Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2009 г. N 09АП-21855/2009

г. Москва

N 09АП-21855/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 19.11.2009г.

Постановление изготовлено в полном объеме 23.11.2009г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Крекотнева С.Н.

судей: Кольцовой Н.Н., Катунова В.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Грибановой М.Е.

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 2 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.09.2009 г.

по делу N А40-33449/09-112-144, принятое судьей Зубаревым В.Г.

по иску (заявлению) ОАО "Внешторговая фирма "ГПЗ"

к ИФНС России N 2 по г. Москве

о признании недействительными решений, обязании возместить НДС

при участии в судебном заседании:

от истца (заявителя): не явился, извещен

от ответчика (заинтересованного лица): Эльдаров Г.Б. по доверенности от 18.02.2009 г. N 05-12/03533

УСТАНОВИЛ

ОАО "Внешторговая фирма "ГПЗ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 2 по г. Москве о признании недействительными решения от 26.12.2008 г. N55э "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", за исключением отказа в возмещении НДС в сумме 21 996 руб., решения от 26.12.2008 г. N61 "О возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению", за исключением п. 2 его резолютивной части и п. 1 в части отказа в возмещении НДС в сумме 402 792 руб., и обязании Инспекции возместить обществу НДС за 2-ой квартал 2008 года в сумме 402 792 руб. в порядке ст. 176 НК РФ (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 11.09.2009 г. заявленные требования удовлетворены. При этом суд исходил из того, что оспариваемые по делу решения Инспекции являются незаконными, не соответствуют действующему законодательству, нарушают права и законные интересы налогоплательщика; заявителем в установленном ст.ст. 171 и 172 НК РФ порядке документально подтверждено право на возмещение НДС.

ИФНС России N 2 по г. Москве не согласилась с принятым решением суда и подала апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции ввиду его незаконности и необоснованности, отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В обоснование доводов апелляционной жалобы Инспекция указывает на законность оспариваемых по делу решений, соответствие их НК РФ.

ОАО "Внешторговая фирма "ГПЗ" отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Представитель заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции заявил отказ от исковых требований в части признания недействительным п. 1 резолютивной части решения ИФНС России 3 2 по г. Москве от 26.12.2008 г. N 61 в части отказа в возмещении НДС в сумме 30 руб. и об обязании Инспекции возместить НДС в сумме 30 руб.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав объяснения представителя заинтересованного лица, поддержавшего доводы и требования апелляционной жалобы, заявителя, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит изменению в связи с частичным отказом от иска.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что 15.08.2008 г. общество представило в ИФНС России N 2 по г. Москве налоговую декларацию по НДС за 2-ой квартал 2008 года.

Документы, подтверждающие применение налоговой ставки 0 % и налоговые вычеты представлены заявителем сопроводительными письмами с описями N 07-109-10-36 от 21.07.2009 г., N 07-109-10-050 от 14.10.2008 г., N 07-109-10-048 от 30.09.2008 г., N 07-109-10-047 от 23.09.2008 г., N 07-109-10-046 от 19.08.2008 г., N 07-109-10-38 от 04.08.2008 г.

По результатам камеральной налоговой проверки представленной обществом декларации и предусмотренных ст.ст. 165 и 172 НК РФ документов Инспекцией вынесены оспариваемые по делу решения 26.12.2008 г. N 55э "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", от 26.12.2008 г. N 61 "О возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению".

Решением от 26.12.2008 г. N 55э "О привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения" уменьшен предъявленный обществом к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 2 квартал 2008 г. в сумме 424 758 руб., заявителю доначислен НДС в сумме 34 022 руб., налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 6 804 руб.

Решением от 26.12.2008 г. N 61 "О возмещении частично суммы НДС заявленной к возмещению" обществу отказано в возмещении НДС за 2 квартал 2008 г. в сумме 424 758 руб., заявителю возмещен НДС в сумме 1 345 341 руб.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства и пояснения сторон в их совокупности и взаимной связи, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемые по делу решения N 55э от 26.12.2008 г. за исключением отказа в возмещении НДС в сумме 21 996 руб. и решение N 61 от 26.12.2008 г. за исключением п.2 резолютивной части и п. 1 в части отказа в возмещении НДС 402 762 руб. являются незаконными и необоснованными по следующим основаниям.

