сумму 13 266 753,18 руб., получатель "Ю.ЭФ.ДЖИ.АЙ.ЭС.Трейдинг Лимитед". НДС по услугам организации-нерезидента в размере 2 388 015,57 руб. перечислен в бюджет отдельным платежным поручением, всего уплачено 15 654 768,75 руб.; п/п N 1 441 от 22.12.2006 на сумму 62 619 075 руб., получатель ЗАО "Объединенная Финансовая Группа", п/п N 1 231 от 16.11.2006 на сумму 66 333 765,89 руб., получатель "Кредит Свис Секьюритиз (Юроп) Лимитед". НДС по услугам организации-нерезидента в размере 11 940 077,86 руб. перечислен в бюджет отдельным платежным поручением, всего уплачено 78 273 843,75 руб.; п/п N 118 от 13.11.2006 на сумму 78 273 843,75 руб., получатель ЗАО "Инвестиционная компания "Тройка Диалог"".

Общая сумма вознаграждения, перечисленного организаторам торговли, составила: 929 475 долл. США, 251 397 168,75 руб., что соответствует условиям соглашения и актам сдачи-приемки услуг, подписанным сторонами соглашения.

Таким образом, заявителем правомерно перечислено вышеуказанное комиссионное вознаграждение и учтено в целях исчисления налога на прибыль, так как контрагенты выполнили свои обязательства в полном объеме по продаже акций. Довод инспекции о том, что исчислять сумму вознаграждения необходимо только суммы в размере 12 085 413 718 руб. от продажи только подписных акций в количестве 5 019 901 856 штук, является незаконным и необоснованным, поскольку не соответствует условиям соглашения об андерайтинге и составленным в соответствии с ним документам и противоречит нормам налогового и гражданского законодательства РФ.

В связи с вышеизложенным, заявитель, руководствуясь пп.3 п.1 ст. 265 НК РФ, обоснованно включил в состав убытков 2006 г. по налогу на прибыль затраты на выплату комиссионного вознаграждения андеррайтерам в размере 4 290 670 руб., документально подтвержденные актами выполненных работ, платежными документами, и условиями соглашения об андеррайтинге от 09.11.2006 N 547/ДСР.

П. 1.8 решения, п 2.1.4.3 акта.

Налоговый орган заявляет о завышении заявителем расходов на 3 903 224 руб. в результате включения в состав внереализационных расходов убытка от реализации права требования задолженности по оплате штрафных санкций (процентов за пользование чужими денежными средствами).

Как правильно установлено судом первой инстанции, между ОАО "Невинномысская ГРЭС" (правопредшественник ОАО "ОГК-5") и ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго" заключены договор на поставку, получение и оплату электроэнергии, мощности и оказанию услуг по функционированию ФОРЭМ от 02.04.1996 N ЭА-6-96, договор от 07.03.1995 б/н.

На основании исполнительного листа от 28.04.1997, по делу N 25-32/97-7 от 21.03.1997 сумма задолженности ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго" по указанным выше договорам составила 8 806 448 руб., из них 1 839 321 руб. проценты за пользование чужими денежными средствами и 6 967 127 руб. пени по договору поставки электроэнергии.

В соответствии с п.3 ст. 250 НК РФ для целей исчисления налога на прибыль неустойки по хозяйственным договорам за нарушение договорных обязательств, признанные должником или подлежащие уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, включаются в состав внереализационных доходов.

ОАО "Невинномысская ГРЭС" сумму задолженности ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго" по исполнительному листу от 28.04.1997 по делу N 25-32/97-7 отразила в составе доходов по налогу на прибыль в соответствии с пп.4 п. 4 ст. 271 НК РФ. Данное обстоятельство налоговым органом не оспаривается и подтверждается в решении.

