Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 декабря 2009 г. N 09АП-23553/2009

г. Москва

Дело N А40-44753/09-128-240

"04" декабря 2009 г.

N 09АП-23553/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "30" ноября 2009 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "04" декабря 2009 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Р.Г. Нагаева,

Судей П.В. Румянцева, Л.Г. Яковлевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.А. Чайка,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.10.2009

по делу NА40-44753/09-128-240, принятое судьей Т.В. Савинко,

по заявлению Закрытого акционерного общества "ПетерСтар"

к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7

о признании недействительным решения от 24.1.2008 N 15 в части.

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Фроловой В.А. дов. N 243-5 от 20.10.2009, Агроскиной Т.А. дов. N 243-4 от 20.10.2009, Радченко А.В. дов. N 184 от 13.10.2008, Солянко П.Б. дов. N 186 от 13.10.2008;

от заинтересованного лица - Фаниной Н.Г. дов. N 5835 от 18.03.2009, Чикуновой Н.А. дов. N 6292 от 26.03.2009

УСТАНОВИЛ

Решением от 01.10.2009г. Арбитражный суд г.Москвы заявленные ЗАО "ПетерСтар" требования удовлетворил в полном объеме. Решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 24.1.2008 N 15 признано недействительным в части пунктов 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 2.4, 2.5, 2.6, 2.7, 3.1, 3.2, 3.3, 3.4, 3.5, 3.6, 3.7.1, 3.8.1, 3.8.2, 5.2 мотивировочной части, пункты 1.2, 3.1, 5 резолютивной части решения в части начисления 30 606 433, 30 руб. налога на прибыль, 48 633 872, 91 руб. налога на добавленную стоимость, 175 492 руб. налога на доходы физических лиц, соответствующих пеней и штрафных санкций, в части уменьшения предъявленного к возмещению 3 365 316, 13 руб. налога на добавленную стоимость. При этом суд исходил из того, что оспариваемое решение Инспекции не соответствует требованиям налогового законодательства.

Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 не согласилась с решением суда первой инстанции и подала апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ЗАО "ПетерСтар" требований по доводам, изложенным в апелляционной жалобе. В судебном заседании представитель налогового органа поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель заявителя полагает решение суда обоснованным и правомерным, апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению. Отзыв на апелляционную жалобу представлен.

Проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого решения, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, Межрегиональной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 проведена выездная налоговая проверка ЗАО "ПетерСтар". По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 23 сентября 2008 года N 14 и принято решение от 24 ноября 2008 года N15 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Согласно указанному решению обществу начислены налог на прибыль в сумме 31 076 060 рублей; налог на добавленную стоимость в сумме 45 268 556, 80 рублей; транспортный налог в сумме 1 904 рубля. Также обществу предложено удержать и перечислить в бюджет сумму не удержанного налога на доходы физических лиц в сумме 198 707 рублей; уменьшен налог на добавленную стоимость, предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах в сумме 3 365 316 рублей 13 копеек, а также начислены пени в размере 9 436 233 рубля 81 копейка и штрафные санкции в размере 9 931 792 рубля 60 копеек. Заявитель 10.12.2008г. подал апелляционную жалобу в Федеральную налоговую службу Российской Федерации на не вступившее в силу решение Инспекции от 24 ноября 2008 года N 15. Ответ на указанную жалобу в адрес заявителя направлен не был. При таких обстоятельствах заявитель обжаловал решение налогового органа в Арбитражный суд г. Москвы.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 ноября 2007 года N 8815/07 трехмесячный срок, предусмотренный частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, должен исчисляться с момента истечения срока для рассмотрения жалобы вышестоящим налоговым органом. Следовательно, для общества срок на обжалование решения инспекции в судебном порядке истекает 29 апреля 2009 года. В данном случае заявление общества направлено в суд в пределах установленных сроков.

По мнению суда апелляционной инстанции, решение налогового органа в обжалуемой части является недействительным по следующим основаниям.

Пункты 1.1. и 3.2. решения Инспекции

В указанных пунктах решения налоговый орган пришел к выводу о том, что заявителем занижен доход от реализации услуг зонового завершения вызова на сети присоединенных к ЗАО "ПетерСтар" операторов, оказанных ОАО "Вымпелком" за период с октября 2006 по декабрь 2007. Данный вывод Инспекции основан на том, что заявителем применена цена 0,42 руб./мин., в отличие от рыночной, по мнению налогового органа, цены в размере 0,57 руб./мин. При этом Инспекция ссылается на то, что крупнейший по объему пропуска трафика оператор в городе Санкт-Петербурге - ОАО "Северо-Западный Телеком" использует цену завершения вызова 0,57 руб./мин. В связи с этим Инспекция начислила заявителю в качестве объекта налогообложения налогом на прибыль и НДС не полученную выручку, исходя из разницы между ценой по договору и предложенной инспекцией якобы рыночной ценой 0,57 руб./мин. В частности, налог на прибыль за 2006 год в размере 333 036,07 руб. за 2007 год - 1 016 438, 89 руб. и соответствующие суммы пеней и штрафных санкций. Согласно пункту 3.2. решения начислен налог на добавленную стоимость за 2006 год - 249 777, 06 руб., за 2007 год - 1 012 106, 24 руб. и соответствующие суммы пеней и штрафных санкций. Данный вывод решения Инспекции, по мнению суда апелляционной инстанции, является необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 20 Федерального закона от 07 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи", Правилами государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19 октября 200года N 627, пунктом 1.3 приказа Федеральной службы по надзору в сфере связи от 19 июня 2006 года N 51 "Об установлении предельных цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика" с 01 июля 2006 года для оператора ОАО "Северо-Западный Телеком" были установлены предельные цены на услуги по пропуску трафика. За услугу зонового завершения вызова на сеть ОАО "Северо-Западный Телеком" была установлена предельная цена в размере 0,57 руб./мин. Данная цена является не рыночной, а государственно установленной предельной.

В дано случае ОАО "Северо-Западный Телеком" в договоре с ЗАО "ПетерСтар" применило установленную государственным регулятором предельную цену 0,57 руб./мин. При заключении договоров о межсетевом взаимодействии, предусматривающих пропуск трафика в обе стороны, в отрасли связи широко применяется принцип равенства цен взаимных услуг по пропуску трафика. Принцип равенства цен на пропуск трафика усматривается, в частности, в пункте 24 Правил государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 октября 2005 г. N 627 в случае если оператор связи, не занимающий существенного положения в сети связи общего пользования, установил цены на услуги завершения вызова на свою сеть связи, превышающие цены на аналогичные услуги, оказываемые оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, последний в каждом расчетном периоде дополнительно к общей сумме за услуги по пропуску трафика, оказанные оператору, не занимающему существенного положения в сети связи общего пользования, включает величину возмещения. Величина возмещения рассчитывается как разница цен на аналогичные услуги завершения вызова, установленных сторонами договора о присоединении, умноженная на объем услуг завершения вызова, оказанных оператору, занимающему существенное положение в сети связи общего пользования.

Таким образом, установить цену зонового завершения вызова отличную от цены 0,57 руб./мин. операторы связи в г. Санкт Петербурге имели возможность только по тем соединениям, в которых не участвовало ОАО "Северо-Западный Телеком". Установление предельных цен, подразумевает возможность применения более низкой цены в соответствии с реальными экономическими условиями. К применению в хозяйственной деятельности цен, которые ниже, чем предельные, призывают и регуляторы, устанавливающие предельные цены. В данном случае заявитель применял цену 0,42 руб./мин. в случае, если зоновый вызов от сети ОАО "Вымпелком" принимается его сетью и направляется (завершается) на сети других операторов.

Согласно пункту 3 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами данной нормы Кодекса. Таким образом, обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что положения статьи 40 Кодекса не позволяют осуществить начисление выручки заявителю по государственно установленной для другого оператора предельной цене.

Также судом первой инстанции установлено, что цена зонового завершения вызова на сеть заявителя складывается из цены использования зонового и местного сегментов сети, причем оба сегмента принадлежат заявителю. Цена зонового завершения на сеть присоединенных к заявителю операторов складывается из цены использования зонового сегмента сети, принадлежащего заявителю, и цены использования местного сегмента сети, которая устанавливается оператором, на местную сеть которого завершаются вызовы. Налоговым органом не было учтено, что если стоимость завершения вызова, принятого от ОАО "Вымпелком", на местный сегмент сети присоединенного к заявителю оператора меньше, чем стоимость завершения вызова на сеть заявителя, то и цена, выставляемая заявителем за завершение вызова на сеть другого оператора, будет меньше, чем цена завершения вызова на свою сеть. Данный вывод подтверждается следующими обстоятельствами. В соответствии с договором, заключенным заявителем с ОАО "Российская телекоммуникационная сеть" от 01.01.2006 N 85669 (т.д. 5. л.д. 50-77) в приложении N 1 цена местного завершения вызова на сеть заявителя установлена в размере 0,25 руб./мин. По договору от 01.07.2006 N 90541 (т.д. 5, л.д. 78-128) в приложении N 3 установлена цена местного завершения вызова на сеть ОАО "Северо-Западный Телеком" в размере 0,18 руб./мин. (на этого оператора завершается наибольшая часть местного трафика). При сопоставлении данных договоров, цена местного завершения вызова на сеть заявителя оказывается больше цены местного завершения вызова на сеть ОАО "Северо-Западный Телеком" на 0,07 руб./мин. По договору с ОАО "Вымпелком" от 01.10.2006 N 92477 (т.д. 5. л.д. 1-49) согласно приложению N 4 цена зонового завершения вызова на сеть Общества установлена в размере 0,5 руб./мин., а цена зонового завершения вызова на сеть присоединенных операторов - 0,42 руб./мин. Разница составляет 0,08 руб./мин, что соответствует разнице 0.07 руб. в ценах за местное завершение вызова. Следовательно, подлежит отклонению довод Инспекции о том, что по договору с ОАО "Северо-Западный Телеком" общество использует цену местного завершения меньше - 0,18 руб./мин., поскольку данный вывод противоречит ранее изложенным обстоятельствам. В договоре с ОАО "Северо-Западный Телеком" общество за свои услуги применяло цену, равную предложенной контрагентом и установленной для него государственным регулятором за местное завершение вызова - 0,18 руб./мин.