В оспариваемых по делу решениях и апелляционной жалобе налоговый орган указал на то, что представленные заявителем копии выписок банка не подтверждают фактическое поступление выручки от иностранного лица покупателя по контракту N 100/04867291/50104 от 01.06.2005 г., т.к. в представленной к выпискам банка свифт-сообщениях указано, что оплата произведена по контракту "INV/07/45003/2005", в то время как заявителем был представлен контракт N 100/04867291/50104 от 01.06.2005г. и инвойс N 07/45003 от 08.08.2005 г.

Суд апелляционной инстанции считает приведенный налоговым органом довод незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

Заявитель представил на проверку инвойс N 07/45003, контракт N 100/04867291/50104 от 01.06.2005 г., заключенный с фирмой "Захарни заводи", г. Горна, Оряховица, Болгария, на поставку подшипников, а также выписку с валютного счета заявителя в ОАО "Внешторгбанк" N 40702840500030001347 о поступлении выручки от 29.07.05г. на сумму 5 769 долларов США со свифт-сообщением.

Иностранный покупатель в платежном документе указал ссылку на номер инвойса N 07/45003 от 08.08.2005 г., который в свою очередь был выписан по контракту N 100/04867291/50104 от 01.06.2005 г. и в свифт-сообщении есть ссылка на плательщика по контракту "Захарни заводи". Сумма выручки по банковской выписке от 29.07.2005 г. полностью соответствует сумме контракта N 100/04867291/50104 от 01.06.2005 г. - 5 769 долларов США.

В оспариваемых по делу решениях и апелляционной жалобе налоговый орган указал на то, что представленные заявителем копии выписок банка не подтверждают фактическое поступление выручки от иностранного лица покупателя по контракту N 784/04867291/70107 от 28.06.2007 г., т.к. в представленном к выписке банка свифт- сообщении не указано, за что перечислены денежные средства в сумме 29 500 долларов США. Кроме того, в соответствии с контрактом N 784/04867291/70107 от 28.06.2007 г. покупателем является "Роллболл Трейдинг Ко.ЛТД". В представленном к выписке банка свифт-сообщении указано, что оплата произведена третьим лицом: Al Sudos General Trading. У заявителя отсутствует договор поручения на право оплаты указанного лица товара по контракту N 784/04867291/70107 от 28.06.2007 г. Заявителем представлена копия письма о том, что Al Sudos General Trading уполномочен осуществить платеж по контракту N 784/04867291/70107 от имени "Роллболл Трейдинг Ко.ЛТД" и письмо подписано только двумя сторонами: "Роллболл Трейдинг Ко.ЛТД" и Al Sudos General Trading.

Суд апелляционной инстанции считает приведенный налоговым органом довод незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

Заявитель представил на проверку в налоговый орган контракт N 784/04867291/70107 от 28.06.2007 г., заключенный с "Роллболл Трейдинг Ко.ЛТД". Оплата по контракту была произведена Al Sudos General Trading на основании Соглашения подписанного "Роллболл Трейдинг Ко.ЛТД" и Al Sudos General Trading и выручка поступила на счет заявителя, что подтверждается банковской выпиской от 07.09.2007 г. на сумму 29 500 долларов США со свифт-сообщениями.

В Соглашении имеется ссылка на контракт N 784/04867291/70107.

Следовательно, заявитель представил банковскую выписку, соответствующую требованиям п.п. 1 п. 1 ст. 165НКРФ.

В оспариваемых по делу решениях и апелляционной жалобе налоговый орган указал на то, что заявитель неправомерно включил в состав налоговых вычетов сумму НДС, ранее уплаченную в бюджет с полученного аванса по контракту N 100/04867291/50104 от 01.06.2005г. в сумме 25 240 руб.

Суд апелляционной инстанции считает приведенный налоговым органом довод незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

Заявитель вследствие технической ошибки в декларации отразил сумму НДС 25 240 руб., вместо 25 008 руб.

Заявитель имеет право на вычет в сумме 25 008 руб., что подтверждается следующим.

Заявитель 29.07.2005 г. получил предоплату по контракту N 100/04867291/50104 от 01.06.2005г. от иностранного покупателя "Захарни заводи", г. Горна, Оряховица, Болгария в сумме 5 769 долларов США или 165 465 руб. по курсу ЦБ на дату поступления выручки.