В связи с неисполнением ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго" обязанности по выплате денежных средств право требования долга (проценты за пользование чужими денежными средствами и пени) в объеме 8 806 448 руб. уступлено ОАО "Невинномысская ГРЭС" ОАО ИКФ "Омега Инфоркомп" на основании договора N 10/25/06 от 20.03.2006. Стоимость уступленного права требования по условиям договора составила 1 000 000 руб.

В соответствии с п. 2 ст. 279 НК РФ при уступке налогоплательщиком - продавцом товара (работ, услуг) права требования долга третьему лицу отрицательная разница между доходом от реализации права требования долга и стоимостью реализованного товара (работ, услуг) признается убытком по сделке уступки права требования, который включается в состав внереализационных расходов налогоплательщика. При этом убыток принимается в целях налогообложения в следующем порядке: 50 процентов от суммы убытка подлежат включению в состав внереализационных расходов на дату уступки права требования; 50 процентов от суммы убытка подлежат включению в состав внереализационных расходов по истечении 45 календарных дней с даты уступки права требования.

С учетом положений п. 2 ст. 279 НК РФ сумма убытка в размере 3 903 224 руб. (8 806 448 - 1 000 000 * 50%) по истечении 45 календарных дней с даты уступки права требования включены в состав внереализационных расходов заявителя.

Указанная сумма в размере 3 903 224 руб. признана налоговым органом завышением расходов, что, по мнению инспекции, повлекло завышение убытка за 2006 год в этом же размере.

По мнению налогового органа, неустойка (штраф, пеня) не является элементом расчетов за товары (работы, услуги), связана не с оплатой реализованных товаров (работ, услуг), а с необходимостью возмещения причиненного ненадлежащим исполнением сделки вреда.

Вместе с тем, операции по уступки права требования долга регулируются ст.ст . 382-390 ГК РФ.

В соответствии со ст. 382 ГК РФ право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

Согласно ст. 384 ГК РФ право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты и пени.

Таким образом, при заключении соглашения об уступке права требования к новому кредитору может переходить как право требования основного долга, так и право требования неустойки (процентов, пеней).

При этом организации имеют право уступить как право требования основного долга вместе с начисленной на него неустойкой, так и только начисленную неустойку.

В соответствии со ст. 279 НК РФ при уступке права требования убытком для целей налогообложения прибыли признается отрицательная разница между доходом от реализации права требования и стоимостью проданного товара (работ, услуг).

При этом в ст. 279 НК РФ не указано, что учитывается только доход от реализации права требования основного долга и не учитывается доход от реализации неустойки, начисленной на основной долг.

Суммы процентов и пеней, присужденных до даты уступки, неразрывно связаны с правом требования основного долга. Следовательно, в целях ст. 279 НК РФ они также включаются в стоимость реализованного товара (работ, услуг). При этом все неустранимые сомнения и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика, в соответствии с п. 7 ст. 3 НК РФ.

Судом первой инстанции правильно установлено, что правопредшественник заявителя (ОАО "Невинномысская ГРЭС") при получении исполнительного листа от 28.04.1997 включило сумму процентов и пеней в состав доходов при исчислении налога на прибыль переходного периода, что налоговый орган подтверждает в решении. С суммы процентов и пеней заявитель уплатил в установленном порядке налог на прибыль.

Таким образом, заявитель, руководствуясь ст. 279 НК РФ, имеет право убыток от сделки уступки права требования в размере 7806448 руб. отразить в составе внереализационных расходов.

Согласно договору уступки от 20.03.2006 цена реализации прав требования составила 1 000 000 руб., убыток от реализации права требования составил 7 806 448 руб.

Налоговый орган приводит довод о том, что убытки от реализации права требования задолженности по оплате штрафных санкций не должны быть включены в состав внереализационных расходов. Данный вывод является необоснованным, поскольку приводит к тому, что у заявителя возникает обязанность по уплате налога на прибыль со всей суммы неустойки, указанной в исполнительном листе, что значительно превышает сумму фактически полученной им налоговой выгоды в размере 1 000 000 руб., что приводит к дисбалансу налоговых прав и обязанностей заявителя, а также нарушает принцип зеркального отражения доходов и расходов в налоговом учете Общества, предусмотренного НК РФ.

