Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2009 г. N 09АП-19034/2009

г. Москва

N 09АП-19034/2009-АК

N А40-87195/09-119-616

Резолютивная часть постановления объявлена 12.11.2009.

Полный текст постановления изготовлен 01.12.2009.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей: Москвиной Л.А., Свиридова В.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Коваленко В.В.,

при участии:

от заявителя: не явился, извещен;

от ответчика: Жарков С.В. по дов. от 15.09.2009 N МС-9/08-58, удост. МКВ N 137402;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "НИРС-СТРОЙ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.08.2009

по делу N А40-87195/09-119-616 судьи Быковой Ю.Л.

по заявлению ООО "НИРС-СТРОЙ"

к Управлению Федеральной Миграционной службы России по г. Москве

о признании незаконным и отмене постановления

УСТАНОВИЛ

ООО "НИРС-СТРОЙ" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по г. Москве (далее - ответчик, административный орган) от 30.06.2009 по делу об административном правонарушении N 2403 о привлечении общества к административной ответственности на основании ч. 3 ст. 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КОАП РФ) и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 400 000 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.08.2009 в удовлетворении заявления отказано.

Суд мотивировал свои выводы наличием в действиях общества состава указанного административного правонарушения.

Заявитель, не согласившись с решением суда, подал апелляционную жалобу, в которой просит заявленные требования удовлетворить в связи с нарушением порядка привлечения общества к административной ответственности.

Отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) ответчиком не представлен.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Пояснил, что в резолютивной части решения суда первой инстанции допущена опечатка - неправильно указан год постановления (л.д.64). Правильная дата указана в постановлении N 2403, вынесенном 30.06.2009 (л.д.8). С заявлением об исправлении опечатки в резолютивной части решении суда в порядке ст. 179 АПК РФ не обращался. В акте проверки (л.д. 57) в дате ошибочно указан месяц. В действительности акт составлен 04.06.2009.

Сослался на то, что факт привлечения обществом Ашимова А. к трудовой деятельности подтверждается его объяснениями от 04.06.2009 (л.д.4) и договором подряда от 29.05.2009 N 07-111-05/09 (л.д.33-34).

Указал, что административный орган установил факт неисполнения обществом действующего законодательства, связанного со своевременным направлением уведомления о привлечении к трудовой деятельности названного иностранного гражданина.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился. Ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало.

Располагая доказательствами надлежащего извещения общества о времени и месте судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123 и 156 АПК РФ в отсутствие представителя заявителя.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и объяснений представителя ответчика, не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

В соответствии с ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно ч. ч. 6, 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Проверяя оспариваемое постановление административного органа, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что действия общества содержат состав вмененного ему административного правонарушения.

Как следует из материалов дела, 04.06.2009 сотрудниками ОИК в СЗАО УФМС России по г. Москве в соответствии с приказом Федеральной миграционной службы от 16.01.2007 N 10 "Об утверждении Регламента проведения проверочных мероприятий по соблюдению положений миграционного законодательства Российской Федерации территориальными органами Федеральной миграционной службы" и на основании распоряжения от 04.06.2009 N МС-9/9-08 273 проведена проверка соблюдения миграционного законодательства на объекте, расположенном по адресу: г. Москва, Куркино, мкр. 1 А, Б, В (л.д.20.

В ходе проверки ответчиком установлен факт привлечения обществом к трудовой деятельности гражданина Кыргызстана Ашимова А. При этом в нарушение п. 9 ст. 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - ФЗ от 25.07.2002 N 115-ФЗ) и п.2 Правил подачи работодателем или заказчиком работ (услуг) уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан и (или) лиц без гражданства, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющим разрешение на работу (далее - Правила), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 18.03.2008 N 183, работодателем не направлено уведомление о привлечении к трудовой деятельности названного иностранного гражданина в УФМС России по г. Москве.

Указанное постановление явилось основанием для обращения общества с заявлением в суд.

Суд апелляционной инстанции, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к выводу о законности оспариваемого постановления ответчика и правомерности привлечения общества к административной ответственности.

В соответствии с ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ неуведомление территориального органа федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации, или налогового органа о привлечении к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства, если такое уведомление требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от четырехсот тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно примечанию 1 к ст. 18.15 КоАП РФ в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Работодатели или заказчики работ (услуг) в соответствии с п. 9 ст. 13.1 ФЗ от 25.07.2002 N 115-ФЗ вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, и имеющих разрешение на работу, без получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников, но с обязательным уведомлением о таких привлечении и использовании территориального органа федерального органа исполнительной власти в сфере миграции и органа исполнительной власти, ведающего вопросами занятости населения в соответствующем субъекте Российской Федерации. Форма и порядок подачи указанного уведомления устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с п. 2 названных Правил работодатель и (или) заказчик работ (услуг), заключившие трудовой и (или) гражданско-правовой договор с иностранным гражданином и (или) лицом без гражданства, прибывшими в РФ в порядке, не требующем получения визы, и имеющими разрешение на работу, обязаны в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты его заключения, уведомить территориальный орган Федеральной миграционной службы и орган исполнительной власти, ведающий вопросами занятости населения в соответствующем субъекте РФ, о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности указанных иностранного гражданина и (или) лица без гражданства.