Также является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что начисление осуществлено налоговым органом в нарушение положений статьи 40 Кодекса, поскольку в качестве рыночной цены Инспекция необоснованно определила цену зонового завершения вызова 0,57 руб./мин. на основании договоров общества: с ОАО "Ростелеком" договор от 28.12.2005 N 03-01-1203 с (т. 5, л.д. 128-149, т. 6, л.д. 1-89), с ООО "Эквант" договор от 01.11.2006 N 92437/#13453 (т.7, л.д. 1-18), с ЗАО "Дельта" договор от 01.08.2006 N 91115 (т.7 л.д. 19-41), с ОАО "Мегафон" договор от 25.07.2006 N 7802-ПетерСтар /др/2006 (т.11, л.д. 1-37), с ЗАО "Синтерра" договор от 01.06.2007 N 100248 (т 6. л.д. 89-150), с ОАО "Арктел" договор от 22.01.2007 N 94630 (т.10, л.д. 1-31). с ЗАО "Компания ТрансТелеком" договор от 15.10.2006 N 92153 (т.7, л.д. 42-91), с ОАО "ВымпелКоммуникации" договор от 01.09.2007 N 102216 (т.7, л.д. 92-145), с ЗАО "Петербург Транзит Телеком" договор от 01.08.2006 N прм_04_ПетерСтар от 01.08.2006 (т.8, л.д. 1-40).

Согласно пункту 11 статьи 40 Кодекса при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках. Таким образом, в данной норме Кодекса отсутствуют положения, предоставляющие налоговому органу возможность определять рыночную цену на основании отдельных договоров, в том числе, на основании договоров самого налогоплательщика. В данном случае сведения из официальных источников информации о цене на рынке г. Санкт-Петербурга услуги зонового завершения вызова на нумерацию сетей связи операторов, присоединенных к сети ЗАО "ПетерСтар", Инспекция не использовала. Таким образом, рыночная цена данной услуги Инспекцией не доказана.

Также обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что Инспекция не установила наличия оснований для применения мер налогового контроля, предусмотренных пунктом 2 статьи 40 Кодекса. В частности, согласно указанной норме Кодекса налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам в случае выявления отклонения более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени. В данном случае указанного отклонения цен Инспекцией не выявлено. В нарушение положений статьи 40 Кодекса, налоговым органом осуществлено сравнение не с идентичными сделками, в которых также предоставлялась услуга зонового завершения вызова на сеть присоединенных операторов, а со сделками, которые регулировали предоставление иных услуг - местного завершения вызова на сеть общества и зонового завершения вызова на сеть общества.

Данный вывод суда первой инстанции подтверждается материалами дела, в частности, по договору общества с ОАО "Ростелеком" от 28.12.2005 N 03-01-1203 (т.д. 5, л.д. 128-149. т.д. 6, л.д. 1-89) услуга зонового завершения вызова на сеть присоединенного оператора предусмотрена и указана цена 0,57 руб./мин., однако, как видно из ежемесячных актов оказанных услуг по пропуску трафика, данная услуга в адрес ОАО "Ростелеком" фактически не оказывалась, что свидетельствует о том, что на нее была установлена завышенная цена. Цена данной услуги по г. Санкт-Петербургу в дальнейшем с 25 августа 2008 года была уменьшена до 0,25 руб./мин., что значительно ниже предлагаемой Инспекцией цены 0,57 руб./мин. Только после уменьшения цены ОАО "Ростелеком" стало потреблять данную услугу.

По договору с ЗАО "Дельта" от 01.08.2006 N 91115 (т.д. 7, л.д. 19-41) услуга зонового завершения вызова на сеть присоединенного оператора не предусмотрена. Пунктом 2.4 данного договора предусмотрено завершение вызова строго на абонентов общества.

По договору с ОАО "Мегафон" от 25.07.2006 N 7802-петерстар/др/2006 (т.д. 11, л.д. 1-37) стороны предусмотрели оказание услуги завершения вызова на сеть присоединенного оператора, однако не пришли к соглашению по цене. Цена данной услуги договором не предусмотрена, а услуга не оказывалась, расчетов не осуществлялось.

По договору с ЗАО "Синтерра" от 01.06.2007 N 100248 (т.д. 6, л.д. 89-150) до 01.03.2008 года услуга зонового завершения вызова на сеть присоединенного оператора не предусмотрена. Только с 01.03.2008 года (за пределами данной налоговой проверки), стороны предусмотрели оказание данной услуги и установили тариф 0,5 руб./мин. (в этом случае отклонение цены 0,42 руб./мин. от цены 0,5 руб./мин. менее 20%).

По договору с ЗАО "Петербург Транзит Телеком" от 01.08.2006 N прм_04_ПетерСтар (т.д. 8, л.д. 1-40) услуга зонового завершения вызова на сеть присоединенного оператора не предусмотрена.

Объем трафика по договорам с ООО "Эквант" от 01.11.2006 N 92437/#13453 (т.д. 7, л.д. 1-18), с ОАО "Арктел" от 22.01.2007 N 94630 (т.д. 10, л.д. 1-31), с ЗАО "Компания ТрансТелеком" от 15.10.2006 N92153 (т.д. 7, л.д. 42-91) является незначительным, данные операторы несопоставимо меньше по числу абонентов, чем ОАО "Вымпелком". По данным операторам общество в плату за услугу зонового завершения вызова на сеть присоединенного оператора включило плату за зоновое завершение вызова без дополнительной скидки. Сравнение с ценами на услуги для данных операторов не соответствует положениям пункт 9 статьи 40 Кодекса, поскольку не учитывает объем оказания услуг и в силу того, что эти операторы не сопоставимы с ОАО "Вымпелком" по числу обслуживаемых абонентов.

Является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что доначисление налогов не соответствует положениям пункта 3 статьи 40 Кодекса, поскольку не учитывает маркетинговую политику общества. Как видно из договора с ОАО "Ростелеком" от 28.12.2005 N 03-01-1203 (т.д. 5, л.д. 128-149, т.д. 6, л.д. 1-89), при установлении цены зонового завершения на сеть присоединенных операторов равной предельной цене, установленной для ОАО "Северо-Западный Телеком", услуга общества оказалась не востребованной контрагентом. Согласно пункту 2 статьи 40 Кодекса при определении рыночной цены учитываются скидки, вызванные маркетинговой политикой. Рынок услуг зонового завершения вызова стал формироваться только со второго полугодия 2006 года - после принятия Постановления Правительства Российской Федерации от 28 марта 2005 г. N 161, утвердившего Правила присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, а также после законодательной отмены с 01.07.2006 платы за входящие вызовы, побудивших операторов перезаключить договоры, заключенные ранее в соответствии с ранее действовавшим законодательством. Таким образом, на стадии формирования рынка услуг завершения вызова, маркетинговая политика общества нацелена на привлечение объемов трафика от крупнейшего оператора - ОАО "Вымпелком", что в частности обусловливало установление скидок от предельной цены 0,57 руб./мин. Такая маркетинговая политика позволила оказывать ОАО "Вымпелком" услуги по пропуску трафика через сеть общества и получать от этого выручку, и платить с нее налоги.

Пункты 1.2. и 3.3. решения Инспекции.

В указанных пунктах решения налоговый орган пришел Кодекса выводу о занижения заявителем доходов от реализации в адрес ОАО "Вымпелком" и ОАО "МТС" услуги зонового завершения вызова на сеть ЗАО "ПетерСтар" (за период с января 2006 по июль 2006 включительно), поскольку ЗАО "ПетерСтар" применяло цену 0,008 долл США/мин., которая меньше, чем предлагаемая Инспекцией в качестве рыночной цена 0,57 руб./мин.

В данном случае ОАО "Вымпелком-Р" на основании пункта 6.4.3 Договора от 01.01.2004 N 63519 (т.д. 9, л.д. 1-63) и приложения N 5 к договору, и ОАО "Телеком XXI" (ОАО "МТС") на основании Договора от 14.09.2001 N 38523/1 (т.д. 8, л.д. 41-145) и дополнительного соглашения N 8 от 01.11.2003 к договору оплачивали Обществу услугу по пропуску трафика через сеть Общества по цене 0,008 долл.США/мин. Из пункта 1 дополнительного соглашения N8 от 01.11.2003 к Договору от 14.09.2001 N 38523/1 следует, что тариф 0,008 долл. США/мин установлен за пропуск местного трафика. Аналогично, в приложении N 5 к договору с ОАО "Вымпелком-Р" от 01.01.2004 N 63519 установлена цена за пропуск городского, т.е. местного трафика. Приложением N2 к Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утв. Постановлением Правительства от 28 марта 2005 г. N 161 "Об утверждении правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия", закреплен Перечень услуг по пропуску трафика, оказываемых оператором сети телефонной связи. Подпунктом "в" пункта 1 Приложения N 2 закреплена услуга зонового завершения вызова, подпунктом "г" пункта 1 Приложения N 2 закреплена услуга местного завершения вызова. Таким образом, услуга зонового завершения вызова и услуга местного завершения вызова поименованы Правительством Российской Федерации как отдельные услуги.

