Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2010 г. N 07АП-6416/10

г. Томск

Дело N 07АП-6416/10

"06" сентября 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 06 сентября 2010 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С.В.

судей Журавлевой В.А., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н.А.

при участии:

от заявителя: без участия (извещен),

от заинтересованного лица: Киселева С.Н. по доверенности от 14.12.2009 (до 01.01.2011),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Вариант Плюс"

на решение Арбитражного суда Алтайского края

от 06.05.2010 по делу N А03-3972/2009 (судья Доценко Э.С.)

по заявлению ООО "Вариант Плюс"

к Межрайонной ИФНС России N 1 по Алтайскому краю

о признании недействительными решения и требования,

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Вариант плюс" (далее - ООО "Вариант Плюс", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Алтайскому краю (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решения налогового органа от 30.12.2008 N РА-144-11 о привлечении к налоговой ответственности и требования об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 24.03.2009 N 1185.

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 06.05.2010 заявленные требования удовлетворены частично: признаны недействительными решение инспекции от 30.12.2008 N РА-144-11 и требование N 1185 от 24.03.2009 в части привлечения ООО "Вариант плюс" к налоговой ответственности в виде штрафа за неуплату налога на прибыль в размере 93 099 руб., за неуплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 34 352 руб., предложения уплатить налог на прибыль в сумме 465 495 руб., уплатить НДС в сумме 1 321 335 руб., пеню по налогу на прибыль в размере 104 820,79 руб., пеню по НДС в размере 4 952 руб., в остальной части в удовлетворении заявленных требований ООО "Вариант плюс" отказано; суд взыскал с Межрайонной ИФНС России N 1 по Алтайскому краю в пользу ООО "Вариант плюс" расходы по государственной пошлине в размере 2 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом в части признания недействительным решения налогового органа о привлечении ООО "Вариант плюс" к налоговой ответственности - штрафу за неуплату НДС, уплаты пени по НДС, уплаты НДС с учетом расчетов заявителя, ООО "Вариант Плюс" обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить или изменить и принять по делу новый судебный акт, в том числе по следующим основаниям:

- судом неверно определена незаконно доначисленная налоговым органом сумма НДС - 1 321 335 руб. с учетом того, что за 2007 год у налогоплательщика недоимки по НДС не возникло, за 2006 год недоимка составила 44 680 руб., за 2005 год - 133 152 руб., таким образом, общая сумма недоимки по НДС составляет 177 832 руб., в связи с чем решение налогового органа недействительно в части предложения уплатить НДС в размере 1 370 774 руб. (1 548 606 - 177 832);

- судом неверно определен размер штрафа по НДС: исходя из недоимки по НДС в общей сумме 177 832 руб. размер штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) составит 35 566 руб., а не 265481,40 руб., как определил суд; судом не учтено ходатайство налогоплательщика об уменьшении штрафных санкций, а равно обстоятельства наличия у налогоплательщика переплаты по лицевому счету по НДС;

- судом неправильно определен размер пени с учетом недоимки в размере 177 832 руб.;

- в остальной части решение суда является правомерным и не оспаривается обществом.

Инспекция, ее представитель в судебном заседании с учетом представленных отзыва на апелляционную жалобу и письменных пояснений, исходят из того, что общая сумма начисленного НДС составила 1 548 606 руб., в том числе по авансовым платежам 1 170 796 руб., по расчету пропорции 448 735 руб., в том числе 70 926 руб. уменьшено возмещение НДС из бюджета; согласно описательной части решения суда установлено, что решение инспекции в части предложения уплатить недоимку законно в части 133 152 руб. и 44 680 руб., соответственно, в сумме 177 832 руб.

ООО "Вариант Плюс", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (статья 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - (АПК РФ), в судебное заседание суда апелляционной инстанции своего представителя не направило.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие указанной стороны.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, письменных пояснений инспекции, представленных представителем в судебном заседании, заслушав представителя инспекции, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Алтайского края подлежащим изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 1 по Алтайскому краю проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью "Вариант плюс", в том числе по НДС и налогу на прибыль за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, по результатам которой вынесено решение N РА-144-11 от 30.12.2008.

Основанием принятия указанного ненормативного акта инспекции послужило установление:

- факта нарушения налогоплательщиком положений пункта 1 статьи 154 НК РФ ввиду не определения обществом налоговой базы и не исчисления НДС с частичной оплаты в счет предстоящих поставок, в результате неуплата НДС составила 1 170 796 руб., в том числе за 2006 г. - 203 189 руб., за 2007 г. - 967 608 руб.;

- факта нарушения обществом требований пункта 4 статьи 170 НК РФ в части применения вычета по НДС без соблюдения пропорции операций по реализации товаров (работ, услуг), подлежащих налогообложению к общему объему реализации, в связи с чем налоговый вычет по НДС завышен на сумму 448 735 руб., в том числе за 2005 г. - на 133 152 руб., за 2006 г. - на 315 583 руб.