Также, данный вывод инспекции, приводит к тому, что по данной операции налог на прибыль с одного и тоже же объекта будет исчислен и уплачен дважды, как заявителем, так и лицом, получившим право требования по договору уступки N 10/25/06 от 20.03.2006, что является нарушением законодательства РФ.

Таким образом, заявитель правомерно включил в 2006 г. в состав внереализационных расходов сумму убытка от реализации права требования в размере 3 903 224 руб.

П. 1.9 решения, п. 2.1.4.4 акта.

Налоговый орган заявляет довод о завышении заявителем затрат на сумму 51 956 040 руб. за 1 квартал 2006 года в результате включения в состав внереализационных расходов убытка от реализации права требования задолженности по оплате штрафных санкций (пени, процентов за пользование чужими денежными средствами), в результате чего заявителю доначислен налог на прибыль в размере 12 469 450 руб. по ОАО "Невинномысская ГРЭС".

Суд апелляционной инстанции считает доводы инспекции несостоятельными, по следующим основаниям.

Как правильно установлено судом первой инстанции, между ОАО "Невинномысская ГРЭС" (правопредшественник ОАО "ОГК-5") и контрагентами ОАО "Саратовэнерго", ОАО "Севкавказэнерго", ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго" заключены договоры на поставку, получение и оплату электроэнергии и мощности и оказанию услуг по функционированию ФОРЭМ.

Суммы задолженности вышеуказанных организаций состоят из пени по договорам поставки электроэнергии и процентов за пользование чужими денежными средствами.

В соответствии с п. 3 ст. 250 НК РФ для целей исчисления налога на прибыль неустойки по хозяйственным договорам за нарушение договорных обязательств, признанные должником или подлежащие уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, включаются в состав внереализационных доходов.

ОАО "Невинномысская ГРЭС" сумму задолженности по доходам в виде штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств указанных организаций отразила в составе доходов по налогу на прибыль в соответствии с пп.4 п. 4 ст. 271 НК РФ. Данное обстоятельство налоговым органом не оспаривается и подтверждается в решении.

В связи с неисполнением ОАО "Саратовэнерго", ОАО "Севкавказэнерго", ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго" обязанности по выплате денежных средств право требования долга (проценты за пользование чужими денежными средствами и пени) уступлено ОАО "Невинномысская ГРЭС" ОАО ИКФ "Омега Инфоркомп" и ООО "Тандем" по договорам уступки права требования на сумму 51 956 039,79 руб.

С учетом положений п.2 ст. 279 НК РФ сумма убытка в размере 51 956 039,79 руб. включена в состав внереализационных расходов ОАО "Невинномысская ГРЭС".

Указанная сумма, по мнению инспекции, необоснованно включена в состав расходов, что привело к занижению налога на прибыль за 2006 год на 12 469 450 руб. (51 956 040*24%).

Налоговый орган необоснованно ссылается на то, что неустойка (штраф, пеня) не является элементом расчетов за товары (работы, услуги), поскольку она связана не с оплатой реализованных товаров (работ, услуг), а с необходимостью возмещения причиненного ненадлежащим исполнением сделки вреда.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заявителем обоснованно включен убыток от сделки по уступке права требования в размере 51 956 040 руб. в состав внереализационных расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу 2006 года по вышеизложенным основаниям (п. 1.8 решения).

П. 1.10 решения, п. 2.1.5 акта.