Согласно исследованным судом объяснениям Ашимова А. он работает каменщиком в обществе с 20.05.2009, трудовой договор заключил с генеральным директором ООО "НИРС-СТРОЙ" Рябовым А.Н.. Строительные работы выполнял на строительном объекте, расположенном по адресу: г. Москва, Куркино, мкр. 1 А, Б, В (л.д. 30).

Из исследованного судом объяснения генерального директора ООО "НИРС-СТРОЙ" Рябова А.Н., что он заключил с Ашимовым А. трудовой договор В связи с коротким сроком выполнения работ, в надежде посмотреть качество и квалификацию рабочих уведомление в ФМС и центр занятости населения подать не успел (л.д. 22-23).

Кроме того, факт привлечения указанного иностранного гражданина к трудовой деятельности подтверждается также договором подряда от 29.05.2009 N 07-Ш-05/09, согласно которому генеральным директором общестива заключен договор с Ашимовым А. на монтаж пяти дымоходов на объекте по названному адресу. Срок выполнения работ с 29.05.2009 по 25.06.2009 (л.д. 33-34).

Таким образом, после приема указанного иностранного гражданина на работу заявитель не принял надлежащие меры, обеспечивающие своевременное уведомление миграционной службы о привлечении упомянутого лица на работу.

При этом каких-либо уважительных причин, препятствовавших обществу выполнить требования действующего законодательства, судом не установлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 2 данной статьи юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно разъяснению, данному в п. 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.06.2004 N 10 (в редакции от 20.11.2008) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" понятие вины юридических лиц раскрывается в ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ.. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины не выделяет. Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в частях 1 и 2 ст. 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Исследованные судом материалы дела свидетельствуют о том, что заявителем не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. При этом заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих об отсутствии у него возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.

Основываясь на анализе правильно установленных обстоятельств, представленных сторонами доказательств и действующего законодательства, суд первой инстанции обоснованно пришел к общему выводу о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ.

Судом первой инстанции, а также судом апелляционной инстанции проверен порядок привлечения заявителя к административной ответственности, и, вопреки доводам апелляционной жалобы, ответчиком он не нарушен.

Что касается доводов апелляционной жалобы о том, что протокол об административном правонарушении составлен в нарушение приказа УФМС России от 27.07.2007 N 165 без осмотра принадлежащих заявителю помещений и составления акта проверки соблюдения условий привлечения и использования иностранных работников, при отсутствии понятых, то их нельзя признать обоснованными, поскольку, данным приказом утверждены бланки форм процессуальных документов, и обязательность составления протокола проверки данным приказом не предусмотрена, акт проверки соблюдения условий привлечения и использования иностранных работников представлен в материалах дела (57).

Кроме того, заявитель жалобы также ссылается на нарушение сроков составления протокола, однако, согласно разъяснениям, данным в п.4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 (в редакции Постановлений Пленума Верховного Суда РФ от 25.05.2006 и от 11.11.2008 N 23) "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", а также правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении от 09.12.2003 N 10964/03, нарушение сроков составления протокола, предусмотренных ст. 28.5 КоАП РФ, является несущественным недостатком протокола, который может быть восполнен при рассмотрении дела по существу. Это нарушение не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного ст. 4.5 КоАП РФ. Сроки, установленные ст. 28.5 и 28.8 КоАП РФ, пресекательными не являются.

Срок давности привлечения к административной ответственности за данное правонарушение, установленный ст. 4.5 КоАП РФ, не истек.

Обстоятельств, смягчающих, отягчающих административную ответственность заявителя административным органом и судом не установлено.

Наказание назначено с учетом требований ст. 4.1 КоАП РФ в минимальном размере санкции ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ, что соответствует характеру совершенного правонарушения.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о законности и обоснованности постановления административного органа о привлечения заявителя к административной ответственности и отсутствии предусмотренных ч.2 ст.211 АПК РФ оснований для признания его незаконным. Действия общества содержат состав вмененного ему административного правонарушения, постановление вынесено полномочным органом в порядке ст. 23.67 КоАП РФ, процедура и срок привлечения общества к ответственности ответчиком соблюдены.

В связи с этим суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловную отмену судебного акта, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269 и 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.08.2009 по делу N А40-87195/09-119-616 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Л.А. Москвина В.А. Свиридов