Общая сумма НДС, предложенного налоговым органом к уплате, составила 1 548 606 руб.; уменьшенного к возмещению из бюджета - 70 926 руб., в том числе за 3 квартал 2005 г. - 46 857 руб., за 4 квартал 2005 г. - 24 069 руб.

- факта занижения налоговой базы по налогу на прибыль в размере 1 939 563 руб. : доход от реализации составил 8 090 936 руб., в том числе доход для налогообложения составил 5 195 976 руб., тогда как налогоплательщиком в декларации заявлен доход (без учета дохода по ЕНВД) - 3 256 413 руб., в связи с чем по налогу на прибыль неполная уплата налога за 2006 г. составила 465 495 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Принимая решение о частичном удовлетворении заявленных обществом требований, суд первой инстанции исходил из: установления неуплаты по НДС с авансов в размере 1 149 577, 60 руб., на которую налоговый орган обоснованно начислил сумму налоговых санкций и пени, вместе с тем, указал на отсутствие недоимки в связи с не исчислением НДС с предоплат; обоснованности доначисления инспекцией НДС в части соблюдения налогоплательщиком требований статьи 170 НК РФ в общей сумме 177 832 руб., в том числе 44 680 руб. за 2006 год, 133 152 руб. за 2005 год, соответствующих сумм налоговых санкций и пени; незаконности доначисления налога на прибыль в размере 465 495 руб. и соответствующих сумм пени и санкций.

В соответствии с пунктом 1 статьи 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

При получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

В соответствии с пунктом 8 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, исчисленные налогоплательщиком с сумм оплаты, частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров.

Согласно пункту 1 статьи 54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных сведений об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В связи с чем, с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 27.02.2006 N 10927/05, не может быть признан авансовым платеж, поступивший налогоплательщику в тот же налоговый период, в котором произошла фактическая реализация товара.

Исходя из изложенных положений, судом первой инстанции правомерно исследован вопрос момента получения налогоплательщиком денежных средств в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг) и реализации товаров (работ, услуг), по результатам чего, с учетом выводов бухгалтерской экспертизы за 2006 год (заключение N 02-09-12-02 от 12.03.2010), а равно анализа оборотно - сальдовых ведомостей за 1 -3 кварталы 2007 г., судом первой инстанции установлено, что фактически неуплата НДС с предоплат составила 1 149 577,6 руб., в том числе, за 2006 год 203 189 руб., за 2007 год 946 389, 66 руб.

Вместе с тем, с учетом того, что НДС с предоплаты налогоплательщиком не исчислен и не уплачен в бюджет, в связи с чем обществом не заявлен и вычет данного налога при реализации товара и исчислен НДС к уплате с реализации этого товара, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, не опровергнутому ни результатами налоговой проверки, ни результатами проведенной бухгалтерской экспертизы, о том, что недоимки в бюджет по основанию неисчисления налогоплательщиком НДС с поступивших сумм авансовых платежей у налогоплательщика не возникло.

Указанный вывод не опровергнут и не оспорен инспекцией и в суде апелляционной инстанции, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для признания данного вывода суда первой инстанции, подтвержденного также результатами бухгалтерской экспертизы и документами, представленными в материалы дела, незаконным.

Соответственно, доначисление инспекцией суммы НДС с авансов в общей сумме 1 170 796 руб. произведено неправомерно, доказательств обратного инспекцией в нарушение части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Вместе с тем, суд первой инстанции, указывая на отсутствие у общества недоимки перед бюджетом по указанному основанию, включает ее в расчет при исчислении налоговых санкций по статье 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) НДС (судом налоговые санкции установлены в размере 229 915, 53 руб.) и в расчет пени (абз. 10 стр. 4 решения суда), что не согласуется с правовой природой понятия неуплаченной суммы (неполностью уплаченной суммы) налога как задолженности перед бюджетом (пункт 42 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации"), в связи с чем при отсутствии таковой задолженности, правовых оснований для начисления налоговых санкций и пени не имеется, и в этой части решение арбитражного суда первой инстанции подлежит изменению, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Согласно пункта 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Исходя из изложенных положений налогового законодательства, с учетом выводов бухгалтерской экспертизы за 2006 год (заключение N 02-09-12-02 от 12.03.2010), а равно анализа налоговых деклараций, данных бухгалтерского учета налогоплательщика за каждый квартал, суд первой инстанции установил факт обоснованного доначисления инспекцией НДС по основанию использования пропорции с учетом требований статьи 170 НК РФ - 44 680 руб. за 2006 год и 133 152 руб. за 2005 год.