Суд первой инстанции правильно установил, что общество правомерно отразило в составе внереализационных расходов 2007 года, перенесенных в соответствии с п.1 ст. 283 НК РФ, сумм убытков, полученных в 2006 году, образованных за счет применения к основной норме амортизации повышающего коэффициента в размере 2 в отношении основных средств, эксплуатируемых в агрессивной среде в сумме 1 017 041 180 руб.; отнесения к расходам затрат на консультационные услуги по договору N 6/ФЭУ от 23.01.2006 в размере 4 661 016 руб.; отражения в составе расходов убытка по договору страхования имущества от 24.02.2004 N И4-3504 в размере 13 126 479 руб.; отнесения к внереализационным расходам сумм списания дебиторской задолженности в размере 198 568 856 руб.; отражения в составе внереализационных расходов подтвержденных затрат по начислению комиссионного вознаграждения андеррайтерам в сумме 4 290 670 руб.; отражения в составе внереализационных расходов убытка от реализации права требования на сумму задолженности по оплате штрафных санкций по хозяйственным договорам в сумме 3 903 224 руб.

В апелляционной жалобе налоговый орган указал, что выводы суда по данному эпизоду полностью зависят от выводов суда об обоснованности вышеназванных пунктов.

А поскольку судом первой инстанции решение инспекции по данным эпизодам правильно признано незаконным, суд считает доначисление налога на прибыль за 2007 год в сумме 258 856 805 руб. противоречащим налоговому законодательству.

П. 1.11 решения, п.2.1.6.2 акта.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на то, что заявителем в нарушение п. 3 ст. 249, п. 15 ст. 274, п. 6 ст. 280 НК РФ принята фактическая цена реализации ценных бумаг без учета того, что указанная цена отличается более чем на 20% от расчетной величины. Тем самым, по мнению инспекции, заявителем завышен убыток от операций по реализации ценных бумаг за 2006 год на сумму 1216800 руб.

Суд апелляционной инстанции считает заявленные доводы несостоятельными по следующим основаниям.

Как правильно установлено судом первой инстанции, между ОАО "Конаковская ГРЭС" и Козыриной Натальей Алексанровной подписан договор N 1.32/06 от 27.02.2006, по которому ОАО "Конаковская ГРЭС" обязалось передать в собственность, а Козырина Наталья Александровна принять и оплатить обыкновенные именные акции ОАО "Тверьуниверсалбанк" в количестве 180 000 штук по стоимости, составляющей 20% от номинальной стоимости пакета акций - 36 000 руб. (стоимость одной акции в пакете составила 0,2 руб.). Для целей налогообложения ОАО "Конаковская ГРЭС применена цена фактической реализации.

Налоговый орган, установив, что цена, указанная в договоре, отличается от расчетной цены более чем на 20 процентов, со ссылкой на положения п. 6 ст. 280 НК РФ пришел к выводу о необходимости использовать для целей налогообложения расчетную цену.

Расчетная цена одной акции определена путем деления стоимости чистых активов эмитента акций на количество эмитированных акций и составила 6,96 руб. за штуку.

В результате применения ОАО "Конаковская ГРЭС" для целей налогообложения цены, указанной в договоре, а не расчетной цены акций, произошло, по мнению инспекции, завышение убытков от реализации ценных бумаг по налогу на прибыль за 2006 г. на сумму 1 216 800 руб. Данные доводы признаются судом необоснованными в виду следующего.

П 6 ст. 280 НК РФ предусмотрены условия, при которых для целей налогообложения принимается фактическая цена реализации ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг. Часть первая п. 6 (пп.1 и 2) указанной статьи позволяет использовать метод сравнения фактической цены реализации ценной бумаги с ценами сделок с аналогичными (идентичными, однородными) ценными бумагами, зарегистрированными организатором торговли на рынке ценных бумаг, либо со средневзвешенной ценой аналогичной ценной бумаги, рассчитанной организатором торговли на рынке ценных бумаг, если аналогичные ценные бумаги выставлялись на торги в течение предшествующих 12 месяцев.

В случае отсутствия информации о результатах торгов по аналогичным (идентичным, однородным) ценным бумагам для целей налогообложения принимается фактическая цена сделки, если указанная цена отличается не более чем на 20 процентов от расчетной цены этой ценной бумаги, которая может быть определена на дату заключения сделки с ценной бумагой с учетом конкретных условий заключенной сделки, особенностей обращения и цены ценной бумаги и иных показателей, информация о которых может служить основанием для такого расчета. В частности, для определения расчетной цены акции может быть использована стоимость чистых активов эмитента, приходящаяся на соответствующую акцию.

