Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2010 г. N 09АП-16703/2010

г. Москва

Дело N А40-64572/08-143-295

N 09АП-16703/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 августа 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

Судей Л.Г. Яковлевой, Т.Т. Марковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Чайка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонная Инспекция ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.05.2010

по делу N А40-64572/08-143-295, принятое судьей Н.П. Чебурашкиной,

по заявлению ООО "Салерна-М"

к Межрайонной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области

о признании незаконными решений,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Кулаковской Н.Н. по доверенности N 05199-07/1820/SLR от 01.10.2008;

от заинтересованного лица - Химич О.В. по доверенности N 02-18/00007 от 13.01.2010.

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Салерна-М" (далее - налогоплательщик, заявитель, общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд к Межрайонной Инспекции ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам Московской области (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании незаконными решений от 03.07.2008 N 08-30/126-0 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части п. 2 резолютивной части; N 08-42/123-00 "Об отказе в возмещении (полностью) сумм налога на добавленную стоимость" (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ - протокол от 11.03.2010 - т. 6, л.д. 123).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 04.05.2010 заявленные требования общества удовлетворены в полном объеме.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении требований заявителя отказать, указывая на то, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против удовлетворения доводов апелляционной жалобы налогового органа, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст. 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, оснований к отмене решения не усматривает.

Из материалов дела следует, что по результатам проведенной выездной налоговой проверки инспекцией приняты решения от 03.07.2008 N 08-30-123-0 "Об отказе в возмещении (полностью) сумм налога на добавленную стоимость", которым признан неправомерным заявленный к возмещению НДС по налоговой декларации за ноябрь 2007 года в сумме 2 391 856 руб.; N 08-30/126-0 "Об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым обществу отказано в привлечении к налоговой ответственности; уменьшен предъявленный к вычету из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость за ноябрь 2007 г. в сумме 2 550 364 руб., отказано в возмещении из бюджета предъявленного в завышенных размерах НДС, отраженного в разделе 1 налоговой декларации за ноябрь в сумме 2 391 856 руб.

Оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что изложенные в решении налогового органа мотивы для отказа являются необоснованными.

Инспекция в апелляционной жалобе в качестве основания для отмены решения суда первой инстанции ссылается на то, что заявитель в нарушение п.6 ст.23 НК РФ не представил первичные документы, необходимые для проверки правильности исчисления НДС, а именно акты выполненных работ (ф. КС-2, КС-3) и документы, подтверждающие обоснованность включения НДС по счетам-фактурам N 037/07 от 31.07.2007, N 044/08 от 31.08.2007, N 045/09 от 30.09.2007 в отчетном периоде, а также в книге покупок за ноябрь 2007 года зарегистрированы названные счета-фактуры, которые относятся к другому налоговому периоду.

По мнению налогового органа, представленные заявителем счета-фактуры на сумму 16 719 053,13 руб. выставлены ООО "СтройПроектИнвест" с нарушением п.п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ и не являются документами, обосновывающими правомерность принятия сумм налога в размере 2 550 364,04 руб. к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает доводы инспекции несостоятельными, поскольку счета-фактуры N N 037/07, 044/08, 045/09 включены обществом в книгу покупок за ноябрь 2007 года, так как они фактически получены в ноябре 2007 года, что подтверждается журналом входящих счетов-фактур налогоплательщика за ноябрь 2007.

Таким образом, выводы налогового органа о заявлении указанных счетов-фактур не в том периоде являются необоснованными.