С указанной суммы был исчислен НДС в сумме 25 240 руб. к уплате в бюджет (в книге продаж за июль 2005 г. была зарегистрирована счет-фактура N 88216А от 29.07.05г.) и в соответствии с требованиями НК РФ был отражен в налоговой декларации по ставке 0 % за июль 2007 г. и далее был перенес в декларацию по НДС за июль 2007 г. к уплате.

Товар по вышеуказанному контракту был отгружен на экспорт по ГТД N 10110050/080805/0002504 и заявитель руководствуясь положениями ст. ст. 171, 172 НК РФ, которые действовали в тот период, произвел вычет на сумму НДС 25 240 руб. уплаченного с аванса, что было отражено по декларации за август 2005 г. в составе общей суммы 273 502 руб., по строке 10 раздела 2.1. декларации за август 2005 г., что подтверждается бухгалтерской справкой - расчетом НДС за август 2005 г., а также книгой покупок за август 05г. (счет-фактура N 88216А от 29.07.05г.).

При наступлении 181 дня со дня отгрузки по ГТД N 10110050/080805/0002504, согласно требованиям ст. 165 НК РФ, заявитель начислил НДС 25 008 руб. с суммы реализации и отразил в декларации за август 2005 г. к уплате следующим образом (на основании книги продаж счет-фактура N 88232 от 08.08.05г.): сумма НДС 25 008 руб. вошла в состав общей сумму 509 265 руб., по сроке 1 раздела 2.1. декларации за август 2005 г., что подтверждается бухгалтерской справкой - расчетом НДС за август 2005 г.

Далее заявитель, руководствуясь положениями п. 9 ст. 165 НК РФ, т.к. собрал полный пакет документов по ст. 165 НК РФ, отразил НДС в сумме 25 008 руб. к возмещению из бюджета, что подтверждается декларацией за 2 квартал 2008 г.

Сумма НДС 25 008 руб. вошла в состав общей суммы 293 886 руб. отраженной в графе 4 раздела 5 декларации за 2 квартал 08г., что подтверждается бухгалтерской справкой за 2 квартал 08г.

Таким образом, заявитель вправе был применить вычет в сумме 25 008 руб. по декларации за 2 квартал 2008 г. и не обоснованно применил вычет в сумме НДС 232 руб.

Заявитель не нарушал порядка заполнения декларации за август 2005 г. при отражении НДС на 181 день при отсутствии экспортных документов.

Согласно бухгалтерской справке за август 2005 г. заявитель начислил НДС на 181 день - 25 008 руб. и вычел НДС с аванса 25 240 руб. (строки 1 и 10 раздела 2.1. декларации за август 2005 г.).

Также налоговый органа указал в решении на то, что заявитель неправильно начислил НДС на 181 день по ГТД N 10110050/080805/0002504, т.к. необходимо было применить ставку 18%, а не 18/118, что составило разницу 3 968 руб.

Вопреки указанным доводам Инспекции, в декларации по НДС по ставке 0 % в графе 5, п. 2.1. указано, что к сумме авансовых платежей применяется ставка 18/118, а не 18%, как указал налоговый орган. Такая графа в декларации отсутствует.

В оспариваемых по делу решениях и апелляционной жалобе налоговый орган указал на то, что заявитель не вправе применить налоговые вычеты в сумме 12 767 руб., по следующим счетам-фактурам выставленным ОАО "Минский подшипниковый завод" в связи с отсутствием пакета документов по п. 1 ст. 165 НК РФ: по договору N 11/37-24-0694-2005 от 24.03.2005 г. Заявление о ввозе N 1825-1 от 18.06.2008 г., счет-фактура N 95321 от 05.05.2005 г. на сумму 131 850 руб., в т.ч. НДС 23 733 руб., из них отгружено на экспорт 7 997 руб. Заявление о ввозе N 1825-1 от 18.06.2008 г., счет-фактура N 95378 от 24.05.2005 г. на сумму 629 437 руб., в т.ч. НДС 113 299 руб., из них отгружено на экспорт 4 770 руб.

Вопреки указанным доводам налогового органа, представление заявителем полного комплекта документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ, документально подтверждено и Инспекцией не оспорено.