Расчетная цена определяется в целях ее сравнения с фактической ценой продажи и необходима для вывода о допустимости принятия исчисления налоговой базы цены, по которой акции фактически проданы, либо о необходимости ее корректировки (постановление Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 25.05.2004 N 13860/03).

При определении цен, по которым должны (могли) быть реализованы акции в целях исчисления налога на прибыль, Налоговый Кодекс РФ предписывает участникам налоговых правоотношений рассчитывать обязательства с использованием установленных НК РФ методов на основании рыночных цен. На применение рыночных цен в целях определения налоговой базы ориентирует участников этих отношений и п. 6 ст. 274 главы 25 "Налог на прибыль организаций" НК РФ, в котором говорится о порядке определения рыночных цен, аналогичном установленному абз. 2 п. 3, п. п. 4 - 11 ст. 40 НК РФ. Согласно п. 14 ст. 40 НК РФ положения, предусмотренные п. п. 3 и 10 этой статьи, применяются при определении рыночных цен ценных бумаг с учетом особенностей, предусмотренных в Главе 25 НК РФ. При этом специальных норм определения рыночных цен ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, Глава 25 НК РФ, и в частности п. 6 ст. 280, не содержит.

При исследовании представленных материалов суд первой инстанции правильно установил, что инспекцией рыночная цена акций определена произвольно, только на основании расчета чистых активов, приходящихся на одну акцию, без учета конкретных условий сделки, особенности обращения и цены ценной бумаги, а также иных показателей, информация о которых может служить основанием для расчета рыночных цен. Налоговый орган не устанавливал уровень рыночной (наиболее вероятной) цены, по которой акции ОАО "Тверьуниверсалбанка" могли быть отчуждены, не исследовал обстоятельства, имеющих значение для определения результатов спорной сделки, сведения от источников, обладающих указанной информацией, не анализировались, не приняты во внимание доводы заявителя о рыночной цене реализованных акций, подтвержденной справкой ОАО "Тверьуниверсалбанка", указав что данная цена не может быть принята как рыночная.

Инспекцией не применены положения п. 10 ст. 40 НК, согласно которым, для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации либо затратный метод.

Запросы в адрес НП "Московская Фондовая биржа", НП "Фондовая биржа РТС" направлялись инспекцией исключительно с целью выяснения вопроса о наличии отклонений между фактической ценой реализации акций и цен по сделкам, зарегистрированным организаторами торговли, в целях соблюдения процедуры контроля за уровнем цен фактической реализации, установленной ст. 280 НК РФ.

Кроме того, в пункте 1.11 решения налоговым органом указывается на завышение убытка на сумму 1 216 800 руб. При этом сам факт существования убытка по реализации ценных бумаг в 1 квартале 2006 г. налоговым органом не оспаривается.

В решении указано, что убыток заявителя по операциям с ценными бумагами составил 14 553 589 руб., по данным плательщика 15 770 389 руб., расхождение в оспариваемой сумме составило 1 216 800 руб.

Согласно пункту 2.1. ст. 252 НК РФ расходами вновь созданных и реорганизованных организаций признаются расходы (а в случаях, предусмотренных НК РФ, убытки), предусмотренные ст. 255, 260 - 268, 275, 275.1, 279, 280, 283, 304, 318 - 320 НК РФ, осуществленные (понесенные) реорганизуемыми организациями в той части, которая не была учтена ими при формировании налоговой базы.