Указанные выводы арбитражного суда не оспариваются подателем апелляционной жалобы; установленные судом первой инстанции факты неправомерного доначисления НДС по указанному основанию в оставшейся сумме (270 903 руб.) с учетом общей доначисленной суммы по данному эпизоду 448 735 руб. инспекцией не обжалуются, и в этой части у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для признания данного вывода суда первой инстанции, кроме того, подтвержденного результатами бухгалтерской экспертизы и документами, представленными в материалы дела, незаконным.

Соответственно, доначисление инспекцией суммы НДС по основанию соблюдения требований пункта 4 статьи 170 НК РФ в общей сумме 177 832 руб. (44 680+133 152), а равно соответствующих сумм налоговых санкций по статье 122 НК РФ и пени произведено правомерно, что не оспаривается обществом согласно апелляционной жалобе; расчет указанной суммы подтвержден представителем налогового органа в судебном заседании.

При этом доводы апелляционной жалобы о том, что судом не учтено ходатайство налогоплательщика об уменьшении налоговых санкций по статье 114 НК РФ, а равно факта наличия переплаты по НДС, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 42 Постановления Пленума ВАС РФ N 5 от 28.02.2001, применительно к норме статьи 122 НК РФ, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 НК РФ отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются согласно пункту 4 статьи 112 НК РФ судом и налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

При этом обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, в силу пункта 1 указанной статьи НК РФ признаются совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств; совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости; тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения; иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

Пунктом 3 статьи 114 НК РФ предусмотрено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 НК РФ за совершение налогового правонарушения.

Исходя из изложенных норм налогового законодательства, принимая во внимание, что доводы ООО "Вариант Плюс" о наличии соответствующей переплаты по НДС и смягчающих вину налогоплательщика обстоятельств не подтверждены материалами дела, налоговым органом при вынесении решения таких обстоятельств также не установлено, суд апелляционной инстанции признает доводы апелляционной жалобы в указанной части несостоятельными.

Выводы суда первой инстанции применительно к незаконности факта доначисления инспекцией суммы налога на прибыль за 2006 год налоговым органом не оспариваются, согласно апелляционной жалобы ООО "Вариант Плюс" признаются правильными, в связи с чем на основании части 5 статьи 268 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом в обжалуемой части, в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

При указанных обстоятельствах, с учетом установленных судом первой инстанции и не оспоренных инспекцией обстоятельств отсутствия у налогоплательщика задолженности перед бюджетом в части уплаты НДС с авансовых платежей за 2006, 2007 годы, подтверждения материалами дела и признания судом первой инстанции правомерности доначисления инспекцией суммы НДС в части соблюдения требований пункта 4 статьи 170 НК РФ (расчет пропорции) 177 832 руб., в том числе 44 680 руб. за 2006 год и 133 152 руб. за 2005 год, что признается правомерным самим налогоплательщиком согласно апелляционной жалобе, а равно принимая во внимание, что расчет неуплаченной суммы НДС, соответствующих сумм пени и налоговых санкций, приведенный обществом в апелляционной жалобе, не оспаривается налоговым органом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований, установленных пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, для изменения судебного акта с признанием незаконным решения налогового органа в части предложения обществу уплатить:

- налог на прибыль в размере 465 495 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 104 820,79 руб., штрафа за неуплату налога на прибыль по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 93 099 руб. (что не обжалуется сторонами в апелляционной инстанции);

- налог на добавленную стоимость в сумме 1 370 774 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, где 1 370 774 руб.: 1 548 606 руб. (предложено уплатить налоговым органом согласно оспариваемого обществом решения) за вычетом 177 832 руб. (установлено судом как правомерно доначисленная сумма НДС к уплате за 2005, 2006 гг., что не обжалуется обществом).

Руководствуясь статьями 110, 156, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 06.05.2010 по делу N А03-3972/2009 изменить, изложив в следующей редакции.

Признать недействительными решение Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Алтайскому краю от 30.12.2008 N РА-144-11 и требование N 1185 от 24.03.2009 в части предложения обществу с ограниченной ответственностью "Вариант плюс" уплатить:

- налог на прибыль в размере 465 495 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 104 820,79 руб., штрафа за неуплату налога на прибыль по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 93 099 руб.;

- налог на добавленную стоимость в сумме 1 370 774 руб., соответствующих сумм пени и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Обязать Межрайонную Инспекцию Федеральной налоговой службы N 1 по Алтайскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Вариант плюс".

Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Алтайскому краю расходы по государственной пошлине 2 000 руб.

Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Алтайскому краю в пользу общества с ограниченной ответственностью "Вариант плюс" расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С.В. Кривошеина

Судьи

В.А. Журавлева Н.А. Усанина