Кроме того, налогоплательщиком вместе в возражениями на акт камеральной налоговой проверки представлены акты выполненных работ по договору N Е2/Ю\Ю01/27фз от 25.05.2007 с ООО "СтройПроектИнвест", а также платежные поручения.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на то, что при проведении мероприятий налогового контроля налоговым органом установлено, что учредителем ООО "СтройПроектИнвест" является Вербицкий Р.А., который является учредителем более 500 фирм; согласно объяснению, полученному оперативным управлением службы по экономическим и налоговым преступлениям ГУВД г. Москвы от Вербицкого Р.А., он коммерческой деятельностью не занимается, банковских счетов не открывал и не является руководителем, учредителем коммерческих фирм. По представленным документам, генеральным директором и главным бухгалтером ООО "СтройПроектИнвест" является Карташов Владимир Ревальдович. Налоговым органом направлен запрос в УНП ГУВД по Московской области на проведение розыскных мероприятий в отношении Карташова В.Р., с целью дачи объяснений по факту участия в деятельности ООО "СтройПроектИнвест" в качестве директора и главного бухгалтера и взаимоотношений с Вербицким Р.А.; юридический адрес ООО "СтройПроектИнвест", указанный в договоре, а также в представленных счетах-фактурах, г. Москва, ул. Талалихина, д. 3. Согласно данным, полученным с официального сайта ФНС России, юридический адрес ООО "СтройПроектИнвест" является адресом массовой регистрации, что является признаком фирмы однодневки.

Согласно п.1 ст. 11 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" учредители общества избирают (назначают) исполнительные органы общества. С учетом объяснений учредителя Вербицкого Р.А., гражданин Карташов В.Р. не имел полномочий генерального директора ООО "СтройПроектИнвест" в проверяемом периоде, и не имел полномочий заключать договор и подписывать счета-фактуры, выставленные от имени ООО "СтройПроектИнвест".

Как правильно установлено судом первой инстанции, между обществом и ООО "СтройПроектИнвест" заключен договор N Е2/КЖЮ1/27фз от 25.05.2007, исполнение обязательств между сторонами по которому подтверждаются подписанными актами выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ и затрат, которые представлены в инспекцию для документального подтверждения взаимоотношений с контрагентом.

Налоговый орган не оспаривает реальность договора, его исполнение сторонами и тот факт, что налогоплательщик понес фактические расходы по договору.

В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ, ООО "СтройПроектИнвест" поставлено на учет 17.02.2005. До 06.11.2007 учредителем ООО "СтройПроектИнвест" являлся Вербицкий Р.А., после и по настоящее время учредителем является Карташов В.Р.

С 05.11.2005 Карташов В.Р. являлся генеральным директором ООО "СтройПроектИнвест".

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, установленные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

Право налогоплательщика на налоговые вычеты обусловлено фактами уплаты им сумм налога при приобретении товаров (работ, услуг), принятия на учет данных товаров (работ, услуг) и наличия первичных документов.

Нормы законодательства о налогах и сборах не связывают право налогоплательщика на возмещение налога на добавленную стоимость с таким условием, как получение результатов встречных проверок контрагентов. Каждый налогоплательщик самостоятельно несет ответственность за выполнение своих обязанностей и независимо друг от друга пользуются своими правами, в том числе и правом на налоговые вычеты и возмещение НДС.

В соответствии с определением Конституционного Суда РФ от 16.10.2003 N329-0, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в п. 7 ст. 3 НК РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности.

Доводы инспекции об отсутствии у ООО "Салерна-М" права на налоговый вычет из-за возможного нарушения контрагентом законодательства незаконны. Инспекция не установила факт, что ООО "Салерна-М" действовало без должной осмотрительности и осторожности и, что ему было известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Кроме того, инспекцией не представлено доказательств того, что налогоплательщик находился во взаимозависимости или аффилированности с контрагентом.

Согласно постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", обязанность доказывать непроявление налогоплательщиком должной осмотрительности возложено на налоговый орган.

В пункте 10 постановления от 12.10.2006 N 53 указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Указанные обстоятельства налоговым органом документально не подтверждены, заявитель не является ни взаимозависимым, ни аффилированным с ООО "СтройПроектИнвест" лицом, поставщик и налогоплательщик между собой не связаны, не имеют длительных взаимоотношений, по договору произведено выполнение работ.

