Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2009 г. N 09АП-24088/2009

г. Москва

Дело N А40-82977/09-99-571

"14" декабря 2009 г.

N 09АП-24088/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена "07" декабря 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме "14" декабря 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Голобородько В.Я.,

судей Окуловой Н.О., Марковой Т.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Красиковой А.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Митэкс Плюс"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 13.10.2009

по делу N А40-82977/09-99-571, принятое судьей Карповой Г.А.,

по заявлению ЗАО "Митэкс Плюс"

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 30 по г. Москве

третье лицо - Инспекция Федеральной налоговой службы N 2 по г. Москве

о признании частично недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Акимова Е.С. по дов. от 14.09.2009, Попова О.И. по дов. от 20.04.2009

от заинтересованного лица - Медведев С.И. по дов. N 77 от 01.07.2008

от третьего лица - не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ

Закрытое акционерное общество "Митэкс Плюс" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании частично недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 30 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган) от 30.04.2009 N 152 в части доначисления и уплаты налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пеней и санкции (с учетом решения Управления ФНС России по г. Москве) по эпизодам, изложенным в пунктах 1.1,1.2,1.3,1.4,2.1,2.3,2.4 по эпизодам пунктов 2.1,2.3 описательной части решения инспекции, и соответствующие данным эпизодам суммы в пунктах 1, 2, 3 резолютивной части решения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.10.2009 заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение инспекции в части доначисления обществу налога на прибыль, соответствующих пеней и привлечения к налоговой ответственности в связи с выводами о необходимости включения в налоговую базу по состоянию на 01.01.2006 просроченной кредиторской задолженности в размере 1 318 000 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Заинтересованное лицо представило отзыв на апелляционную жалобу общества и заявление - возражение, в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель инспекции просил решение суда первой инстанции изменить и отказать заявителю в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Третье лицо представило отзыв на апелляционную жалобу, в судебное заседание суда апелляционной инстанции представитель третьего лица не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ст. 123,156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителя заявителя и заинтересованного лица, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва, возражений, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности общества за 2006-2007, по результатам которой принято решение N 152 от 30.04.2009 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения".

В обоснование принятого решения инспекция указала, что произведенные обществом расходы, документально не подтверждены и не могут служить основанием для признания расходов в целях налогообложения прибыли на основании п.1 ст.252 НК РФ. Установлена недостоверность сведений, содержащихся в представленных обществом к проверке первичных документах. Кроме того, общество не представило договор с ООО "Спектрум", а обосновало задолженность справкой о том, что на балансе числится задолженность по займам перед ООО "Спектрум" в размере 1318 000 руб., возникшая до 30.06.2001, возврат займа не возможен ввиду отсутствия реквизитов (юр.адреса, почтового адреса, ИНН и т.п.) и связи с данной организацией. По данной кредиторской задолженности кредитор не известен, документы по контрагенту отсутствуют, следовательно, задолженность относится к просроченной кредиторской задолженности. Налоговый орган также указывает, что кредиторская задолженность не была списана, общество неправомерно не включило сумму задолженности в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

Общество в апелляционной жалобе указало, что суд не принял во внимание довод заявителя о том, что по поставщикам мяса ООО "Рескон" и ООО "Макстэл" были фактические финансово-хозяйственные отношения, уплачены денежные средства, в том числе налог на добавленную стоимость, поставлено сырье, использованное в дальнейшем в производстве. Показания свидетелей, которые приняты судом, не могут являться допустимыми. Суд также не принял ходатайство общество о вызове в качестве третьего лица ООО "Мясторг", который мог подтвердить факт реализации со своей стороны мяса ООО "Рескон" и ООО "Макстэл". Суд не дал оценку документам, выданным государственным органом (ветслужбой), ветеринарным свидетельствам, которые подтверждают реальную поставку сырья. В подтверждение реальности своего документооборота заявитель письмом N 54 от 28.04.2009 запросил у ГУ "Мосветобъединение" информацию о выдаче ветеринарных свидетельств поставщикам мяса заявителю именно с участием ООО "Рескон" и ООО "Макстэл". Обществом также были получены копии ветеринарных свидетельств, идентичных тем, что представляли поставщики комиссионеру заявителя. В них также указано движение товара от ООО "Мясторг" через OOО "Рескон" и ООО "Макстэл" по накладной. Общество также утверждает, что суд не дал правовую оценку того, что налоговый орган принял на регистрацию юридических лиц документы подписанные неустановленными лицами.