Суд первой инстанции пришел Кодекса обоснованному выводу о том, что недоказанной является позиция Инспекции что услуга, оказываемая ЗАО "ПетерСтар" операторам ОАО "МТС" и ОАО "Вымпелком-Р", не является услугой по пропуску местного трафик; и что данная услуга должна быть идентифицирована в качестве услуги зонового завершения вызова, поскольку у присоединяемых операторов в данный период не было введенного в эксплуатацию узла местной связи. Также судом первой инстанции учтено, что Общество присоединяет на местном уровне операторов на своих узлах местной связи с использованием аппаратуры местного уровня сети связи, что прямо прописано в договорах. В этой связи наличие или отсутствие местных узлов связи у ОАО "МТС" и ОАО "Вымпелком-Р" не имеет правового значения в настоящем споре. Упомянутыми договорами услуги зонового завершения вызова предусмотрено не было. Таким образом, Инспекция не установила наличие оснований к налоговому контролю, предусмотренных пунктом 2 статьи 40 Кодекса. В частности, согласно указанной норме Кодекса налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам в случае выявления отклонения более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени. В данном случае указанных отклонений в цене налоговым органом не выявлено. Инспекцией осуществлено сравнение не с идентичными сделками, а со сделками, которые регулировали предоставление других услуг - зонового завершения вызова, а также со сделками, имевшими место в последующих периодах. Кроме того, цена 0,008 долл. США/мин, в рублевом эквиваленте в 2006 году составляла 0,214 - 0,225 руб./мин. в зависимости от курса доллара США. В указанном Инспекцией договоре от 01.01.2006 N 85669 с ОАО "Российская Телекоммуникационная Сеть" (т.д. 5, л.д. 50-77) предусмотрена цена местного завершения вызова 0,25 руб./мин., в договоре от 01.07.2006 N 90541 с ОАО "СЗТ" (т. 5. л.д. 78-128) указана цена местного завершения вызова 0,18 руб./мин. Следовательно, цена Общества в диапазоне 0,225 - 0,214 руб./мин. за пропуск трафика на местном уровне соответствует ценам, применявшимся другими операторами в городе Санкт-Петербурге за аналогичные услуги.

Также судом первой инстанции учтено, что услуга зонового завершения вызова была введена с 01.01.2006 Постановлением Правительства России от 28.03.2005 N 161. Однако в данном Постановлении не содержится указания на необходимость перезаключения ранее действовавших договоров. В упомянутых договорах с ОАО "Вымпелком-Р" и ОАО "Телеком XXI" услуги зонового завершения вызова не предусматривалось, следовательно, возможность установления обществом собственных тарифов за зоновое завершение вызова не имеет отношения к рассмотренным Инспекцией договорам.

Согласно статье 18 Закона "О связи" и пунктам 17, 40 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 г. N 161, в договоре о присоединении должно быть достигнуто согласие операторов сетей связи в отношении перечня услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, цен на них, порядка расчетов за услуги присоединения и услуги по пропуску трафика. Из содержания данных нормативных положений следует, что оплата услуг по пропуску трафика возможна только в том случае, если об этом будет достигнуто соглашение между операторами сетей связи в договоре о присоединении. Согласно статье 422 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. Следовательно, условия договоров, заключенных обществом с присоединенными операторами действовал и вплоть до достижения согласия относительно условий нового договора, с новым перечнем взаимных услуг и с новыми ценами.

До момента согласования новых условий договоров у общества отсутствовало право на получение выручки, исходя из тарифа, вменяемого обществу налоговым органом.

Данный вывод суда первой инстанции подтверждается правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 сентября 2008 г. N 5573/08 (т.д. 22 л.д. 69-77). В данном Постановлении Президиум пришел к выводу о том, что суть изменений, внесенных в нормативные акты, регулирующие расчеты между операторами в отрасли связи, состояла не в механическом введении с определенной даты регулируемых цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика для операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования, а в новом правовом режиме, имеющем своей целью создание правовой основы для заключения новых договоров присоединения либо изменения ранее заключенных договоров. Таким образом, к ранее заключенному с присоединенным оператором договору не могут быть автоматически применены новые экономические условия. Также Президиум ВАС РФ указал, что, исходя из пункта 2 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, новая цена на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика подлежит согласованию путем заключения дополнительного соглашения, несмотря на установление предельных цен уполномоченным государственным органом. Таким образом, даже после установления органом государственного регулирования предельных цен на услугу местного завершения вызова тем оператором, для которых применение таких цен обязательно, оплата услуг присоединенными операторами до внесения изменений в ранее заключенные договоры должна осуществляться по ранее установленным тарифам в соответствии с ранее заключенными договорами.

Следовательно, является неправомерным вывод налогового органа об обязанности заявителя с января 2006 года перестроить договорные отношения с присоединенными операторами и необходимости применять новую цену - 0,57 руб./мин. Таким образом, налоговым органом не установлены основания к налоговому контролю цен, не выявлено отклонения цен от цен на идентичные услуги, не определен рыночный размер цен. Следовательно, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что согласно статье 40 Кодекса, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки, пока не доказано обратное. Предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Пункты 1.3. и 3.5. решения Инспекции.

В указанных пунктах налоговый орган пришел к выводу о том, что заявителем занижен доход от реализации в адрес ОАО "МТТ" услуг: зонового инициирования вызова (январь 2006 - декабрь 2007) в силу применения цены 0,40 руб./мин.; зонового завершения вызова на сеть самого ЗАО "ПетерСтар" (январь 2006 - июнь 2007) в силу применения цены 0,30 руб./мин.; зонового завершения вызова на сети присоединенных операторов (июль 2007 - декабрь 2007) в силу применения цены 0,30 руб./мин.; вместо применения рыночной, по мнению Инспекции, цены в размере 0,57 руб./мин.

По данному пункту решения суд первой инстанции пришел Кодекса обоснованному выводу о том, что Инспекцией нарушены положения статьи 40 Кодекса, согласно которым при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

В данном случае Инспекция не учитывала, что отсутствие в договоре указания на предоставление скидки в зависимости от объёма услуг не означает, что цена была установлена вне зависимости от объема этих услуг. Судом первой инстанции правильно установлено, что объем пропуска трафика, учтён в договоре в технических условиях присоединения. Объем пропуска трафика при взаимодействии с ОАО "МТТ" значительно превосходит объем пропуска трафика при взаимодействии с любым другим оператором связи. Так, в период 2006 - 2007 годов минимальный объем пропущенного трафика от/на сеть ОАО "МТТ" в месяц составил 8 067 613 минут, максимальный -12 674 764 минуты. Материалами дела подтверждается, что на стадии заключения договора Общество владело информацией о том, с каким оператором налаживается взаимодействие, прогнозировало объёмы трафика, что нашло свое отражение в приложенных к договору технических условиях на присоединение сетей. Так, согласно пункту 6.1 Технических условий на присоединение сети оператора ЗАО "ПетерСтар" к сети ОАО "МТТ" от 15/19.12.2005 года, на этапе присоединения выделяется не менее 35 точек подключения мощности Е1 (2048 кбит/сек), а согласно пункту 7.2 тракт STM-1 должен быть сконструирован в соответствии с рекомендациями Международного Союза Электросвязи МСЭ G.707 для передачи 63-х каналов Е1. Согласно п. 2.3.1 Договора от 09.02.2006 N 85608 (т.д. 10. л.д. 1-31) Общество обязуется выполнить в полном объеме технические условия на присоединение. Фактически эксплуатируемая пропускная мощность с января 2006 по июнь 2007 года составляла 42 тракта Е1, с июля по декабрь 2007 года мощность была увеличена до 46 трактов Е1. Так согласно Акту от 31.07.2007 года количество точек подключения (портов Е1 - 2048 кбит/сек) составляет 46. Таким образом, Договором от 09.02.2006 N 85608 (т.д. 10, л.д. 1-31) изначально на этапе присоединения предусматривался значительный объём пропуска трафика и данный показатель в дальнейшем возрастал.

В рассматриваемый период Обществом заключены договоры с двумя контрагентами - ОАО "Ростелеком" и ЗАО "Компания Транс Телеком". Условия договоров с этими обществами по услугам зонового завершения и зонового инициирования вызова сопоставимы с условиями договора, заключенного заявителем с ОАО "МТТ", поскольку деятельность данных операторов аналогична деятельности ОАО "МТТ". По взаимодействию с ОАО "Ростелеком" по договору о присоединении сетей от 28.12.2005 N 03-01-1203 (т.д. 5. л.д. 128-149, т.д. 6, л.д. 1-89) в период с января по октябрь 2006 года функционировало 20 трактов Е1, с ноября 2006 по апрель 2007 года -26 трактов Е1, с мая 2007 по август 2007 года - 31 тракт Е1, с сентября по декабрь 2007 года - 34 тракта Е1. То есть, на начальном этапе через сеть ОАО "МТТ" возможно было пропускать в 2,1 раза больше трафика, чем через сеть ОАО "Ростелеком". Далее пропускная мощность соединения с ОАО "Ростелеком" увеличивалась, но оставалась меньше пропускной мощности соединения с ОАО "МТТ". Согласно данным Актов оказанных услуг по пропуску трафика по договору N 03-01-1203 (т.д. 6, л.д. 1-89) объём пропуска трафика по взаимодействию с ОАО "Ростелеком" в среднем за 2006-2007 годы составил 6 939 543 минуты в месяц, в том числе помесячно:

- в январе 2005 года - 3 276 775 мин.;

- в феврале 2005 года - 4 396 830 мин.;

- в марте 2005 года - 5 341 291 мин.;

- в апреле 2005 года - 4 893 030 мин.;

- в мае 2005 года - 5 224 120 мин.;

- в июне 2005 года- 6 016 164 мин.;

- в июле 2005 года - 5 625 267 мин.;

- в августе 2005 года - 6 025 522 мин.;

- в сентябре 2005 года - 5 882 605 мин.;

- в октябре 2005 года - 6 412 240 мин.;

- в ноябре 2005 года - 7 322 700 мин.;

- в декабре 2005 года - 7 383 440 мин.;

- в январе 2006 года - 7 148 744 мин.;

- в феврале 2006 года - 7 766 876 мин.;

- в марте 2006 года - 9 279 981 мин.;

- в апреле 2006 года - 9 073 765 мин.;

- в мае 2006 года - 9 138 744 мин.;

- в июне 2006 года - 8 761 260 мин.;

- в июле 2006 года - 8 773 000 мин.;

- в августе 2006 года - 8 494 008 мин.;

- в сентябре 2006 года - 8 676 176 мин.;

- в октябре 2006 года - 9 729 569 мин.;

- в ноябре 2006 года - 9 280 702 мин.;

- в декабре 2006 года - 2 626 217 мин.