Инспекция не учла тот факт, что заявитель проявил должную осмотрительность, а именно истребовал у контрагента документы о государственной регистрации, постановке на учет, устав.

Вина в действиях общества налоговым органом не установлена.

При отсутствии вины в силу п. 2 ст. 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, так как в этом случае отсутствует его состав, а именно субъективная сторона.

Представленные инспекцией свидетельские показания лица о том, что Вербицкий Р.А. не имеет отношения к ООО "СтройПроектИнвест" и не подписывал финансово-хозяйственные документы, при отсутствии других доказательств не опровергают факт подписания документов именно Вербицким Р.А., лицом, имеющим соответствующие полномочия.

Налоговым органом не оспаривается факт оплаты выполненных ООО "СтройПроектИнвест" работ и не отрицается факт принятия налогоплательщиком данных работ к своему учету. Счета-фактуры, выставленные ООО "СтройПроектИнвест" оформлены надлежащим образом в соответствии со ст. 169 НК РФ.

Кроме того, инспекцией не представлено доказательств того, что заявитель на момент заключения договора с ООО "СтройПроектИнвест" знал или должен был знать о том, что данное юридическое лицо является недобросовестным налогоплательщиком, находится по юридическому адресу массовой регистрации фирм.

Отсутствие организации по адресу, указанному в учредительных документах, не свидетельствует о его недобросовестности и не может служить основанием для отказа в возмещении НДС.

Согласно постановлению Президиума ВАС РФ от 08.02.2005 N 10423/04. положениям ст.ст. 171, 172 НК РФ налоговый вычет по реальным хозяйственным операциям с реальными товарами (работами, услугами) правомерен.

Заключая договор, налогоплательщик обоснованно считал, что ООО "СтройПроектИнвест" является добросовестным налогоплательщиком, так как воля организации на заключение сделки изъявлена, договор, приложения к договору, акты выполненных работ подписаны генеральным директором Карташовым В.Р. и скреплены печатью ООО "СтройПроектИнвест". Оснований полагать, что у генерального директора ООО "СтройПроектИнвест" отсутствовали полномочия, в том числе на подписание договоров у налогоплательщика не имелось. Контрагент являлся реальным поставщиком, исполнившим все обязательства по договору и выполнившим необходимые работы.

Юридическое лицо считается созданным со дня внесения соответствующей записи в ЕГРЮЛ (п. 2 ст. 51 ГК РФ). Правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из реестра (п. 3 ст. 49 ГК РФ). Таким образом, приобретать права и нести обязанности юридическое лицо может после регистрации. В противном случае - отсутствие записи о создании организации в реестре - сделки, совершенные организацией, не прошедшей регистрации, не могут порождать прав и обязанностей, они ничтожны.

ООО "СтройПроектИнвест" на момент совершения сделки в установленном порядке зарегистрировано в ЕГРЮЛ, о чем заявитель убедился при заключении сделки. В акте проверки данный факт не оспаривается.

При заключении договора заявитель проявил разумную осмотрительность и запросил у потенциального контрагента документы, в том числе, подтверждающие полномочия исполнительного органа - генерального директора. Полномочия генерального директора подтверждены уставом, в соответствии с которым генеральный директор избирается общим собранием участников общества на 3 года. В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ от 22.11.2007 при создании ООО "СтройПроектИнвест" его учредителем являлся Вербицкий Роман Андреевич, который, являясь единственным участником общества, выполнял функции общего собрания участников. На основании возложенных уставом на него функций, Вербицким Р.А. вынесено решение участника от 05.10.2005 о назначении на должность генерального директора ООО "СтройПроектИнвест" Карташова Владимира Ревальдовича, на основании вынесенного решения издан приказ N 2 от 05.10.2005 о вступлении в должность генерального директора и возложения на генерального директора обязанности главного бухгалтера. С учетом положений устава и указанных документов, Карташов В.Р. на момент заключения сделки являлся генеральным директором ООО "СтройПроектИнвест", т.к. в соответствии с положениями устава срок действий его полномочий 3 года и составлял с 05.10.2005 по 05.10.2008.