Доводы апелляционной инстанции проверены судом апелляционной инстанцией и отклоняются по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела ООО "Меридиан Груп", являясь комиссионером по договору комиссии N 05-07 от 03.02.2005 по закупке сырья для производства готовой продукции для общества, в 2006 году заключило договор поставки сырья-мяса с ООО "Рескон", в соответствии с которым ООО "Меридиан Груп" закупает сырье и производит перечисление денежных средств поставщикам и согласно товарным накладным, счетам-фактурам, платежным поручениям и договорам, отчитывается перед обществом. ООО "Меридиан Груп" обязано предоставлять обществу ежемесячные отчеты комиссионера, акты о взаиморасчетах. В соответствии с договором комиссии денежные средства от реализации готовой продукции, поступающие на расчетный счет ООО "Меридиан Груп", перечисляются комиссионером поставщикам сырья и обществу.

Также из материалов дела следует, что ООО "Рескон" состоит на учете в Инспекции ФНС России N 30 по г. Москве, имеет признаки фирмы-однодневки: адрес "массовой регистрации" - г. Москва, Бережковская наб. д.20, по которому организация не находится (установить фактическое местонахождение юридического лица, его исполнительного органа и должностных лиц не представляется возможным), "массовый" заявитель, "массовый" учредитель - Фокин С.А.; последняя налоговая отчетность представлена за 9 месяцев 2006 г., годовая отчетность не представлена. За 6 месяцев 2006 г. доход от реализации составил 18 000 руб., за 9 месяцев 2006 г. - 30 000 руб., НДС за 2 квартал 2006 г. отражен в размере 2160 руб. В декларации по ЕСН за 9 месяцев организацией отражены нулевые показатели, что свидетельствует об отсутствии сотрудников для реального осуществления деятельности.

Как следует из материалов дела, Фокин С.А. допрошен сотрудниками инспекции в качестве свидетеля и в ходе допроса он подтвердил указанные выше сведения. Кроме того, Фокин С.А. также показал, что у него был украден паспорт, в дальнейшем паспорт подбросили в почтовый ящик.

Общество заявляет, что ООО "Рескон" является контрагентом второго порядка для общества, оно не вступало во взаимоотношения с этой организацией, взаимодействуя только с комиссионером ООО "Меридиан Груп".

Однако, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 10 Постановления от 12.10.2006 N 52 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Налоговый орган установил обстоятельства, которые подтверждают, что обществу должно было быть известно о нарушениях налоговых обязанностей контрагентом ООО "Рескон", а также того, что использование формы договора комиссии с ООО "Меридиан Груп" было направлено на получение необоснованной налоговой выгоды.

Об этом свидетельствуют следующие факты.

ООО "Меридиан Груп" является организацией, которая сотрудничает только с обществом, что подтверждается письмом ООО "Меридиан Груп". Сотрудниками общества являются следующие лица: Буц И.А., который является учредителем и акционером, а также заимодавцем по договору займа от 31.01.2006 N 06-10; Акимов М.П. (учредитель и акционер); Каримов Ф.Х. (генеральный директор).

Сотрудниками ООО "Меридиан Груп" являются следующие лица: Буц О.Ю. (экономист по финансовой работе), Акимова И.Г. (начальник отдела сбыта); Каримов Р.Ф. (менеджер отдела реализации).

Как следует из сведений, представленных Органами ЗАГСа перечисленные выше лица находятся в родственных отношениях (супруги, отец и сын).

ООО "Меридиан Груп" и заявитель в проверяемом периоде фактически находились по одному и тому же адресу: г. Москва, ул. Зорге, д. 7В.

В отношении поставщика ООО "Макстэл" судом установлено, что взаимоотношения по приобретению у него сырья - мяса также осуществляются посредством договора комиссии N 05-07 от 03.02.2005 с ООО "Меридиан Груп".

В ходе проверки инспекцией был направлен запрос в Инспекцию ФНС N 29 по г. Москве по месту налогового учета ООО "Макстэл".

Как следует из полученного ответа и в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ единственным учредителем данной организации, а так же генеральным директором является Американцев А.И. Установить фактическое место нахождения организации не представилось возможным, по адресу регистрации (г. Москва, просп. Вернадского, д.50, стр.1) организация не располагается.