Таким образом, материалами дела подтверждено, что исходя из возможностей присоединенных сетей, наличия трактов Е1, объём трафика по взаимоотношениям с ОАО "Ростелеком" существенно колебался от периода к периоду и был меньше, чем объем пропуска трафика от ОАО "МТТ". Данное обстоятельство свидетельствует об обоснованности довода Общества о том, что дифференцированная от объёма цена по договору с ОАО "Ростелеком" направлена на поощрение ОАО "Ростелеком" увеличивать объем трафика, пользоваться услугами зонового завершения/инициирования вызова на/с сети Общества в большем объёме. Так, согласно доп. соглашению N 1 от 25.12.2006, услуга зонового завершения вызова на сеть Общества тарифицируется по цене 0,57 руб./мин. для объёма до 5 000 000 мин. и по цене 0,4 руб./мин. для объёма более 5 000 000 мин. Аналогично, согласно приложению N 3 от 01.11.2007 к Договору с ЗАО "Компания Транс Телеком" (т.д. 7, л.д. 42-91), услуга зонового завершения вызова на сеть Общества тарифицируется по цене 0,57 руб./мин. для объёма до 5 000 000 мин., по цене 0,4 руб./мин. для объёма от 5 000 000 мин. до 8 000 000 мин., по цене 0,35 руб./мин. для объёма от 8 000 000 мин. до 10 000 000 мин., и по цене 0,30 руб./мин. для объема свыше 10 000 001 мин.

Также судом первой инстанции установлено, что Инспекция при рассмотрении возражений Общества на Акт выездной налоговой проверки в Решении частично согласилась с позицией заявителя и уменьшила налоговые начисления. Однако Инспекция необоснованно посчитала, что Общество должно было установить и для ОАО "МТТ" дифференцированную тарифную сетку, как для двух других операторов, а не единую цену. Материалы дела свидетельствуют о том, что данный вывод Инспекции необоснован, поскольку не учитывает упомянутых факторов построения сети с ОАО "МТТ" таким образом, что данная сеть изначально была рассчитана на пропуск значительно большего объёма трафика. Следовательно, является обоснованным вывод суда о том, что у Общества изначально отсутствовал экономический смысл установления регрессивной тарифной сетки для ОАО "МТТ", заключающийся в стимулировании к увеличению объёма пропуска трафика через сеть заявителя. Данный вывод свидетельствует о том, что цена 0,4 руб./мин., за зоновое инициирование вызова и 0,3 руб./мин. за зоновое завершение вызова, установленные Приложением N 3 к Договору от 09.02.2006 N 85608, соответствуют уровню цен для аналогичного значительного объёма трафика и являются рыночными.

Также судом первой инстанции обоснованно учтено, что Инспекция в качестве рыночной цены необоснованно определила цену зонового завершения вызова 0,57 руб./мин. на основании договоров Общества: с ОАО "Ростелеком" от 28.12.2005 N 03-01-1203 с (т.д. 5, л.д. 128-149, т.д. 6, л.д. 1-89), с ООО "Эквант" от 01.11.2006 N 92437/Ш453 (т.д. 7, л.д. 1-18), с ЗАО "Дельта" от 01.08.2006 N 91115 (т.д. 7, л.д. 19-41), с ОАО "Мегафон" от 25.07.2006 N 7802-петерстар/др/2006 (т.д. 11. л.д. 1-37), с ЗАО "Синтерра" от 01.06.2007 N 100248 (т.д. 6, л.д. 89-150), с ОАО "Арктел" от 22.01.2007 N 94630 (т.д. 10, л.д. 1-31), с ЗАО "Компания ТрансТелеком" от 15.10.2006 N 92153 (т.д. 7, л.д. 42-91), с ОАО "ВымпелКоммуникации" от 01.09.2007 N 102216 (т.д. 7, л.д. 92-145), с ЗАО "Петербург Транзит Телеком" от 01.08.2006 N прм_04_ПетерСтар от 01.08.2006 (т.д. 8, л.о. 1-40).

Согласно пункту 11 статьи 40 Кодекса при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках. В указанной норме Кодекса отсутствуют положения, предоставляющие возможность определения налоговым органом рыночной цены на основании отдельных договоров, в том числе, договоров самого налогоплательщика. Официальные источники информации о цене зонового инициирования вызова и цене завершения вызова на рынке города Санкт-Петербурга Инспекция не использовала. Таким образом, рыночные цены данных услуг Инспекцией не определены. Учтено также судом и то, что цена 0,57 руб./мин. является государственно установленной предельной ценой на услуги по пропуску трафика на зоновом уровне для оператора, занимающего существенное положение на рынке города Санкт-Петербурга - ОАО "Северо-Западный Телеком".

Пункты 1.4. и 3.6. решения Инспекции

В указанных пунктах налоговый орган пришел Кодекса выводу о том, что заявителем занижен доход от реализации услуг, оказанных ОАО "МТТ", по обслуживанию точки присоединения (январь 2006-декабрь 2007) исходя из цены 2 850 руб. за точку присоединения, вместо применения, по мнению Инспекции, рыночной цены в размере 6 000 руб./точка, использованной Инспекцией при доначислениях. Данный вывод Инспекции является также необоснованным по следующим основаниям.

В данном случае Общество установило цену на обслуживание точки присоединения в размере 2 850 руб. за точку исходя из того, что количество точек присоединения с ОАО "МТТ" наибольшее и существенно превосходит количество точек присоединения со всеми другими операторами на зоновом уровне. В свою очередь налоговый орган в качестве рыночной цены необоснованно определил цену обслуживания точки присоединения Е1 в размере 6 000 руб. на основании договоров Общества с ЗАО "Дельта" от 01.08.2006 N 91115 (т.д. 7, л.д. 19-41) и с ЗАО "Петербург Транзит Телеком" от 01.08.2006 N прм_04_ПетерС1ар (т.д. 8, л.д. 1-40). Вместе с тем суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговым органом не установлена идентичность условий договора с ОАО "МТТ" от 09.02.2006 N 85608 (т.д. 10, л.д. 32-100) с условиями договоров, с которыми осуществлено сравнение. Следовательно, в соответствии с пунктом 3 статьи 40 Кодекса у налогового органа отсутствовали основания для переоценки результатов сделки исходя из иных цен. Кроме того, налоговый орган, в нарушение положений пунктов 3-11 статьи 40 Кодекса, не определил рыночную цену на услугу обслуживания точки подключения в идентичных договору с ОАО "МТТ" условиях. Согласно пункту 11 статьи 40 Кодекса при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках. Официальные источники информации о рыночной цене обслуживания точки присоединения Е1 операторами фиксированной связи на рынке г. Санкт-Петербурга налоговым органом не использовались. Таким образом, рыночная цена обслуживания точки присоединения Е1 Инспекцией не определена. Следовательно, согласно статье 40 Кодекса для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки; пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. В данном случае Инспекция осуществила доначисления с использованием цен по двум другим договорам Общества, однако положения статьи 40 Кодекса не свидетельствуют о возможности определения налоговым органом рыночной цены на основании отдельных договоров, в том числе, самого налогоплательщика. Данный подход согласуется с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 18 января 2005 г. N 11583/04 (т.д. 22. л.д. 66).

Пункты 1.5., 3.7.1, 3.8.1., 3.8.2 решения Инспекции.

В указанных пунктах налоговый орган пришел к выводу о том, что заявителем занижен доход от реализации иностранным операторам услуги терминации на сеть ЗАО "ПетерСтар" входящего международного трафика (январь-декабрь 2005), вследствие применения цен в диапазоне 0,005-0,012 долл. США/мин., вместо предложенной Инспекцией цены 0,01 долл. США /мин., а также занижения налоговой базы по налогу на добавленную стоимость в связи с занижением налоговой базы по налогу на добавленную стоимость, вследствие неправомерного применения положений пункта 5 статьи 157 Кодекса. Данный вывод Инспекции также является необоснованным по следующим основаниям.

Материалами дела подтверждается, что у Общества в 2005 и первом полугодии 2006 года году действовал ряд прямых договоров с иностранными операторами связи (т.д. 14, п.д. 27-139; т.д. 15-20; т.д. 21, л.д. 1-41), которыми была предусмотрена передача цифрового трафика по сети передачи данных до местных узлов связи, конвертация его в голосовой трафик и доведение до абонентов местной сети. Таким образом, Общество предоставляло возможность своим абонентам принимать международные звонки с использованием местной телефонной сети и сети передачи данных.

Инспекция указывает, что Обществом нарушено отраслевое законодательство, которым, по мнению налогового органа, предусмотрено оказание услуг международной связи в 2005 году и первом полугодии 2006 года только с участием ОАО "Ростелеком". Данный вывод обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку не основан на конкретных нормативных актах, закрепляющих монопольный статус ОАО "Ростелеком" на взаимоотношения с иностранными операторами связи. Ссылка Инспекции на пункт 10 Постановления Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 N 310 отклоняется, поскольку положения данного пункта не регулируют международную связь. Ссылка Инспекции на Постановление Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161 дана без указания конкретных норм указанного акта. Кроме того, ссылаясь на упомянутые Постановления Правительства Российской Федерации, налоговый орган не учел положения статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно указанной норме Кодекса изменение законодательства о порядке межоператорских взаиморасчетов не влечет утраты силы ранее заключенных межоператорских договоров, которые были заключены в соответствии с ранее действовавшим законодательством. Данная норма Кодекса устанавливает, что если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. В названных Постановлениях Правительства не указано на распространение вновь вводимой системы взаиморасчетов на межоператорские отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. Следовательно, данные Постановления Правительства не применимы к ранее заключенным договорам Общества с иностранными операторами.