Таким образом, ООО "Салерна-М" при выборе контрагента в рамках заключения договора, проявило ту степень осмотрительности и осторожности, которая возможна для налогоплательщика при данных обстоятельствах.

Ссылка налогового органа на объяснения Вербицкого Р.А. от 11.02.2008, полученные из оперативного управления службы по экономическим и налоговым преступлениям ГУВД г. Москвы, несостоятельна, поскольку указанные объяснения Вербицкого Р.А. противоречат данным, содержащимся в выписке из ЕГРЮЛ от 22.11.2007, который в соответствии со ст.4 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ (в редакции от 05.02.2007) "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" является федеральным информационным ресурсом.

В соответствии со ст. 1 указанного Закона в Российской Федерации ведутся государственные реестры, содержащие соответственно сведения о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, приобретении физическими лицами статуса индивидуального предпринимателя, прекращении физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, иные сведения о юридических лицах, об индивидуальных предпринимателях и соответствующие документы, ведение которого, и осуществление контроля за правильностью вносимых сведений осуществляет федеральная налоговая служба, на основании постановления Правительства РФ от 17.05.2002 N 319 "Об уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц, крестьянских (фермерских) хозяйств, физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей" органом, уполномоченным осуществлять государственную регистрацию юридических лиц, является Федеральная налоговая служба РФ. В соответствии с п.4 постановления Правительства РФ от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о федеральной налоговой службе" федеральная налоговая служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы. Служба и ее территориальные органы - управления службы по субъектам Российской Федерации, межрегиональные инспекции службы, инспекции службы по районам, районам в городах, городам без районного деления, инспекции службы межрайонного уровня составляют единую централизованную систему налоговых органов.

Таким образом, выдав организации свидетельство о внесении в ЕГРЮЛ и о постановке на учет в налоговом органе, орган, осуществляющий государственную регистрацию, осуществил проверку документов необходимых для регистрации юридического лица, в том числе паспортные данные учредителя организации, и тем самым легитимировал организацию как юридическое лицо на территории РФ.

В соответствии с п.1 ст. 9 Закона заявление, представляемое в регистрирующий орган, удостоверяется подписью уполномоченного лица, подлинность которой должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке. При этом заявитель указывает свои паспортные данные или в соответствии с законодательством Российской Федерации данные иного удостоверяющего личность документа и идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии).

Таким образом, общество зарегистрировано в установленном законом порядке, учредителем данного общества является Вербицкий Роман Андреевич.

Факт регистрации юридического лица публично подтверждает реальность существования и правоспособность участника гражданского оборота.

Регистрация ООО "СтройПроектИнвест" в качестве юридического лица и постановка на налоговый учет означает признание его права на заключение сделок, несение определенных законом прав и обязанностей.

Регистрация налоговым органом указанного юридического лица не признана незаконной в судебном порядке, юридическое лицо не ликвидировано, доказательства привлечения к уголовной ответственности лиц, причастных к незаконной деятельности названных организаций не представлены.

Кроме того, представленные инспекцией в материалы дела документы получены за рамками налоговой проверки.

В соответствии с позицией ВАС РФ, изложенной в определении от 06.03.2008 N 2291/08, документы, полученные за рамками налоговой проверки, т.е. в нарушение установленной НК РФ процедуры сбора доказательств совершенного налогоплательщиком правонарушения, не могут быть признаны допустимыми доказательствами в силу ст. 68 АПК РФ.

НК РФ устанавливает четкую и последовательную процедуру формирования, систематизации и должного оформления доказательств, которые свидетельствуют о нарушении налогоплательщиком законодательства о налогах и сборах и впоследствии являются основой для принимаемого налоговым органом решения. Доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями НК РФ.