Последняя налоговая отчетность представлена за 9 месяцев 2006 г., годовая отчетность не представлена за 9 месяцев 2006 г. доход от реализации составил 21 000 руб., НДС за 1 квартал 2006 г. отражен в размере 180 руб., за 2 квартал 2006 г. - в размере 1800 руб., за 3 квартал 2006 г. - в размере 1800 руб. В декларации по ЕСН за 9 месяцев отражены нулевые показатели, что свидетельствует об отсутствии у ООО "Макстэл" сотрудников для осуществления деятельности.

Инспекцией допрошен в качестве свидетеля Американцев А.И., показавший, что им неоднократно был утерян паспорт. Через некоторое время ему стало известно, что на его имя зарегистрировано несколько организаций. Однако, в регистрации данных организаций он участия не принимал, к созданию и деятельности ООО "Макстэл" отношения не имеет. Договор N 06-15 от 11.01.2006, товарные накладные, счета-фактуры, предъявленные ему он не подписывал.

Таким образом, ООО "Макстэл" реально не существует и не ведет хозяйственную деятельность, не имеет персонала и ресурсов для осуществления деятельности.

Из вышеизложенного следует, что судом первой инстанции правомерно установлено, что комиссионер, через которого приобреталось сырье, и общество являются взаимозависимыми лицами. В силу этого общество не могло не знать о нарушениях налогового законодательства, допускаемых комиссионером и поставщиками.

Согласно ст. 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 вышеуказанной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Таким образом, учитывая совокупность и взаимную связь установленных обстоятельств, а именно наличие хозяйственных связей у ООО "Меридиан Груп" только с обществом; нахождение общества и ООО "Меридиан Групп" по одному адресу; состояние в отношениях близкого родства сотрудников двух организаций, при этом в одной из организаций эти сотрудники занимают руководящие должности, являются учредителями и акционерами, суд первой инстанции обоснованно признал общество и ООО "Меридиан Груп" взаимозависимыми лицами.

Таким образом, вышеуказанные обстоятельства свидетельствует о том, что обществу должно было быть известно о том, с какими организациями вступает во взаимоотношения его взаимозависимый комиссионер для приобретения сырья (мяса), необходимого в производственной деятельности самого общества.

Кроме того, являясь получателем налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой прибыли и налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по сделкам приобретения мяса у ООО "Рескон" через своего взаимозависимого комиссионера ООО "Меридиан Груп", общество сознательно использовало подобный вариант "налоговой схемы" для получения необоснованной налоговой выгоды.

Введение в цепочку поставки взаимозависимой организации-комиссионера необходимо лишь для придания формальной видимости добросовестности общества и уклонения от рисков доначисления налоговых платежей, поскольку, с одной стороны, создается некая прослойка между налогоплательщиком и организациями-однодневками, с другой стороны, происходит избежание доначисления налоговых санкций, поскольку модель договора комиссии предполагает отражение агентом в налоговых декларациях только агентского вознаграждения.

Таким образом, данные доводы общества не опровергают обстоятельства о недобросовестности заявителя, поскольку общество не могло не знать о нарушениях налогового законодательства, допускаемых комиссионером и поставщиками.

Заявителем представлены в материалы дела договор N Р-90 с ООО "СтройПроект" на текущий ремонт нежилых помещении, справки о стоимости выполненных работ справки по форме КС-3 от 06.06.2007 N 290, от 29.06.2007 N 364, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 06.06.2007 N.290, от 29.06.2007 N 10 364, а также счета-фактуры N 175 от 06.06.2007, N 210 от 29.06.2007, подписанные руководителем и бухгалтером поставщика Бербеневым И.А..

Общество утверждает, что не является взаимозависимым (аффилированным) с ООО "СтройПроект" лицом, перед заключением сделки получило копию устава ООО "СтройПроект", утвержденного решением участника N 1 от 16.08.2006; копию лицензии N Д848822 от 23.04.2007 сроком действия до 23.04.2012,подтверждающей право на строительство зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом. Налоговый орган не представил доказательств того, что лицензия была выдана ООО "СтройПроект" незаконно или при отсутствии проверки лицензирующим органом соблюдения лицензионных требований. Кроме того, документы, подтверждающие личность и полномочия генерального директора ООО "Стройпроект" были проверены, поскольку он лично приезжал с паспортом и подписывал договор.