В оспариваемых по делу решениях и апелляционной жалобе налоговый орган указал на то, что заявитель не вправе применить налоговые вычеты в сумме 18 356 руб., по следующим счетам-фактурам, выставленным АООТ "Шаболовский подшипниковый завод" ОАО "ГПЗ-2", N 1456 от 26.12.2002 г. N 478, от 18.04.2003г. N 625 от 26.05.2003 г., N 808 от 17.07.2003 г., N 833 от 26.05.2003 г., N 1485 от 30.11.2005 г., N 1531 от 15.12.2005 г., N 9 от 12.01.2006 г., N 57 от 25.01.2006 г., N 138 от 11.02.2005 г., N 970 от 25.08.2004 г., N 208 от 02.02.2000 г., N 260 от 13.03.2002 г.

По мнению Инспекции, вышеуказанные счета-фактуры оформлены с нарушением ст. 169 НК РФ, а именно в графе "к платежно-расчетному документу" в счетах-фактурах представленных заявителем на проверку указаны номера и даты платежных поручений, а в счетах-фактурах представленных по запросу ответчика из ИФНС России N 6 по г. Москве, где на учете находится ответчик, не заполнены графы "к платежно-расчетному документу".

Аналогичные доводы заявлены Инспекцией относительно счета-фактуры N 587 от 18.10.2001 г., выставленного ООО "Курский завод упорных подшипников".

Указанный довод ответчика является необоснованным, т.к. заявитель представил в налоговый орган на проверку счета-фактуры, которые соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ с заполненной графой "к платежно-расчетному документу". Заполнение указанной графы шариковой ручкой, как указала Инспекция, является комбинированным способом заполнения счета-фактуры. Все графы счетов-фактур и их заполнение отвечает требованиям ст. 169 НК РФ.

То обстоятельство, что в представленных поставщиком копиях счетов-фактур не заполнена графа "к платежно-расчетному документу" не может служить основанием отказа в применении вычета по спорным счетам-фактурам, т.к. заявитель не отвечает за качество первичных документов поставщика, который по требованию заявителя представил последнему надлежаще оформленные документы.

В соответствии с абз. 2 п. 14 Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 г. N 914 счета-фактуры, заполненные частично с помощью компьютера, частично от руки, но соответствующие установленным нормам заполнения, могут регистрироваться в книге покупок.

Инспекция ссылается на то, что по счетам-фактурам: N 208 от 02.02.2000г. отгружено на экспорт 480 руб. и N 260 от 13.03.2002г. отгружено на экспорт 1 838 руб., заявитель не вправе применить налоговые вычеты в общей сумме 2 318 руб., т.к. истек трех летний срок права на налоговые вычеты согласно п. 2 ст. 173 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает приведенный налоговым органом довод незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

Согласно абз. 2 п. 2 ст. 173 НК РФ, превышение сумм налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 НК РФ, над суммами налога, исчисляемыми в соответствии с пунктом 6 статьи 166 НК РФ, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 НК РФ, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода

В п. 1 ст. 55 НК РФ определено, что под налоговым периодом понимается календарный год или иной период времени применительно к отдельным налогам, по окончании которого определяется налоговая база и исчисляется сумма налога, подлежащая уплате, Налоговый период может состоять из одного или нескольких отчетных периодов, по итогам которых уплачиваются авансовые платежи,

В ст. 167 НК РФ установлен момент определения налоговой базы при реализации (передаче) товаров (работ, услуг).

Согласно пункту 9 названной статьи, при реализации товаров (работ, услуг), предусмотренных подпунктами 1 - 3 и 8 пункта 1 статьи 164 НК РФ, моментом определения налоговой базы по указанным товарам (работам, услугам) является последний день месяца, в котором собран полный пакет документов, предусмотренных статьей 165 НК РФ.

В случае, если полный пакет документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ, не собран на 181-й день, считая с даты помещения товаров под таможенные режимы экспорта, момент определения налоговой базы по указанным товарам (работам, услугам) определяется в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 настоящей статьи.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. В п. 3 ст. 172 НК РФ указано, что вычеты сумм налога, предусмотренных ст. 171 НК РФ, в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), указанных в п. 1 ст. 164 НК РФ, производятся только при представлении в налоговые органы соответствующих документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ.

Налоговый период определен заявителем в соответствии с п. 9 ст. 167 НК РФ - 2 квартал 2008 г. - последний день месяца, когда собран полный пакет документов и за 2 квартал 2008 г. подана декларация

То есть, налоговая 15.08.2008 г. декларация подана заявителем в пределах установленного законом трехлетнего срока.