Также обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что инспекция не наделена правом переквалификации сделок. В этой связи суд оценил письмо Управления Россвязьнадзора по Москве и МО от 15.11.2006 N 04-1/2811, указав, что оно не может быть положено в основу доначислений Обществу, поскольку данное письмо относится к 2003 - 2004 годам, тогда как начисления осуществлены налоговым органом за 2005 год и за первое полугодие 2006 года. Кроме того, упомянутое письмо констатирует только факт, что в 2003-2004 годах услуги международной и междугородной телефонной связи общего пользования оказывались в России единственным оператором связи - ОАО "Ростелеком". Данное письмо не содержит ссылок на нормативные правовые акты в отрасли связи, в которых закреплялся бы монопольный статус ОАО "Ростелеком" на прямое взаимодействие с иностранными операторами связи, и не носит нормативного характера.

В данном случае материалами дела подтверждено, что деятельность Общества проверялась Управлением Россвязьнадзора РФ по Санкт-Петербургу и ЛО, которым подтверждалось соответствие деятельности Общества (построение сети и пропуска трафика) лицензионным требованиям. В частности, Управлением Россвязьнадзора РФ по Санкт-Петербургу и ЛО проведены проверки соблюдения Обществом условий лицензирования, о чем составлены следующие акты:

- акт от 14 ноября 2005 года N 18063-78-08/0001 по результатам проверки соблюдения условий лицензии N 18063 на предоставление услуг передачи данных (т.д. 21, л.д. 42-60);

- акт от 13 марта 2006 года N 28594-51-06/0041 по результатам проверки соблюдения условий лицензии N 28594 на предоставление услуг передачи данных (т.д. 21, л.д. 61-64);

- акт от 23 декабря 2005 года N 28594-10(Т)-05/001 по результатам проверки соблюдения условий лицензии N 28594 на предоставление услуг передачи данных (т.д. 21, л.д. 65-69). В частности, в акте от 14 ноября 2005 года N 18063-78-08/0001 по результатам проверки соблюдения условий лицензии N 18063 на предоставление услуг передачи данных указано, заявитель осуществляет свою деятельность в соответствии с действующими нормативными актами и законодательством Российской Федерации, условия лицензии не нарушаются.

Поскольку Общество не нарушало требований отраслевого законодательства и на законных основаниях присоединяло сеть передачи данных к собственной местной телефонной сети, отклоняется довод Инспекции о том, что Общество должно было направлять трафик только через ОАО "Ростелеком" и не вправе было заключать договоров с иностранными операторами. Следовательно, необоснован вывод Инспекции о том, что на основании допустимости пропуска трафика только через ОАО "Ростелеком" местом реализации услуги могла быть только территория Российской Федерации и отсутствовали основания для применения положений пункта 5 статьи 157 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым при реализации услуг международной связи не учитываются при определении налоговой базы суммы, полученные организациями связи от реализации указанных услуг иностранным покупателям.

Также обосновано судом первой инстанции отклонена ссылка Инспекции на отсутствие лицензии на оказание услуг международной связи, как на основание в отказе в применении пункта 5 статьи 157 Кодекса, поскольку данная норма Кодекса не содержит требования о наличии упомянутой лицензии. В данном случае услуги оказывались Обществом на основании лицензий на оказание услуг местной связи, на оказание услуг передачи данных и телематических услуг связи. Все лицензии были предоставлены Инспекции и описаны в Акте выездной налоговой проверки.

Также необоснованным является порядок, использованный налоговым органом при доначислили сумм налога на добавленную стоимость, поскольку положения Главы Кодекса не содержат нормы, позволяющие исчислять НДС расчетным путем. В данном случае Инспекция рассматривает выручку Общества от иностранных контрагентов, как выручку, которую Общество получило бы от ОАО "Ростелеком", если бы заключило договор с данным оператором, а не иностранными операторами. Кроме того, в 2005 году при расчетах с ОАО "Ростелеком" платежей со стороны ОАО "Ростелеком" за международную связь в адрес присоединенных операторов действовавшим законодательством не предусматривалось. Данный вывод подтверждается положениями Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.02.2008 N 10500 (т.д. 22, л.д. 59-65) и сложившейся судебно - арбитражной практикой.

Также правомерно суд первой инстанции признал, что налоговый контроль цен пропуска трафика по договорам с иностранными операторами осуществлен с нарушением положений статьи 40 Кодекса. В оспариваемом решении не установлена рыночная цена аналогичных услуг. Также налоговым органом не установлено отклонение цен на услуги, оказываемые Обществом, более чем на 20% от рыночных цен. Инспекция в качестве основания к налоговому контролю указывает несоответствие пропуска трафика Общества отраслевым нормативным актам.

В оспариваемом решении налоговый орган в качестве рыночной цены определили цену 0,01 долл. США/мин. Со ссылкой на то, что такую цену Общество применяло в следующих договорах: договор от 01.03.2001 N 50548 с ОАО "Мостелеком" (т.д. 12, .и). 100-145); договор от января 2002 N 12859 с ООО "Совинтел" (т.д. 13, л.д. 1-120); договор от 01.07.2001 N 52780/ОП с "АМРО-Телеком" (т.д. 12, л.д. 1-100); договор от 18.01.2005 N 03-01-09 с ОАО "Ростелеком". Инспекция также сослалась на письмо ОАО "Комстар-ОТС" от 16.04.2008 N 1-2/2303, предоставленное в ответ на письмо МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N7 от 09.04.2008 N58-18/6533. Данное письмо в нарушение ст. 101.1 Кодекса к решению не приложено.

Между тем, данными договорами предоставление услуг голосовой связи с использованием сети передачи данных не предусмотрено. Приведенные Инспекцией договоры заключены на пропуск цифрового Интернет трафика, т.е. совершенно другой услуги, со своим сложившимся уровнем цен.

Согласно статье 40 Кодекса рыночной ценой товара (работы, услуги) признается цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях. При этом под идентичными признаются товары, имеющие одинаковые характерные для них основные признаки. В данном случае по спорным договорам предоставлялись услуги по предоставлению местной сети для обеспечения международных телефонных разговоров, тогда как по приведенным Инспекцией в обоснование цены договорам предоставлялась услуги, связанные с предоставлением доступа к глобальной сети Интернет. Таким образом, в нарушение положений статьи 40 Кодекса Инспекцией не установлено отклонение цен в пределах непродолжительного периода времени, кроме того, Инспекция определяет цены не на основании идентичных услуг. Официальные источники информации о цене пропуска IP трафика при взаимоотношениях оператора в городе Санкт-Петербурге с иностранными операторами Инспекция не приводит. Таким образом, рыночная цена пропуска трафика инспекцией не определена. Также положения статьи 40 Кодекса не позволяют вместо определения рыночной цены, использовать цену другого договора.

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что при доначислении налогов, пеней и штрафных санкций, налоговым органом допущены технические и арифметические ошибки. В частности, в пункте 2.3.8.2 Акта Инспекцией допущена ошибка при доначислении налога на добавленную стоимость в размере 621 324,51 руб. за январь-июль 2006 года, поскольку был включен в резолютивной части Акта в доначисления за январь-июль 2005 года. При вынесении оспариваемого решения налоговый орган не учел возражения Общества и не исправил допущенную ошибку, что повлекло за собой доначисление по эпизоду Решения 3.8.2. "Применение в нарушение требований отраслевого законодательства схемы взаимодействия с иностранными операторами в части пропуска трафика, приводящее к занижению налоговой базы при исчислении НДС в период первого полугодия 2006 г." не за первое полугодие 2006 года, а за первое полугодие 2005 года.

Кроме того, Инспекцией допущены арифметические ошибки, при расчете доначисленного НДС по пункту 3.8.1. Решения. В таблицу 1 "Доходы от пропуска трафика иностранных операторов на код 812 и расчет НДС" сведена информация из Приложения N 10 к акту об объеме фактических доходов, полученных от пропуска трафика на код 812 (т.д. 21, л.д. 70). Общая сумма доходов от пропуска трафика всех иностранных операторов на код 812 составила за 2005 год 8 057 670,22 руб. (см. столбец 18 таблицы N 1). НДС с этой суммы по ставке 18% составляет 1 450 380,64 руб., что соответствует сумме НДС, доначисленной проверяющими за 2005 год и отраженной в Приложении N 10 (см. столбец "доначисленный НДС за услуги терминации на иные код 812"). В таблицу 2 "Доходы от пропуска трафика иностранных операторов на иные коды (за исключением 812) и расчет НДС" (т.д. 21, л.д. 71) сведена информация из Приложения N 10 к акту об объеме фактических доходов, полученных от пропуска МГ трафика на коды, кроме 812. Общая сумма доходов от пропуска трафика всех иностранных операторов на коды кроме 812 составила за 2005 год 22 354 643,13 руб. (см. столбец 18 таблицы N 2). НДС с этой суммы по ставке 18% составляет 4 023 835,76 руб., тогда как налоговым органом за 2005 год ошибочно доначислена сумма НДС 20 562 610.88 руб. (см. в Приложении N 10 столбец "доначисленный НДС за услуги терминации на иные коды (за исключением 812)"). Таким образом, по данному эпизоду Решения арифметически излишне доначислен НДС в размере 16 538 775,12 руб. (20 562 610.88 руб. - 4 023 835.76 руб.).

Пункт 2.4 и 3.1 решения Инспекции

В данном пункте налоговый орган признал неправомерным включение заявителем в расходы сумм заработной платы и ЕСН, начисленных работникам отдела капитального строительства, а также занижения налогооблагаемой базы по НДС на суммы заработной платы и ЕСН, начисленных работникам отдела капитального строительства. Данный вывод также является необоснованным по следующим основаниям.

Согласно подпункту 5 статьи 270 Кодекса при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитываются затраты в виде расходов по приобретению и (или) созданию амортизируемого имущества, а также расходов, осуществленных в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения объектов основных средств. В соответствии с пунктом 1 статьи 257 Кодекса первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение, сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования. В соответствии с пунктом 8 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Минфина РФ от 30.03.2001 N 26н, фактическими затратами на приобретение, сооружение и изготовление основных средств являются:

суммы, уплачиваемые в соответствии с договором поставщику (продавцу), а также суммы, уплачиваемые за доставку объекта и приведение его в состояние, пригодное для использования;

суммы, уплачиваемые организациям за осуществление работ по договору строительного подряда и иным договорам;

суммы, уплачиваемые организациям за информационные и консультационные услуги, связанные с приобретением основных средств;

таможенные пошлины и таможенные сборы;

невозмещаемые налоги, государственная пошлина, уплачиваемые в связи с приобретением объекта основных средств;

вознаграждения, уплачиваемые посреднической организации, через которую приобретен объект основных средств;

иные затраты, непосредственно связанные с приобретением, сооружением и изготовлением объекта основных средств.