Однако, в ходе проверки установлено, что ООО "Стройпроект" состоит на налоговом учете в Инспекции ФНС России N 2 по г. Москве, и согласно полученной информации, организация имеет признак фирмы-однодневки - адрес "массовой регистрации" - г. Москва, Олимпийский проспект, д. 16, стр.2.

В соответствии с актом обследования территории по адресу ООО "Стройпроект", организация по адресу не значится, фактически по данному адресу не располагается. Установить фактическое местонахождение организации, исполнительного органа либо должностных лиц не представляется возможным.

Также организация имеет следующие признаки фирмы-однодневки: "массовый" учредитель, "массовый" заявитель. Генеральным директором организации согласно сведений из ЕГРЮЛ является Миронов А.Н., главный бухгалтер не заявлен, а учредителем является Бербенев И.А.. Также установлено неисполнение ООО "Стройпроект" налоговых обязательств - последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена за 2 квартал 2008 г.. За 2 квартал 2007 г. доход от реализации в декларации по налогу на прибыль составил 633 720 руб., НДС за 2 квартал 2007 г. отражен в размере НДС за 3 квартал не исчислен. Согласно отчетности по ЕСН за 2007 г. значится один сотрудник, что свидетельствует об отсутствии персонала, должностей производственного и вспомогательного характера для выполнения договора по ремонту помещения, отсутствуют основные средства и иные ресурсы для выполнения работ.

Как установлено из материалов дела, несмотря на то, что генеральным директором по данным ЕГРЮЛ значится Миронов А.Н., в договоре подряда N р-90 от 25.05.2007, актах приемки выполненных - работ, счетах-фактурах, представленных обществом, за генерального директора ООО "Стройпроект" расписывался Бербенев И.А.

Инспекцией был допрошен Бербенев И.А., который показал, что учредителем ООО "Стройпроект" не является. Отношения к деятельности данной организации не имел и не имеет. Финансово - хозяйственных документов подписывал. Бербенев И.А. подтвердил, что подпись в показанных документах (договор подряда N р-90 от 25.05.07г., акты о приемке выполненных работ к нему, счета-фактуры) ему не принадлежит.

Инспекцией также допрошен в качестве свидетеля Миронов А.Н., являющийся по данным ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "Стройпроект", который также показал, что к созданию и деятельности ООО "Стройпроект" отношения не имел и не имеет, финансово - хозяйственных документов не подписывал, расчетных счетов не открывал. Заявитель ему не знаком, работ для этой организации он не выполнял.

Согласно п. 1 ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996 все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

На основании п. 3 ст. 9 вышеуказанного Закона перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

Документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными ими на то лицами.

Поскольку, в рассматриваемом случае документы подписаны неустановленными лицами, они не могут быть признаны документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал, что заявителем документально не подтверждены расходы за проверяемый период, поскольку документы содержат неполную, противоречивую и недостоверную информацию.

Кроме того, включение в налоговые вычеты сумм налога основанных на недостоверной информации, служит основанием для признания налоговой выгоды налогоплательщика необоснованной.

Представленные налогоплательщиком документы должны содержать достоверную информацию, а налогоплательщик должен быть добросовестным, что следует из норм Налогового кодекса Российской Федерации, которые рассчитаны только на добросовестного налогоплательщика, о чем указывает и норма Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25 июля 2001 г. N 138-0, согласно которой "в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщика".

Кроме того, согласно п. 10 Постановления пленума ВАС N 53 от 12.10.2006 г. налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Также налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Представленные в ходе проверки первичные документы, хотя и являются оправдательными документами по форме, но не могут считаться надлежащими по содержанию, поскольку на них произведены подписи не установленными лицами, не имеющими отношение к сделкам и следовательно не могут являться документами подтверждающими понесенные обществом расходы и не могут служить основанием для признания расходов в целях налогообложения прибыли на основании п.1 ст.252 НК РФ.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 НК РФ. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

На основании ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном Кодекса.

В соответствии с п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В ходе допроса Бербенев И.А. и Миронов А.Н. показали, что учредителем и генеральным директором соответственно не являлись, финансово - хозяйственных документов от имени ООО "Стройпроект" не подписывали.