В оспариваемых по делу решениях и апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что заявитель не вправе применить налоговые вычеты в сумме 22 099 руб. по счетам-фактурам, выставленным ЗАО "Торговый дом "Автопром": N 3526 от 26.09.2007 г. отгружено на экспорт 5 095 руб., N 2770 от 21.06.2007 г. отгружено на экспорт 35 085 руб., в связи с отсутствием пакета документов по п. 1 ст. 165 НК РФ.

Вопреки указанным доводам Инспекции, в декларации по НДС по ставке 0 % в графе 5, п. 2.1. указано, что к сумме авансовых платежей применяется ставка 18/118, а не 18%, как указал налоговый орган. Такая графа в декларации отсутствует.

В оспариваемых по делу решениях и апелляционной жалобе налоговый орган указал на то, что заявитель не вправе применить налоговые вычеты в сумме 74 844 руб. по договору N 12-00/8358/41180-908/07/1 от 20.06.2007г. по счетам-фактурам, выставленным ООО "Торговый дом ЕПК": N 100070 от 10.07.2007 г. отгружено на экспорт 43 546 руб., N 10074 от 10.07.2007 г. отгружено на экспорт 24 494 руб., N 16224 от 24.09.07г. отгружено на экспорт 68 040 руб., в связи с отсутствием пакета документов по п. 1 ст. 165 НК РФ.

Вопреки указанным доводам налогового органа, представление заявителем полного комплекта документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ, документально подтверждено и Инспекцией не оспорено.

В оспариваемых по делу решениях и апелляционной жалобе налоговый орган указал на то, что заявитель не вправе применить налоговый вычет в сумме 21 966 руб., предъявленный ООО "Рантекс" и отраженный в разделе 3 декларации по НДС за 2 квартал 2008 г., т.к. указанный поставщик выставил счет-фактуру, которая не подписана уполномоченным лицом и налоговая выгода получена заявителем по операциям с поставщиком, который не исполняет налоговую обязанность. Последняя отчетность поставщиком сдана в 1 квартале 2008 г. и поставщик обладает признаками фирмы - однодневки.

Суд апелляционной инстанции считает приведенный налоговым органом довод незаконным и необоснованным по следующим основаниям.

В пунктах 1, 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 г. разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной в случае отсутствия реальных хозяйственных операций по приобретению товара (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 9893/07 от 20.11.2007г.), отсутствие деловой цели при совершении этих операций (пункт 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006г.), при этом, в силу ст. 65 АПК РФ обязанность по доказыванию этих обстоятельств лежит на налоговом органе.

Как правильно указал суд первой инстанции, действующее налоговое законодательство не ставит правомерность применения налоговых вычетов в зависимость от действия или бездействия третьих лиц и добросовестности поставщиков услуг, что также соответствует выводам Конституционного суда Российской Федерации, изложенным в Определении от 16.10.2003 N 329-О, согласно которому, истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Кроме того, налоговый орган не представил надлежащих доказательств, свидетельствующих о представлении заявителем недостоверных счетов-фактур, т.к. опрос учредителя и генерального директора ООО "Рантекс" в рамках мероприятий налогового контроля не был произведен, соответствующей экспертизы подписей не проводилось. Доводы налогового органа о подписании счетов-фактур неуполномоченным лицом носят предположительный характер.

Факт уплаты заявителем поставщику стоимости товара с НДС налоговым органом не оспаривается. Размер суммы НДС, предъявленной к вычету, не оспаривается налоговым органом.

По указанным основаниям как документально неподтвержденные отклоняются доводы налогового органа о направленности деятельности общества на получение необоснованной налоговой выгоды путем заключения сделок с фирмами-однодневками.

Доводы налогового органа о реализации заявителем товара ниже рыночной цены, а также убыточность деятельности предприятия, не принимаются во внимание апелляционным судом.

Как видно из оспариваемого по делу решения, Инспекцией проведен анализ цен на реализованные подшипники организациям: ООО "ИнтерКапитал", ООО "Аструс Кэпитал", ООО "Астория", ООО "Лантан".

При этом налоговый орган ссылается на информацию о ценах на новые подшипники, полученную от ЗАО "Торговый дом "Автопром".