Таким образом, для того, чтобы затраты могли быть признаны затратами на приобретение, сооружение и изготовление основных средств, необходима непосредственная связь данных затрат с конкретным объектом основных средств. Пунктом 8 ПБУ 6/01 уставлено, что не включаются в фактические затраты на приобретение, сооружение или изготовление основных средств общехозяйственные и иные аналогичные расходы, кроме случаев, когда они непосредственно связаны с приобретением, сооружением или изготовлением основных средств.

В соответствии с Инструкцией по применению плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, утвержденной приказом Министерства финансов Российской Федерации от 31 октября 2000 г. N 94н, общехозяйственными расходами признаются расходы для нужд управления, не связанных непосредственно с производственным процессом, в частности, административно-управленческие расходы; содержание общехозяйственного персонала, не связанного с производственным процессом и иные. При этом на субсчете счета 08 "Строительство объектов основных средств" учитываются затраты по возведению зданий и сооружений, монтажу оборудования, стоимость переданного в монтаж оборудования и другие расходы, предусмотренные сметами, сметно-финансовыми расчетами и титульными списками на капитальное строительство.

Таким образом, в составе капитальных вложений, впоследствии формирующих стоимость объектов основных средств, отражаются затраты, имеющие непосредственную связь с возведением конкретного основного средства, которые могут быть до начала строительства определены, исчислены и учтены при составлении сметной документации. Заработная плата и налоги, относящиеся к работникам ОКСа Общества, основная хозяйственная деятельность которого не связана с осуществлением строительства и возведением объектов основных средств, а все строительные работы осуществляются исключительно подрядным способом, не могут быть признаны расходами, непосредственно связанными со строительством отдельных объектов основных средств.

Согласно пункту 10 Приказа Мининформсвязи России от 02.05.2006 г. N 54 (в ред. от 25.01.2007 г.) "Об утверждении порядка ведения операторами связи раздельного учета доходов и расходов по осуществляемым видам деятельности, оказываемым услугам связи и используемым для оказания этих услуг частям сети электросвязи" производственным процессом является перечень однозначно определяемых последовательностей действий или совокупностей функций и заданий, не ограниченных во времени и имеющих распознаваемый результат с учетом функциональных направлений деятельности и видов работ, осуществляемых подразделениями операторов связи. Следовательно, условием отнесения общехозяйственных расходов, в том числе затрат на заработную плату персонала, на увеличение стоимости основных средств, является их взаимосвязь с приобретением, сооружением или изготовлением основных средств. В противном случае такие расходы относятся на себестоимость как затраты, связанные с управлением производства.

В данном случае из положения об отделе капитального строительства и должностных инструкций сотрудников данных отделов, функции данных отделов и сотрудников вообще не имеют непосредственной связи со строительством конкретных объектов, а относятся к планированию, выработке методических рекомендаций, оценке эффективности использования капитальных вложений, ведению договорной работы. Выполнение данных функций в большинстве случаев не может быть связано со строительством конкретного объекта, а относится ко всей деятельности общества, связанной с осуществлением капитальных вложений. Таким образом, данные расходы в полной мере соответствуют понятию общехозяйственных расходов, отсутствует возможность определить, исчислить и включить в смету на строительство конкретную сумму затрат на содержание отделов и работников отделов капитального строительства, связанную с участием в возведении того или иного объекта строительства.

Так, в соответствии с Положением об отделе капитального строительства, утвержденным 04.08.2004 (т.д. 21, л.д. 72-74), работники отдела капитального строительства осуществляли следующие функции:

4. обеспечение контроля выполнения работ подрядными организациями по строительству объектов сети "ПетерСтар".

Из должностных инструкций сотрудников отдела капитального строительства (т.д. 21 л.д. 75-111) также не следует, что последние выполняют какие-либо функции, непосредственно связанные с выполнением строительно-монтажных работ. Таким образом, как следует из положений об отделах и службах капитального строительства, должностных инструкций работников указанных отделов в генеральной дирекции и филиалах общества, данные подразделения и их работники выполняли управленческие, контрольные, учетные функции и не участвовали непосредственно в создании конкретных основных средств. В данном случае все работы по капитальному строительству выполнялась Обществом силами подрядных организаций, что не оспаривается налоговым органом.

Поскольку в соответствии с положениями об отделе капитального строительства данное подразделение не выполняло функций, непосредственно связанных с созданием объектов основных средств, то расходы по оплате труда соответствующих работников в соответствии со статьями 253 и 255 Кодекса правомерно учитывались Обществом в составе текущих расходов как общехозяйственные расходы, связанные с управлением организацией.

Согласно пункту 2 статьи 253 Кодекса расходы, связанные с производством и (или) реализацией, подразделяются на материальные расходы, расходы на оплату труда, суммы начисленной амортизации и прочие расходы. Статьей 255 Кодекса уставлено, что в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами. При этом расходы на оплату труда признаются в качестве расхода ежемесячно, исходя из суммы начисленных в соответствии со статьей 255 Кодекса расходов на оплату труда (пункт 4 статьи 272 Кодекса). Затраты на выплату заработной платы работникам отделов (служб) капитального строительства общества соответствуют критериям, установленным статьей 255 Кодекса, что не оспаривается налоговым органом. Таким образом, общество имело право учитывать данные расходы для целей налогообложения в составе расходов на оплату труда, признаваемых для целей налогообложения ежемесячно.

Затраты на уплату единого социального налога с сумм заработной платы работников отделов (служб) капитального строительства являются суммами налогов, начисленных в соответствии с законодательством Российской Федерации, следовательно, подлежат учету в составе прочих расходов на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 264 Кодекса. Согласно подпункту 1 пункта 7 статьи 272 Кодекса соответствующие расходы признаются на дату начисления соответствующих налогов. По мнению налогового органа, в данном случае существуют основания для включения расходов на содержание отделов (служб) капитального строительства в первоначальную стоимость возводимых объектов капитального строительства, что означает, что соответствующие затраты подлежат учету для целей налогообложения через амортизационные отчисления. Однако налоговым органом не учтено, что в соответствии с пунктом 4 статьи 252 Кодекса если некоторые затраты с равными основаниями могут быть отнесены одновременно к нескольким группам расходов, налогоплательщик вправе самостоятельно определить, к какой именно группе он отнесет такие затраты. Таким образом, сама по себе возможность отнесения заработной платы сотрудников ОКСа к группе расходов, учитываемых через амортизационные отчисления, не означает, как ошибочно полагает налоговый орган, необходимости учитывать расходы в данной группе, поскольку они с равными, а, по мнению общества, с большими основаниями, подпадают под группу расходов на оплату труда и на уплату налогов, признаваемых при исчислении налога на прибыль в полном объеме в составе текущих расходов.

В свою очередь налоговый орган полностью исключает из состава расходов затраты по содержанию объектов (служб) капитального строительства. Вместе с тем, расходы на содержание отделов (служб) капитального строительства подлежат учету в составе расходов, учитываемых для целей налогообложения прибыли в качестве:

- расходов в виде амортизационных отчислений, поскольку затраты ОКСов увеличивают, по мнению налогового органа, первоначальную стоимость вводимых в эксплуатацию объектов основных средств;

- расходов на ремонт основных средств, поскольку сотрудники ОКС выполняют функции, непосредственно связанные с текущим и капитальным ремонтом;

- расходов по оказанию услуг связи, поскольку, как видно из положения об отделе капитального строительства и должностных инструкций, работники выполняют, в частности, функции, связанные с оказанием услуг присоединения и иных услуг связи, в частности, осуществляют выдачу технических условий и т.д.;

- расходов по управлению производством.

Налоговый орган в Решении указал, что учет Общества не обеспечивают формирование информации о фактическом использовании рабочего времени сотрудников в разрезе их видов деятельности и объектов строительства. Вместе с тем, отсутствие, по мнению налогового органа, надлежащего раздельного учета затрат в обществе в соответствии с нормами главы 25 Кодекса, в данном случае, не может служить основанием для исключения указанных расходов из состава затрат, учитываемых при исчислении налога на прибыль. Налоговый орган не отрицает того обстоятельства, что расходы на содержание отделов капитального строительства непосредственно связаны с хозяйственной деятельностью общества и являются экономически обоснованными. Следовательно, данные расходы подлежат учету при исчислении налога на прибыль либо в качестве текущих расходов, либо через амортизационные отчисления по вновь построенным и введенным в эксплуатацию объектам основных средств.

Также ошибочным является вывод налогового органа о том, что ведение налогового учета осуществлялось налогоплательщиком с нарушением установленного порядка, что привело к невозможности исчислить налоги. Согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса в таком случае налоговый орган вправе исчислить налоги расчетным путем. При этом положения Кодекса не предусматривают вместо применения расчетного способа исчисления налога, не признавать в полном объеме расходы для целей налогообложения. В данном случае налоговый орган не воспользовался предоставленным ему правом и в полном объеме исключил обоснованную и документально подтвержденную сумму расходов из состава расходов общества, учитываемых при исчислении налога на прибыль. С учетом изложенного, обществом затраты на содержание отделов (служб) капитального строительства правомерно отнесены к затратам на оплату труда, связанным с управлением и учитываемым в составе текущих расходов.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 146 Кодекса объектом налогообложения признается выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления. В соответствии с пунктом 2 статьи 159 Кодекса при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления налоговая база определяется как стоимость выполненных работ, исчисленная исходя из всех фактических расходов налогоплательщика на их выполнение. Таким образом, на основании указанных норм Кодекса, объект налогообложения возникает у налогоплательщика лишь при условии выполнения строительно-монтажных работ собственными силами организации. При выполнении работ подрядными организациями соответствующий объект налогообложения не возникает и налоговая база исходя из стоимости таких работ не исчисляется. Согласно письму Минфина России от 29 августа 2006 г. N 03-04-10/12, в случае если организация является инвестором, заказчиком и застройщиком при осуществлении строительства объекта подрядными организациями без производства строительно-монтажных работ собственными силами организации, то расходы организации на содержание подразделения этой организации, осуществляющего контроль за ходом строительства и технический надзор, включаемые в первоначальную стоимость данного объекта, объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость не признаются. Данный подход подтверждается сложившейся судебной практикой.