Представленные обществом в подтверждение расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль, и налоговых вычетов доказательства признаны судом недостоверными, так как инспекцией доказано, что они подписаны неустановленным лицом (лицами) и не являются подтверждением расходов и налоговых вычетов.

Общество в апелляционной жалобе указывает, что показания свидетелей не могут являться допустимыми, а Фокин С.А. был опрошен налоговым органом после проверки.

Данные доводы отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В ходе проверки инспекцией было получено заявление Фокина С.А. поданное в УФНС России по г. Москве, датированное 2009 годом в котором было четко указано, что Фокин С.А. не имеет отношения к деятельности всех организаций, которые были зарегистрированы на его имя.

Протокол допроса Фокина С.А. составлен после проверки, однако, в рассматриваемом споре данный факт не имеет юридического значения.

Более того, судом первой инстанции предпринимались меры для вызова Фокина С.А. в судебное разбирательство, однако свидетель в судебное заседание не явился. Суд первой инстанции, выслушав мнение сторон, которые полагали возможным рассмотреть дело в отсутствие Фокина С.А., рассмотрел дело в отсутствие Фокина С.А..

Таким образом, представитель общества не возражал в суде первой инстанции рассмотреть дело в отсутствие Фокина С.А.

Ссылка заявителя на то, что в протоколе допроса Фокина С.А. отсутствует подпись лица проводившего опрос, также не имеет юридического значения для рассмотрения настоящего спора.

Сотрудником инспекции, проводившим опрос, была допущена техническая ошибка и не проставлена собственная подпись на протоколе допроса. Однако, Фокин С. А. расписался собственноручно в протоколе, тем самым подтвердил данные им пояснения.

Более того, в качестве сотрудника налогового органа, проводившего допрос Фокина С.А. был указан старший государственный налоговый инспектор юридического отдела Инспекции ФНС России N 30 по г. Москве Медведев С.И., который присутствовал в судебном заседании суда первой инстанции и подтвердил показания Фокина С.А.

Общество, оспаривая решение суда первой инстанции указывает, что суд неправомерно не вызвал в суд свидетелей, в силу чего их показания недопустимы.

Данное обстоятельство суд отклоняет как противоречащее налоговому законодательству по следующим основаниям.

Действующее законодательство о налогах и сборах РФ устанавливает четкую и последовательную процедуру сбора доказательств, свидетельствующих о совершении налогоплательщиком нарушений законодательства о налогах и сборах, систематизации и оформления таких доказательств. Все это впоследствии является основой для принимаемого налоговым органом решения. Иными словами, доказательства совершенного налогоплательщиком нарушения только тогда могут считаться таковыми, когда они собраны в строгом соответствии с требованиями НК РФ.

Согласно пункта 1 статьи 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах их компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 31 и статьей 90 НК РФ должностные лица налоговых органов наделены полномочиями по допросу в качестве свидетелей лиц, которым известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Перед получением показаний свидетель предупреждается об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, за дачу заведомо ложных показаний. Показания свидетелей заносятся в протокол.

Свидетели предупреждены сотрудником инспекции об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем имеется отметка в протоколе. В ходе судебного заседания заявитель не заявил, что показания свидетелей противоречивы или не соответствуют действительности. Оснований полагать, что допрошенные налоговым органом свидетели дали заведомо ложные показания, не имеется. В этой связи, протоколы допроса в соответствии со ст. 75 АПК РФ правомерно исследованы судом в качестве письменного доказательства и приняты им во внимание.

Как следует из материалов дела, общество ходатайств о вызове свидетелей в порядке ст. 88 АПК РФ не заявляло.

Следовательно, выводы суда первой инстанции относительно допустимости данных показаний, при отсутствии опровержения их заявителем являются верными. Не использование своего права обществом на заявление ходатайства о вызове свидетелей влечет за собой правовые последствия, за которые отвечает именно общество, которое не воспользовалось принадлежащими ему правами.

Заявитель в апелляционной жалобе утверждает, что суд не принял ходатайство о вызове в качестве третьего лица ООО "Мясторг", который мог подтвердить факт реализации со своей стороны мяса ООО "Рескон" и ООО "Макстэл".

Однако, как следует из материалов дела, подобного ходатайства со стороны общества не заявлялось.

Заявитель в апелляционной жалобе ссылается на то, что налоговым органом была нарушена процедура проведения налоговой проверки.