Вместе с тем, в указанном случае подшипники находились на складе много лет и по истечении сроков консервации приходят в негодность (появление коррозии, старение металла).

Заявитель осуществил реализацию подшипников указанным организациям, исходя из реальных цен и их состояния.

Согласно представленной в материалы дела таблицы, заявитель реализовал ниже рыночной цены только те подшипники, которые были приобретенные несколько лет назад (от 2-х до 13 лет).

При чем ответчик не проводил анализ цены приобретения подшипников заявителем.

Таким образом, довод налогового органа доначислении налогов на основании ст. 40 НК РФ является необоснованным и бездоказательным и основан только на предположениях, а не на объективной информации.

В оспариваемых по делу решениях и апелляционной жалобе налоговый орган указал на то, что заявитель не вправе применить вычет по услугам связанным с экспортом на сумму 2 896 руб., а также на сумму 26 264 руб. по общехозяйственным расходам т.к. отсутствует пакет документов по п. 1 ст. 165 НК РФ.

Вопреки указанным доводам налогового органа, представление заявителем полного комплекта документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ, документально подтверждено и Инспекцией не оспорено.

Является необоснованным доначисление заявителю НДС по ГТД N 10110050/281207/0009894 на сумму 34 022 руб., поскольку заявитель представил документы по п. 1 ст. 165 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции также считает неправомерным привлечение общества к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 6 804 руб.

Согласно ст. 106 НК РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, налогового агента и иных лиц, за которое НК РФ установлена ответственность.

В силу п. 1 ст. 108 НК РФ никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены НК РФ.

В соответствии с п. 6 ст. 108 НК РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке. Лицо, привлекаемое к ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Таким образом, действия ответчика по доначислению НДС и привлечению к ответственности являются незаконными и не соответствуют требованиям НК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представителем заявителя заявлен отказ от исковых требований в части признания недействительным п. 1 резолютивной части решения ИФНС России 3 2 по г. Москве от 26.12.2008 г. N 61 в части отказа в возмещении НДС в сумме 30 руб. и об обязании Инспекции возместить НДС в сумме 30 руб.

Представитель налогового органа не возражал против отказа общества от исковых требований в указанной части.

В соответствии с ч. 2 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно ч. 5 ст. 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Учитывая, что частичный отказ от исковых требований не противоречит закону и не нарушает права других лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции принимает отказ заявителя в части признания недействительным п. 1 резолютивной части решения ИФНС России 3 2 по г. Москве от 26.12.2008 г. N 61 в части отказа в возмещении НДС в сумме 30 руб. и об обязании Инспекции возместить НДС в сумме 30 руб.

В остальной части решение суда первой инстанции является законным, отмене или изменению не подлежит.

Руководствуясь ст. ст. 49, 110, 150, 176, 266, 267, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ

Принять отказ от иска Открытого акционерного общества "Внешнетоговая фирма "ГПЗ" в части признания недействительным п. 1 резолютивной части решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве N 61 от 16.12.2008 г. в части отказа в возмещении Открытому акционерному обществу "Внешнетоговая фирма "ГПЗ" НДС в сумме 30 руб и отказа в обязании Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве возместить Открытому акционерному обществу "Внешнетоговая фирма "ГПЗ" НДС в сумме 30 руб.

Отменить решение суда в части признания недействительным п.1 резолютивной части решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве N 61 от 26.12.2008 г. в части отказа в возмещении Открытому акционерному обществу "Внешнетоговая фирма "ГПЗ" НДС в сумме 30 руб. и отказа в обязании Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве возместить Открытому акционерному обществу "Внешнетоговая фирма "ГПЗ" НДС в сумме 30 руб.

Производство по делу в указанной части прекратить.

Признать недействительными решение N 55э от 26.12.2008 г. за исключением отказа в возмещении НДС в сумме 21 996 руб. и решение N 61 от 26.12.2008 г. за исключением п.2 резолютивной части и п. 1 в части отказа в возмещении НДС 402 762 руб., вынесенные Инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве.

Обязать Инспекцию Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве возместить Открытому акционерному обществу "Внешнетоговая фирма "ГПЗ" НДС в сумме 402 762 руб. в порядке установленном ст. 176 НК РФ.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Крекотнев

Судьи

В.И. Катунов Н.Н. Кольцова