В оспариваемом решении налоговый орган также ссылается на то, что согласно "Положению об отделе капитального строительства" работники ОКС ЗАО "ПетерСтар" осуществляют обеспечение контроля выполнения работ подрядными организациями по строительству объектов сети ЗАО "ПетерСтар", организация тендеров на строительство объектов стоимостью свыше 10 000 долларов. Данный вывод Инспекции также отклоняется. Согласно пункту 22 Постановления Росстата от 20.11.2007 N 69, к строительно - монтажным работам (СМР), выполненным хозяйственным способом относятся "работы, осуществляемые для своих нужд собственными силами организаций, включая работы, для выполнения которых организация выделяет на стройку рабочих основной деятельности с выплатой им заработной платы по нарядам строительства, а также работы, выполненные подрядными организациями по собственному строительству (не в рамках договоров строительного подряда, а, например, при реконструкции административно - хозяйственного здания, строительстве собственной производственной базы и т.п.)". В данном случае фактов направления из штата ОКСов на стройку рабочих основной деятельности Инспекцией не установлено. Согласно "Положению об отделе капитального строительства" (т.д. 21, л.д. 72-74), должностным инструкциям сотрудников ОКСа (т.д. 21, л.д. 75-111), штатному расписанию (т.д. 21, л.д. 112-150) работники ОКСа не являются рабочими и не осуществляют непосредственное капитальное строительство.

Пункту 2.5. решения Инспекции.

В данном пункте решения налоговый орган пришел к выводу о неправомерном включении в расходы для целей налогообложения прибыли затрат на выплату премий директору филиала в г. Калининграде Рощину А.Н. При этом Инспекция мотивирует отказ в принятии расходов для целей налогообложения тем, что трудовым договором с Рощиным А.Н. не было предусмотрено премирование в связи с деятельностью Общества, а премия предусматривалась за успехи в деятельности иного юридического лица ЗАО "Телеком Западное Пароходство". Данный вывод также отклоняется по следующим основаниям. Согласно пункту 2.2.3 трудового договора, заключенного с Рощиным А.Н. N 318.103/05 от 22.03.2005 года) (т.д. 22, л.д. 1-5), работодатель вправе поощрять работника за добросовестный и эффективный труд. В данном случае выплата спорных сумм премий не была обусловлена деятельностью иного юридического лица. В приказах генерального директора от 25.07.2005 года N195 л/с (т.д. 22, л.д. 16), от 28.11.2005 года N410 л/с (т.д. 22, л.о. 17), от 17.02.2006 года N74 л/с (т.д. 22, л.д. 18) о начислении премий не упоминается о премировании за деятельность иного юридического лица, а размер премии не совпадает с размером, установленным для премирования за деятельность ЗАО "Телеком Западное Пароходство". В приказах указано, что премии выплачиваются по итогам работы за конкретный период времени директору филиала ЗАО "ПетерСтар" в городе Калининграде. Указание в пункте 4 договора порядка начисления премии относится как к деятельности ЗАО "Телеком Западное Пароходство" (таблица показатели деятельности ЗАО "Телеком Западное Пароходство"/процент выполнения плана), так и к текущей деятельности Общества (таблица показатель/базовый процент/основа определения процента). Следовательно, является обоснованной ссылка заявителя на раздел 4 трудового договора как на основание для выплаты премий за деятельность Рощина А.Н. в качестве директора филиала Общества. Таким образом, Общество правомерно, в соответствии с пунктом 2 статьи 255 Кодекса учло премию директора филиала в составе расходов при исчислении налога на прибыль.

Пункт 2.6. решения Инспекции.

В данном пункте налоговый орган указывает на неправомерное включения в расходы для целей налогообложения прибыли затрат на проживание Рощина А.Н. в гостинице. Данный вывод также отклоняется по следующим основаниям. В соответствии с трудовым договором от 23 июля 2007 года N 598007/07 (т.д. 22, л.д. 11-15), заключенным с Рощиным А.Н., Общество арендовало для него квартиру по адресу г. Санкт-Петербург, ул. Кораблестроителей, д. 30, кв. 124. В соответствии с п. 1.7. договора аренды жилого помещения от 06 августа 2007 года N НА 02446 (т.д. 22, л.д. 22-27), заключенного между гражданином Ермишиным А.А. (арендодатель) и ЗАО "ПетерСтар" (арендатор), арендодатель обязуется передать ключи 15 августа 2007 г., но не ранее зачисления денежных средств на расчетный счет Арендодателя. Фактически прием-передача квартиры от арендодателя арендатору произошла 20 августа 2007 года, о чем сторонами был составлен акт приема-передачи. Между тем, с 8 августа 2007 года по 1 сентября 2007 года включительно, сотрудник ЗАО "ПетерСтар" Рощин А.Н. проживал в гостинице "Александр Хаус" (т.д. 22, л.д. 34-41), которое было оплачено Обществом. Оплата Обществом одновременно и проживания в гостинице и аренды квартиры в течение 13 дней (с 20 августа по 1 сентября включительно) было связано с тем, что в арендованной квартире отсутствовала часть необходимой для проживания мебели, что подтверждается упомянутым договором аренды жилого помещения (т.д. 22, л.д. 22-27), в котором перечислено имущество арендодателя, переданное арендатору. Таким образом, обоснован вывод суда, что вплоть до 1 сентября 2007 года Рощин А.А. не имел возможности проживать в арендованной для него квартире и несение затрат на оплату его проживания в гостинице обоснованно.

Пункты 2.7. и 3.4. Решения Инспекции.

В данных пунктах налоговый орган пришел к выводу о неправомерном включении в расходы затрат по оказанным безвозмездно, по мнению Инспекции, в адрес ОАО "СЗТ" услугам зонового завершения вызова, местного завершения вызова и местного инициирования вызова в период с января по июнь 2006 года. Данный вывод также отклоняется по следующим основаниям.

Согласно пункту 24 Основных положений расчеты за пропуск трафика по местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной сети ведет оператор, предоставивший соответствующие услуги потребителю и получивший соответствующие доходы. Расчеты между операторами осуществляются по трафику, исходящему от пользователей присоединяемой сети электросвязи. Пунктом 6 Основных положений закреплено, что при участии более двух операторов в предоставлении сетевых услуг взаиморасчеты осуществляются по цепочке, то есть каждый предыдущий оператор рассчитывается с последующим, к которому он присоединен и через которого он получил доступ к сети электросвязи общего пользования. Согласно пункту 2 положений присоединение к сети электросвязи общего пользования на уровне местной телефонной связи - присоединение одной сети электросвязи к другой, при котором присоединяемая сеть электросвязи (фрагмент сети) включается в план нумерации местной присоединяющей сети электросвязи. Таким образом, Основными положениями, утвержденными Постановлением Правительства от 17 октября 1997 г. N 1331 не установлены расчеты в обратную сторону, по сигналу, передаваемому от присоединяющего оператора к абоненту присоединенного оператора. В данном случае налоговым органом не были учтены положения пунктов 2,6,19,24 Основных положений, а также разъяснения Мининформсвязи России (письмо от 04.12.2006 N БА-П12-4349 (т.д. 22, л.д. 44-46), от 09.01.2007 N БА-С-20 (т.д. 22, л.д. 47-50), от 02.10.2007 NБА-Ш2-4090 (т.д. 22, л.д. 51-53), Россвязьнадзора России (письмо от 29.01.2007 NСМ-П21-159 (т.д. 22, л.д. 54-55), а также Директора правового департамента Правительства России от 02.02.2007 N П15-2761 (т.д. 22, л.д. 56-57). Согласно указанным письмам, Постановление Правительства Российской Федерации от 17 октября 1997 г. N 1331 не определяет юридический состав услуг, оказываемых операторами связи в процессе пропуска трафика, а устанавливает требования к взаиморасчетам, при которых оплата осуществляется от присоединенного оператора к присоединяющему, оплата осуществляется по трафику, исходящему от пользователей присоединенной сети, расчеты ведет оператор, предоставивший услуги потребителю и получивший соответствующие доходы. Следовательно, Основными положениями не было предусмотрено использование сетевых ресурсов присоединяемых операторов, в т.ч. присоединяемой на местном уровне сети Общества к сети ОАО "СЗТ", что подтверждено письмом Мининформсвязи России от 05.02.2007 N БА-П12-500 (т.д. 22, л.д. 58). Услуга по доведению сигнала электросвязи до абонента Общества при местном соединении оплачена на основании пунктов 2, 6, 19, 24 Постановления Правительства от 17 октября 1997 N 1331, в составе оплаты, собранной с абонентов Общества за пользование местной телефонной связью. Данное обстоятельство также подтверждено письмом Мининформсвязи России от 09.01.2007 N БА-С-20 (т.д. 22, л.д. 47-50).