Однако, в подтверждение своих доводов не приводит необходимых доказательств.

Общество в апелляционной жалобе указывает, что суд не дал оценку документам, выданным государственным органом (ветслужбой), ветеринарным свидетельствам, которые подтверждают реальную поставку сырья. В подтверждение реальности своего документооборота заявитель письмом N 54 от 28.04.2009 запросил у ГУ "Мосветобъединение" информацию о выдаче ветеринарных свидетельств поставщикам мяса заявителю именно с участием ООО "Рескон" и ООО "Макстэл". Обществом также были получены копии ветеринарных свидетельств, идентичных тем, что представляли поставщики комиссионеру заявителя. В них также указано движение товара от ООО "Мясторг" через OOО "Рескон" и ООО "Макстэл"по накладной.

Однако, данные обстоятельства не имеют юридического значения для вынесения судебного акта по существу, не влияют на обоснованность и законность решения, поскольку заявителем документально не подтверждены расходы за проверяемый период, поскольку представленные документы содержат неполную, противоречивую и недостоверную информацию и подписаны неустановленными лицами.

Общество также утверждает, что суд не дал правовую оценку того, что налоговый орган принял на регистрацию юридических лиц документы, подписанные неустановленными лицами.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ заявитель должен доказать те обстоятельства, на которые он ссылается как на основание своих требований.

Указанные факты не подлежат установлению при регистрации юридических лиц, так как порядок регистрации установлен Федеральным законом от 8 августа 2001 года N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

Наличие записи о юридическом лице в Едином государственном реестре юридических лиц само по себе не опровергает недостоверность всех документов и самих сделок, заключенных с этим лицом, поскольку отсутствуют уполномоченные лица на заключение сделки, а также возможность выполнить работы (отсутствует помещение, работники, учредитель и генеральный директор), а документы, якобы подтверждающие выполнение работ, не могут подтверждать эти обстоятельства.

Сведения, содержащиеся в представленных заявителем документах нельзя признать достоверными, а непринятие заявителем достаточных мер к проверке добросовестности его контрагентов и отсутствие должной осмотрительности при их выборе негативным образом сказалось на возможности реализации им своих прав в сфере публичного интереса.

Налоговый орган в заявлении - возражении указывает, что инспекция не согласна с решением суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных обществом требований, поскольку кредиторская задолженность не была списана обществом, в связи с чем заявителем неправомерно включен в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль сумму кредиторской задолженности по займу в размере 1 318 000 руб.

Данный довод проверен судом апелляционной инстанции и отклоняется по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на счете 66 "Расчеты по краткосрочным кредитам и займам общества" отражена кредиторская задолженность в размере 1 318 000 руб. по ООО "Спектрум".

На основании Приказа генерального директора общества от 06.11.2009 N 34 указанная кредиторская задолженность подлежит списанию в 4 квартале 2009 года.

Согласно бухгалтерской справки списание просроченной кредиторской задолженности в размере 1318 000 руб. по ООО "Спектрум" было произведено 10.11.2009, что повлекло за собой увеличение налогооблагаемой базы для исчисления налога на прибыль.

Таким образом, поскольку данная задолженность возникла до 01.01.1999 года, что подтверждается бухгалтерским балансом за 1998 год (строка баланса 612), следовательно, срок исковой давности на взыскание указанной задолженности истек в 2001 году.

Суд апелляционной инстанции считает, поскольку инспекцией проверялась правильность исчисления и своевременность уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2006 года по 31.12.2007 года, в рамках выездной налоговой проверки не может быть проверен период, превышающий три года, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки, что предусмотрено ст. 89 НК РФ.

Таким образом, вывод о занижении объекта налогообложения в 2006 году на сумму 1 318 000 руб. в целях исчисления налога на прибыль противоречит налоговому законодательству и отклоняется судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что судом первой инстанции исследованы обстоятельства, имеющие значение по данному делу, дана надлежащая правовая оценка доводам сторон, имеющимся в деле доказательствам, доводы заявителя и заинтересованного лица не опровергают установленные обстоятельства и выводы суда первой инстанции, положенные в основу решения, вследствие чего апелляционная жалоба общества удовлетворению не подлежат.

С учетом изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "13" октября 2009 года по делу N А40-82977/09-99-571 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

В.Я. Голобородько

Судьи

Т.Т. Маркова Н.О. Окулова