Таким образом, протокол опроса от 15.01.2009 Вербицкого Р.А., составленный после окончания проверки и вынесения решения, не может является надлежащим доказательством по делу.

Налоговое законодательство не предусматривает ответственности добросовестного налогоплательщика за нарушения, допущенные другими лицами даже в случае существования между ними гражданско-правовых отношений, если не доказана согласованность их действий.

В данном случае налоговый орган не представил доказательств того, что Вербицкий Р.А. не имел полномочий заключать указанный договор, а также не представил доказательств того, что обществу было известно о нарушении контрагентом правил налогового учета, наличия в счетах-фактурах недостоверной информации о контрагенте, т.е. не доказана вина налогоплательщика.

Неправомерные действия поставщика товара не могут свидетельствовать о недобросовестных намерениях налогоплательщика, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды из бюджета. ООО "Салерна-М" является добросовестным налогоплательщиком, и действовало с должной осмотрительностью и осторожностью.

Факт подписания оспариваемых счетов-фактур неуполномоченными лицами налоговым органом не доказан.

Таким образом, представленные счета-фактуры на сумму 16 719 053,13 руб. выставлены ООО "СтройПроектИнвест" в полном соответствии с требованиями п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ, и являются документами, обосновывающими правомерность принятия сумм налога в размере 2 550 364,06 руб. к возмещению в порядке, предусмотренном гл.21 НК РФ.

Доводы инспекции о том, что заявитель в нарушение п.6 ст.23 НК РФ не представил мотивированное обоснование определения размера ежемесячной арендной платы по договору аренды с ОАО "ТНК-Столица" от 28.03.2006 N C662-06/1320/TNKS, НДС в сумме 162 000 руб., а также о том, что налогоплательщик в налоговой и бухгалтерской отчетности указал недостоверные сведения и ведет заведомо убыточную деятельность, необоснованны по следующим основаниям.

Налогоплательщик имеет право на осуществление налогового вычета (возмещение) налога на добавленную стоимость при одновременном существовании следующих условий: наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ; принятие товара (работ, услуг) к своему учету на основании первичных документов.

Указанные требования выполнены заявителем в полном объеме, в связи с чем, требование налогового органа о наличии мотивированного обоснования определения размера ежемесячной арендной платы для обоснования налоговых вычетов по НДС незаконно, так как не соответствует положениям ст.ст. 169, 171, 172 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимы для данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно п. 1 ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

Ни ГК РФ, ни НК РФ не устанавливают в качестве требования, предъявляемого к заключению договора аренды указание в нем, каким образом будет производиться расчет стоимости аренды.

Условиями договора аренды составление мотивированного обоснования определения размера ежемесячной арендной платы не предусмотрено.

В соответствии с пп.1 п.1 ст.31 НК РФ налоговый орган вправе требовать в соответствии с законодательством о налогах и сборах от налогоплательщика документы по формам, установленным государственными органами и органами местного самоуправления, служащие основаниями для исчисления и уплаты налогов и сборов, а также документы, подтверждающие правильность исчисления и своевременность уплаты налогов.

Составление мотивированного обоснования не предусмотрено законодательством о налогах и сборах и не относится к документам, служащим основанием для исчисления и уплаты налогов либо подтверждающим правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, в связи с чем, отсутствие указанного мотивированного обоснования не является основанием для снятия вычетов по НДС.

Необоснованной признается ссылка инспекции на п.8 ст.88, ст. 172 НК РФ и постановление ВАС РФ от 23.05.2006 N 14766/05, поскольку НК РФ не содержит положений о том, что налоговый орган вправе истребовать широкий и неопределенный круг документов.

П.8 ст. 88 НК РФ предусмотрено, что налоговый орган вправе истребовать у налогоплательщика документы, подтверждающие в соответствии со ст. 172 НК РФ правомерность применения вычетов.

Для признания вычетов в НК РФ содержится перечень документов (ст.ст.169, 171, 172 НК РФ), которые в полном объеме представлены налогоплательщиком налоговому органу.

