Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2009 г. N 09АП-21907/2009

г. Москва

Дело N А40-42189/08-5-431

"27" ноября 2009 г.

N 09АП-21907/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "26" ноября 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "27" ноября 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Овчинниковой

Судей: Б.В. Стешана, В.И. Тетюка

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.Д. Бородавкиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "НСК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 сентября 2009 года

по делу N А40-42189/08-5-431, принятое судьёй Н.Н. Тарасовым

по иску (заявлению) ОАО "НСК"

к АКБ "АБСОЛЮТ БАНК" (ЗАО)

о взыскании 3.018.060 руб. 92 коп. долга и пени за просрочку платежей

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен

от ответчика: Ланин Т.А. по дов. от 25.07.08г., N 644/2008

УСТАНОВИЛ:

ОАО "НСК" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АКБ "АБСОЛЮТ БАНК" (ЗАО) о взыскании 3. 018 060 руб. 92 коп. долга и пени за просрочку платежей по договору подряда от 10.05.2006 г N 37.

До рассмотрения дела по существу, судом приняты уточнения к иску в порядке ст. 49 АПК РФ: истец просит взыскать 611. 662 руб. 14 коп. задолженности и 1.400.735 руб. 56 коп пени.

Решением суда от 11 сентября 2009 года по делу N А40-42189/08-5-431 исковые требования удовлетворены частично: взыскано с ответчика 101.660 руб. 13 коп. основного долга, 101.660 руб. пени за просрочку исполнения обязательств, 5.566 руб. 41 коп. расходов по госпошлине, 20.000 рублей расходов по экспертизе. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит изменить решение суда, удовлетворить исковые требования в полном объеме. Указал, что выводы суда не соответствуют имеющимся в деле обстоятельствам.

Представитель в судебном заседании поддержал выводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Истец представил отзыв, доводы которого поддержал в судебном заседании. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.с. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд считает, что решение подлежит изменению исходя из следующего:

Суд, принимая решение, исходил из того, что между сторонами заключен Договор подряда от 10.05.2006 г N 37 с дополнительными соглашениями, в силу которого истец обязался выполнить, а ответчик принять и оплатить проектные и строительно-монтажные работы на объекте, расположенном по адресу: Московская область, г. Долгопрудный, Лихачевское ш., д. 14, вл. 1.

Стороны в Договоре предусмотрели, что в соответствии с п. 1.3. Договора подряда N 37, детальный перечень работ определялся сметой (Приложение 2) и Техническим заданием (Приложение 3), которые является неотъемлемой частью договора, стоимость работ по основному договору составила 4.391.912,76 руб.

Разделом 6 Договора предусмотрена ответственность истца и ответчика за нарушение договорных обязательств.

Судебная коллегия, проанализировав и оценив условия договора, считает, что вывод суда о заключенности договора ошибочным.

Согласно ч. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.(ст. 708 ГК РФ).

Таким образом, указание в договоре начального и конечного сроков выполнения работ является существенным условием договора подряда.

Согласно п. 4.1 Договора сроки выполнения работ и отдельных этапов определяются в соответствии с Графиком выполнения работ (Приложение N 1 к Договору).

В соответствии со ст.190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Исходя из содержания абзаца первого ст. 190 ГК РФ, а также принципа правовой определенности, для определения срока истечением периода времени необходимо точно указать календарную дату, от которой должен исчисляться период времени, с истечением которого закон или договор связывают наступление срока.

Исходя из принципа правовой определенности, для определения срока истечением периода времени, началом течения этого периода времени может быть установлено указанием на событие, которое неизбежно должно наступить, а в порядке исключения - на событие, которое наступило.

График выполнения работ содержит указание выполнения работ - 1 неделя, 2 неделя, 3 неделя и пр.

Таким образом, с какого числа, месяца, года следует исчислять срок начала работ и окончание, договором не установлено, а потому он является незаключенным.

Исковые требования истца состоят из задолженности за выполненные работы в размере 611. 662 руб. 14 коп. по актам N N 1,2,3, а также договорной неустойки в размере 1.400.735 руб. 56 коп .

Апелляционный суд с учетом имеющихся в деле обстоятельств, пришел к выводу об удовлетворении исковых требований в размере 585.662 руб. 16 коп., являющихся задолженностью за выполненные работы.

При этом суд учитывает, что между сторонами фактически сложились отношения, регулируемые главой 37 ГК РФ.

Истцом выполнены, а ответчиком приняты работы на сумму 4.141.822 руб. 02 коп., в том числе по акту N 1 на сумму 1.046.504, 64 руб., по акту N 2 - на сумму 1.073.699, 76 руб., по акту N 3 на сумму 2.021.617, 62 руб.

Ответчиком работы оплачены в размере 3.533.659, 86 руб., в том числе, денежные средства перечислены в качестве аванса в размере 1.317.573, 76 руб. по платежному поручению N 740 от 10.05.2006 года; по оплате акта N 1 в размере 732.553, 25 руб. по платежному поручению N 205 от 04.07.2006 года; по оплате акта N 2 в размере 751.589, 83 руб. по платежному поручению N 406 от 30.08.2006 года; по оплате акта N 3 в размере 420.972, 88 руб. по платежному поручению N 214 от 10.01.2007 года, в размере 310.970, 14 по платежному поручению N 776 от 13.02.2007 года.

Задолженность по оплате выполненных работ, указанных в трех актах составила 608.162, 16 руб., что не отрицается ответчиком.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу ч. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Соглашение о проведении совместной экспертизы выполненных работ и распределение расходов по ее проведению было согласовано сторонами письмами N 598/07/01 от 08.02.2007 года и N 004 от 12.01.2007 года (т.1 л.д. 55-66).

Поскольку расходы по экспертизе были оплачены ответчиком, у истца возникла обязанность по ее оплате в размере 22.500 рублей.

Таким образом, исковые требования подлежат удовлетворению в размере 585.662 руб. 16 коп.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (ст. 331 ГК РФ).

В связи с тем, что Договор подряда от 10.05.2006 г N 37 признан незаключенным, письменная форма договора в части согласования неустойки, сторонами не соблюдена, а потому в части взыскании пени иск подлежит отклонению.

В части распределения судебных расходов: истец понес расходы по проведению экспертизы, назначенной судом, в размере 20.000 рублей, что подтверждается платежным поручением N 521 от 18.12.2008 года.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 5.820 руб. 49 коп.

Расходы по госпошлине распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 266, 268, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд.

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 сентября 2009 года по делу А40-42189/08-5-431 изменить.

Резолютивную часть изложить в следующей редакции:

Взыскать с АКБ "АБСОЛЮТ БАНК" (ЗАО) в пользу ОАО "Новая строительная компания" 585.662 руб. 16 коп. долга, 5.820 руб. 49 коп. расходы по проведению судебной экспертизы, 6.275 руб. 12 коп. расходы по госпошлине по иску, 211 руб. 35 коп. - расходы по госпошлине по апелляционной жалобе.

Производство в отношении требований по взысканию 1.005.663 руб. 22 коп. прекратить.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Возвратить ОАО "Новая строительная компания" из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину в размере 5.028 руб. 32 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

С.Н. Овчинникова

Судьи

Б.В. Стешан В.И. Тетюк