Следовательно, заявитель при определении налогооблагаемой базы должен учитывать убытки, полученные (понесенные) ОАО "Конаковская ГРЭС". Указанные убытки при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2006 год заявителем учтены не были. Данный факт подтверждается налоговыми регистрами по реализации ценных бумаг ОАО "ОГК-5", ОАО "Конаковская ГРЭС", а так же налоговой декларацией ОАО "ОГК-5" за 2006 год. Таким образом, вывод инспекции о возможности учета Заявителем указанного убытка только начиная с 2007 года со ссылкой на п. 10 ст. 280 НК РФ также не может быть признан обоснованным, поскольку в данном случае действуют общие правила учета расходов (убытка), установленные п. 2.1. ст. 252 НК РФ.

Данное обстоятельство повлекло излишнюю уплату налога на прибыль за 2006 год в размере 3 784 893 руб. (15 770 389*24%). Указанная сумма является переплатой, которую необходимо учитывать при расчете доначисленных сумм налогов, санкций и пеней.

П. 1.12 решения, п. 2.3.1 акта.

Налоговый орган заявляет о том, что заявитель неправомерно не включил в налоговую базу по налогу на добавленную стоимость за июнь 2006 года сумму списанной дебиторской задолженности в размере 107 512 335 руб., что повлекло занижение налога на добавленную стоимость в размере 21 504 467 руб.

Суд апелляционной инстанции считает доводы инспекции несостоятельными по следующим основаниям.

Согласно п.1 ст. 50 НК РФ обязанность по уплате налогов реорганизованного юридического лица исполняется его правопреемником в порядке указанном вышеуказанной статьей Кодекса.

В соответствии с п. 2 ст. 50 НК РФ правопреемник реорганизованного юридического лица при исполнении возложенных на него данной статьей Кодекса обязанностей по уплате налогов и сборов пользуется всеми правами, исполняет все обязанности в порядке, предусмотренным для налогоплательщика Кодексом.

Правопредшественником организации - ОАО "Невинномысская ГРЭС" в 1995-1999 годах была осуществлена поставка электрической энергии (мощности) в адрес энергоснабжающей организации "ОАО "Грозэнерго" на общую сумму 198 568 856,12 руб., в том числе в 1995 г. - на сумму 18 631 561,02 руб., в 1996 г. - на сумму 31 767 715,10 руб., в 1997 г. - на сумму 78 845 545,20 руб., в 1998 г. - на сумму 63 467 756,40 руб., и в 1999 г. - на сумму 5 856 278,40 руб.

В связи с неоплатой указанных поставок ОАО "Грозэнерго" ОАО "Невинномысская ГРЭС" обратилась в Арбитражный суд Чеченской республики с заявлением о взыскании с ОАО "Грозэнерго" задолженности за отгруженную, но не оплаченную продукцию в размере 198 568 856,12 руб.

Решением Арбитражного суда Чеченской республики от 18.10.2005 по делу N А77-370/05 отказано в удовлетворении исковых требований правопредшественника заявителя - ОАО "Невинномысская ГРЭС" о взыскании с ОАО "Грозэнерго" задолженности за поставленную электроэнергию в сумме 198 568 856,12 руб.

В соответствии с приказом генерального директора ОАО "ОГК-5" от 29.06.2006 N 90 указанная задолженность списана, как невозможная к взысканию с соответствующим начислением и уплатой в бюджет налога на добавленную стоимость.

Указанная задолженность ОАО "ОГК-5" включена в налогооблагаемую базу по НДС за июнь 2006 г.

Таким образом, с учетом решения Арбитражного суда Чеченской республики данная задолженность ОАО "Грозэнерго" включала в себя дебиторскую задолженность на сумму 129 244 821,32 руб., исковой срок давности по которой истек до 01.01.2001, а именно: за 1995 г. в размере 18 631 561,02 руб., за 1996 г. в размере 31 767 715,10 руб., за 1997 г. в размере 78 845 545,20 руб.