Кроме того, оценка стоимости оказанных услуг не входит в компетенцию налогового органа - п.п. 1,3 ст.30 НК РФ.

Согласно п.1 ст.40 НК РФ для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки.

Налоговым органом не представлено доказательств исследования цены договора аренды на предмет ее соответствия рыночной.

Доводы инспекции об указании в отчетности недостоверных данных и ведении заведомо убыточной деятельности необоснованны по следующим основаниям.

В соответствии с п. 2.1 устава заявителя целью деятельности организации является извлечение прибыли, в п.2.2. устава перечислены основные цели деятельности организации, а также указано, что организация вправе осуществлять иные виды деятельности, отвечающие целям создания общества и не противоречащие настоящему уставу и действующему законодательству.

Согласно правовой позиции Минфин России, обоснованность расходов должна оцениваться с учетом намерений налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской деятельности. При этом критерии целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата не могут применяться при оценке обоснованности расходов. Налогоплательщик осуществляет деятельность на свой риск и вправе самостоятельно оценивать ее эффективность и целесообразность.

Экономическая обоснованность понесенных налогоплательщиком расходов определяется не фактическим получением доходов в конкретном отчетном (налоговом) периоде, а направленностью таких расходов на получение дохода, то есть обусловленностью экономической деятельности налогоплательщика с учетом содержания предпринимательских целей и задач организации. Принятие расходов для целей налогообложения не исключается и в случае получения налогоплательщиком убытка.

Нормы главы 25 НК РФ не основываются на принципе соответствия доходов и расходов. Организация учитывает расходы в целях налогообложения прибыли как в периоде получения доходов, так и в периоде их неполучения при условии, что осуществляемая деятельность в целом направлена на получение доходов.

Конституционный Суд РФ в своем определении от 04.06.2007 N 366-О-П указал, что в п. 9 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" речь идет именно о намерениях и целях (направленности) реальной деятельности налогоплательщика, а не об ее результате. Налоговое законодательство не использует понятия экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, в связи с чем, обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

Кроме того, наличие/отсутствие у организации убытка за отчетный период не влияет на обоснованность применения вычетов по НДС.

Предпринимательскую деятельность организации ведут на свой риск.

Таким образом, вывод налогового органа о том, что налогоплательщик ведет заведомо убыточную деятельность необоснован и документально не подтвержден.

Доводы инспекции о неотражении доходов, полученных от ТНК "ВР Холдинг" за аренду оборудования являются необоснованными по следующим основаниям.

Требованием N 327 от 18.03.2008 налоговый орган запросил инвентарные карточки учета основных средств (ф. ОС-6).

Так как проверка НДС осуществлялась за ноябрь 2007 года, то налогоплательщик в ответ на запрос в своем письме от 26.03.2008 указал, что ввода в эксплуатацию основных средств в ноябре 2007 года не производилось.

Налоговый орган не уточнив и не запросив конкретные документы по данному виду основных средств делает ошибочный вывод о том, что определить стоимость основных средств не представляется возможным.

Тогда как при проведении проверки в более поздний период, заинтересованное лицо конкретно запросило инвентарные карточки и общество предоставило все имеющиеся карточки, о чем свидетельствует реестр N 14 от 24.11.2009, и все затребованные копии договора аренды АЗС.

Налоговый орган произвел опрос генерального директора ООО "Салерна-М" Хмуру А.А., который дает показания, что АЗС сдается в аренду (что обществом и не оспаривается) и опрашивает Сухорукова А.В., который работает в отделе трейдинга и логистики совершенно другого общества, а именно ЗАО "Петрол Комплекс Эквипмент Кампани". Дополнительное соглашение к трудовому договору от 08.11.2005 представлено в материалы дела.