Инспекцией не было учтено, что Общество как присоединенный на местном уровне к оператору связи сети общего пользования ОАО "СЗТ" в период до 01.07.2006 оплачивало использование сетевых ресурсов ОАО "СЗТ" по исходящему трафику ежемесячными фиксированными платежами за единицу технических средств, в соответствии с договором о предоставлении сетевых услуг N ОС/48МВ/ПС21 от 01.12.2001 года (т.д. 11, л.О. 106-132). До момента внесения изменений в ранее заключенный договор или прекращения действия данного договора и заключения нового договора Общество не имело оснований к получению платы от присоединяющего оператора по тарифам, установленным исходя из объема пропущенного трафика. Применявшаяся Обществом система расчетов с присоединяющим оператором соответствовала "Основным положениям ведения взаиморасчетов между операторами сетей электросвязи, образующих сеть электросвязи общего пользования, за предоставляемые сетевые ресурсы и участие в передаче нагрузки этих сетей", утв. Постановлением Правительства от 17 октября 1997 N 1331 (Далее - Основные положения). В соответствии с пунктом 14 Основных положений взаимодействующие операторы в договорах, заключенных до 01.01.2006, при определении условий взаиморасчетов могли выбрать в качестве единицы взаиморасчетов либо единицу технических средств, либо единицу трафика, либо единицу доходов по своему усмотрению. Согласно пункту 23 Основных положений форма и порядок расчетов за пропуск трафика определяются в договоре о взаимодействии операторов, участвующих в предоставлении сетевых услуг.

Из пункта 4.2 Договора о предоставлении сетевых услуг N ОС/48МВ/ПС21 от 01.12.2001 года следует, что стороны применяют плату за пропуск трафика в расчете за точку подключения, т.е. за единицу технических средств. В соответствии с положениями статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение законодательства о порядке межоператорских взаиморасчетов не влечет утраты силы ранее заключенных межоператорских договоров, которые были заключены в соответствии с ранее действовавшим законодательством. Данная норма Кодекса устанавливает, что если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. В изменившем порядок межоператорских взаиморасчетов нормативных актах нет указания на распространение вновь вводимой системы взаиморасчетов на межоператорские отношения, возникшие из ранее заключенных договоров. Следовательно, условия договора, заключенного Обществом с присоединяющим оператором в соответствии с Основными положениями, сохранили свою силу и после 01.01.2006 г., даты вступления в силу Постановления Правительства N 161, в связи с чем у Общества отсутствовало право на получение выручки от ОАО "СЗТ" исходя из единицы измерения одна минута трафика вплоть до истечения действия или расторжения по взаимному согласию ранее заключенного договора.

Также налоговым органом не учтено, что договор между ОАО "СЗТ" и Обществом предусматривает взаимные обязательства по пропуску трафика, и поскольку одна из составляющих данного договора - цена за пропуск трафика исходя из единицы расчетов 1 минута трафика не могла быть установлена ОАО "СЗТ" самостоятельно, то и перезаключить договор на новом принципе расчета до утверждения цены для ОАО "СЗТ" было невозможно.

Инспекция ссылается на то, что Общество вправе было потребовать у ОАО "СЗТ" заключения договора в соответствии с новыми экономическими условиями, закрепленными в Постановлении Правительства России от 28 марта 2005 г. N 161. При этом Инспекция ссылается на то, что естественная монополия в области связи ОАО "СЗТ" в первом полугодии 2006 года вправе было не дожидаться утверждения цен Россвязьнадзором России, и установить цены самостоятельно. Однако, Инспекцией такое разъяснение было получено от Россвязьохранкультуры только 28 августа 2008 года письмом N62/12160. Доказательства о наличии такого подхода регулятора применительно к ОАО "СЗТ" в период первого полугодия 2006 года отсутствуют. При этом согласно статье 20 Федерального закона от 07.07.2003 г. N126-ФЗ "О связи" и пункту 30 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утв. Постановлением Правительства России от 28 марта 2005 г. N 161 цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, подлежат государственному регулированию. Порядок регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, устанавливается Правительством Российской Федерации". Инспекцией не было учтено, что вплоть до 01.07.2006г. отсутствовали утвержденные уполномоченным органом тарифы на оказание услуг по пропуску трафика, исходя из которых налоговый орган осуществил доначисление налогов за период до 01.07.2006 г. Согласно пункту 3 Постановления Правительства России от 19 октября 2005 г. N 627 "О государственном регулировании цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования" Министерству информационных технологий и связи Российской Федерации в 2-месячный срок предложено разработать и утвердить по согласованию с Федеральной службой по тарифам - порядок направления и рассмотрения обращений операторов связи по вопросам установления цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, а также порядок их установления; по согласованию с Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации и Федеральной службой по тарифам - методику расчета экономически обоснованных затрат и нормативной прибыли на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика. Во исполнение поручения правительства, Мининформсвязи России только в мае 2006 года утвердило Приказ от 24 мая 2006 г. N 67: "Об утверждении порядка направления и рассмотрения обращений операторов связи по вопросам установления цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, а также порядка их установления" и Приказ от 24 мая 2006 г. N 66 "Об утверждении методики расчета экономически обоснованных затрат и нормативной прибыли на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика и на универсальные услуги связи". В связи с чем, установление цен для Общества было осуществлено государственным регулятором только в июне 2006 года: Приказом Россвязьнадзора России от 19 июня 2006 г. N 51 "Об установлении предельных цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика", пунктом 1.3. которого были установлены предельные цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика в телефонной сети связи общего пользования, оказываемые ОАО "СЗТ". Названные цены введены в действие в соответствии с пунктом 2 Приказа Россвязьнадзора России от 19 июня 2006 г. N 51 - с 01.07.2006. Следовательно, в отсутствие до 01.07.2006 государственно установленных цен, исходя из единицы измерения одна минута трафика, в отсутствии официальных разъяснений регулятора о возможности действовать самостоятельно, ОАО "СЗТ" не имело права осуществить расчет с присоединенными на местном уровне операторами так, как предложено инспекцией, исходя из объема пропущенного местного трафика. Такие расчеты стали возможны после утверждения государственным регулятором цены, что и было осуществлено заключением новых договоров с переходом на новый принцип расчетов с 01.07.2006 года Таким образом, до 01.07.2006 цена, утвержденная Приказом Россвязьнадзора России от 19 июня 2006 г. N51, не могла рассматриваться в качестве цены, подлежащей применению обществом для расчетов с присоединенными операторами. Применение налоговым органом для расчета налогов за период до 01.07.2006 г. цен услуг по пропуску трафика, установленных государственным органом для осуществления расчетов после указанной даты, не соответствует положениям статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, примененная налоговым органом методика установления расходов по безвозмездной услуге противоречит подпункту 16 статьи 270 и пункту 1 статьи 272 Кодекса, на которые ссылается налоговый орган в обоснование примененного метода расчетов.

Согласно пункту 1 статьи 272 Кодекса расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика. Таким образом, данная норма предполагает возможность распределения не относящихся к конкретному виду деятельности расходов исключительно пропорционально доходу от соответствующего вида деятельности.

В соответствии со статьей 249 Кодекса доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. При этом выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. Налоговый орган указывает на то, что пропуск местного трафика осуществлялся на безвозмездной основе, следовательно, какие-либо поступления от присоединяющего оператора в адрес Общества в связи с пропуском данного трафика отсутствовали. В связи с тем, что, по мнению налогового органа, у Общества отсутствовал доход от осуществления такого вменяемого последнему налоговым органом вида деятельности как пропуск местного трафика, распределение расходов пропорционально доходу от данного вида деятельности является невозможным, и произведено налоговым органом в нарушение пункта 1 статьи 272 Кодекса.

В соответствии с подпунктом 16 статьи 270 Кодекса в состав расходов для целей исчисления налога на прибыль не включаются расходы в виде стоимости безвозмездно переданного имущества (работ, услуг, имущественных прав) и расходов, связанных с такой передачей. Налоговым органом в ходе выездной проверки не выявлены расходы, непосредственно связанные с оказанием обществом услуги местного завершения (инициирования) вызова.

Таким образом, в отсутствие у общества расходов, связанных непосредственно с осуществлением деятельности по пропуску местного трафика, у налогового органа отсутствовали основания для исключения каких-либо расходов из общей суммы правомерных и включенных в состав расходов затрат общества, поскольку при применении расчетного метода, предусмотренного пунктом 1 статьи 272 Кодекса, сумма расходов, связанных с оказанием каких-либо услуг на безвозмездной основе, равна нулю. Данный вывод подтверждается судебной практикой, в частности постановления ФАС Московского округа N КА-А40/10247-08 от 07 ноября 2008 года по делу ОАО "Сибирьтелеком", N КА-А40/11945-08 от 20 января 2009 г. по делу ОАО "Южная телекоммуникационная компания".

Пункт 5.2. решения Инспекции.

В указанном пункте решения налоговый орган полагает необоснованным не удержание НДФЛ со стоимости выкупленных у сотрудников долей в обществах с ограниченной ответственностью. Данный вывод также отклоняется по следующим основаниям.

Согласно пункту 2 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации исчисление сумм и уплата налога производится налоговыми агентами в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент, за исключением доходов, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 Кодекса с зачетом ранее удержанных сумм налога. Пунктом 2 части 1 статьи 228 Кодекса уставлено, что исчисление и уплату налога производят физические лица - исходя из сумм, полученных от продажи имущества, принадлежащего этим лицам на праве собственности.

В данном случае Общество приобрело в собственность у Рощина А.П. и Соболевой О.Н. не имущественное право в ООО "АСПОЛ-Диамант-Мурманск", а также у Андреева А.А. право на ООО "Евро-Телеком" а непосредственно имущество данных физических лиц, принадлежавшее им на праве собственности - долю в названных обществах, со всеми вытекающими из данного имущества имущественными и корпоративными правами. Инспекция ошибочно ссылается на то, что Обществом приобреталось имущественное право, указывая, что имущество обществ принадлежит этим обществам, а не его учредителям. Данный вывод обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку в соответствии со статьей 128 Гражданского кодекса Российской Федерации имущественные права отнесены к имуществу. Таким образом, в соответствии с пунктом 2 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 2 части 1 статьи 228 Кодекса у Общества не возникает обязанности налогового агента при приобретении у физических лиц принадлежащего им имущества - доли в Обществе с ограниченной ответственностью.

Судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам налогового органа и имеющимся в деле доказательствам. У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа.

Госпошлина по апелляционной жалобе подлежит распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, то государственная пошлина по апелляционным жалобам взысканию не подлежит.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.10.2009 по делу N А40-44753/09-128-240 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Р.Г. Нагаев

Судьи

Л.Г. Яковлева П.В. Румянцев