ОАО "ОГК-5", считая, что в 2006 году организацией совершена ошибка при исчислении налога на добавленную стоимость, 4 октября 2006 г. предоставило в Межрегиональную инспекцию ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам N 4 уточненную налоговую декларацию по НДС к уменьшению и заявление от 29.09.06г. N 4/2208 о зачете суммы излишне уплаченного налога на добавленную стоимость в размере 21502467 руб. в счет текущих платежей ОАО "Пятая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии" по данному вопросу.

Согласно п.1 ст. 167 НК РФ моментом определения налоговой базы в зависимости от принятой налогоплательщиком учетной политики для целей налогообложения, является для налогоплательщиков, утвердивших в учетной политики для целей налогообложения момент определения налоговой базы по мере поступления денежных средств - день оплаты отгруженных товаров (выполненных работ, оказанных услуг).

В соответствии с п. 5 ст. 167 НК РФ в случае неисполнения покупателем до истечения срока исковой давности по праву требования исполнения встречного обязательства, связанного с поставкой товара (выполнением работ, оказанием услуг) датой оплаты товаров (работ, услуг) признается наиболее ранняя из следующих дат: день истечения указанного срока исковой давности; день списания дебиторской задолженности, то есть, исходя из вышеуказанной статьи, списание дебиторской задолженности по товарам (работам, услугам), в целях начисления налога на добавленную стоимость признается оплатой этих товаров (работ, услуг), а день списания этой задолженности признается моментом определения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость.

Согласно положениям п. 3 ст. 3 части 1 НК РФ "Основные начала о налогах и сборах": налоги и сборы должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными". В ситуации, когда продавец продал товар и не получил за него оплату вследствие неплатежеспособности покупателя или по другим объективным причинам, в то время, как у него возникает обязанность перед бюджетом по истечении определенного срока оплатить налог на добавленную стоимость, не имеет экономического обоснования.

Следовательно, основанием для списания дебиторской задолженности общества является ликвидация должников, в связи с вынесенными решениями судов, то есть задолженность является безнадежной.

Глава 21 НК РФ не содержит норм, указывающих на то, что списание дебиторской задолженности, как безнадежного долга, в связи с ликвидацией должника как юридического лица, является объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость.

Таким образом, заявитель правомерно не начислил налог на добавленную стоимость за июнь 2006 года в размере 21 502 467 руб.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что решение инспекции по данному вопросу о привлечении заявителя к налоговой ответственности не правомерно, поскольку выводы ответчика противоречат судебному решению, вступившему в свою законную силу все сроки, по обжалованию которого в соответствии со ст. 312 АПК РФ, истекли.

П. 1.13 решения, п. 2.3.2 акта.

В апелляционной жалобе налоговый орган заявляет о том, что в нарушение п.1 ст.172 НК РФ заявителем неправомерно отнесена на налоговые вычеты сумма НДС в размере 838 983 руб. в 2006 году, что привело к неуплате НДС в сумме 838 983 руб.

Суд апелляционной инстанции считает доводы инспекции несостоятельными, поскольку в соответствии с п.1, 2 ст.171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты.

На основании ст. 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров после принятия на учет этих товаров и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, в соответствии с главой 21 НК РФ, налоговыми вычетами имеет право воспользоваться налогоплательщик, если: существует правильно оформленный счет-фактура; имеются документы, подтверждающие фактическую уплату сумм налога; суммы налога должны быть уплачены при приобретении товаров после принятия на учет этих товаров; имеются первичные документы на принятый товар.

В ходе налоговой проверки все вышеуказанные основания проверены, нарушений выявлено не было. В связи с этим оснований для непринятия налоговых вычетов в размере 838 983 руб. в 2006 году у инспекции не имеется.

Таким образом, заявителем правомерно отнесена на налоговые вычеты по НДС сумма в размере 838 983 руб.

Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, выводы суда соответствуют материалам дела и действующему законодательству, судом полно и всесторонне исследованы все обстоятельства, имеющие значение для дела, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно.

Оснований для отмены решения суда нет.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.05.2010 по делу N А40-171536/09-20-1308 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

Т.Т. Маркова Л.Г. Яковлева