Как пояснил заявитель, Сухоруков А.В. не зная и не имея представления об оборудовании дает показания, что стоимость оборудовании составляет приблизительно 400 000 евро, согласно которому налоговый орган делает ошибочный расчет, однако достоверные сведения у самого общества не запрашивает. При этом, как правильно установлено судом первой инстанции, ООО "Салерна-М" имеет договор поставки и монтажа оборудования, в котором точно указана его стоимость, а именно 362 610 евро.

Также Сухоруков А.В. не располагая достоверной информацией, дает показания, что оборудование используется Мытищинской нефтебазой, тогда как на основании агентского договора N С1908-06/1430/ SLR от 01.08.2006, также предоставленного налоговым органом, ООО "Магистраль-Мытищи" выступает агентом при осуществлении монтажа вышеуказанного оборудования, а не использует его, как указывает Сухоруков А.В.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что на основании изложенных обстоятельств, налоговый орган делает ошибочный расчет основных средств и обвиняет ООО "Салерна-М" в не отражении полученных доходов.

Кроме того, при вынесении решений по результатам камеральной налоговой проверки заявителя и дополнительных мероприятий налогового контроля, инспекцией нарушены требования ст. 101 НК РФ в части соблюдения прав налогоплательщика на представление возражений и пояснений по полученным в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля документам, а также на участие в рассмотрении материалов проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля.

В соответствии с пп. 9 п. 1 ст. 21 НК РФ, налогоплательщик вправе получать копию акта налоговой проверки. Подп. 15 п. 1 указанной статьи установлено право налогоплательщика на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки.

Ст. 100 НК РФ регламентирует оформление результатов налоговой проверки, в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки должностными лицами налогового органа, проводящими указанную проверку, должен быть составлен акт налоговой проверки по установленной форме в течение 10 дней после окончания камеральной налоговой проверки.

В соответствии с п. 1, 2, 3 ст. 101 НК РФ материалы налоговой проверки должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа только при условии, что проверяемое лицо извещено о времени и месте рассмотрения.

Несоблюдение со стороны налогового органа требований законодательства по оформлению результатов проверки и лишение права налогоплательщика, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки, является нарушением существенных условий проведения соответствующей процедуры, что в соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ является основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Конституционный Суд РФ в определении от 12.07.2006 N 267-0 указал, что полномочия налогового органа по осуществлению налогового контроля носят публично-правовой характер, что не позволяет ему произвольно отказаться от необходимости истребования дополнительных сведений, объяснений и документов. Налоговый орган при осуществлении налогового контроля во всех случаях сомнений в правильности исчисления и уплаты налогов, при обнаружении признаков налогового правонарушения, обязан воспользоваться предоставленным ему правомочием по истребованию дополнительных документов (сведений).

Налогоплательщик вправе предполагать, что если налоговый орган не обращается к нему за объяснениями или документами, то у налогового органа нет сомнений в правильности действий налогоплательщика.

По смыслу ст. 88 НК РФ налоговый орган обязан информировать налогоплательщика об обнаруженных ошибках при заполнении документов и требовать от него соответствующих объяснений до вынесения решения.

Положения ст. 101 НК РФ, регламентирующие процедуру вынесения решения по результатам проверки, распространяются как на выездные, так и на камеральные проверки, в связи с чем, налоговый орган вправе и обязан требовать от налогоплательщика представления объяснений и документов, подтверждающих правильность его действий, а также заблаговременно уведомлять его о дате и месте рассмотрения материалов проверки.

В нарушение норм ст. ст. 100, 101 НК РФ инспекция не уведомила заявителя о нарушениях, обнаруженных по окончанию мероприятий налогового контроля, лишив заявителя права на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки.

Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, выводы суда соответствуют материалам дела и действующему законодательству, судом полно и всесторонне исследованы все обстоятельства, имеющие значение для дела, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно.

Оснований для отмены решения суда нет.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.05.2010 по делу N А40-64572/08-143-295 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

Т.Т. Маркова Л.Г. Яковлева