Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2009 г. N 09АП-24114/2009

г. Москва

Дело N А40-59422/09-9-503

N 09АП-24114/2009-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 декабря 2009 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего-судьи Стешана Б.В.

судей Веденовой В.А., Овчинниковой С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бородавкиной М.Д.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Акционерного общества "Монотек Иншаат Санайи ве Тиджарет Аноним Ширкети"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02 октября 2009 года,

принятое судьей Иевлевым П.А.,

по делу N А40-59422/09-9-503

по иску Акционерного общества "Монотек Иншаат Санайи ве Тиджарет Аноним Ширкети"

к ООО "РТМ Самара"

о взыскании 34.892.001 руб. 49 коп.

при участии:

от истца: Горбонос А. М. по дов. от 21.05.2009 г.

от ответчика: Марфина Ю.Ю. по дов. от 20.04.2009 г., Петренко Ф.Р. по дов. от 14.08.2009 г.

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Монотек Иншаат Санайи ве Тиджарет Аноним Ширкети" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью (ООО) "РТМ Самара" о взыскании 35.109.994 руб. 20 коп., в том числе 17.937.981 руб. 05 коп. основного долга, 9.027.216 руб. 83 коп. суммы гарантийного удержания, 957.705 руб. 77 коп. суммы неустойки, начисленной на сумму основного долга, 481.961 руб. 58 коп. суммы неустойки, начисленной на сумму гарантийного удержания, 263.495 руб. 77 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму основного долга, 132.603 руб. 18 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму гарантийного удержания, 5.941.130 руб. затрат истца, понесенных в связи с консервацией объекта, 87.270 руб. 84 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму затрат на консервацию объекта.

В обоснование исковых требований истец указал, что в результате заключенного 10.09.2008 г. между сторонами дополнительного соглашения N 2 и Соглашения об условиях приостановления работ от 10.09.2008 г. был определен размер задолженности ответчика, сроки ее погашения.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02 октября 2009 г. по делу N А40-59422/09-9-503 в удовлетворении иска отказано полностью.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, и принять новый судебный акт, которым исковые требования истца удовлетворить.

Заявитель полагает, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд сделал неправильный вывод о том, что истец не доказал наличие задолженности, так как сумма подлежала корректировке после согласования сторонами стоимости фундаментов из буронабивных свай, поскольку стоимость названных свай была согласована договором в твердой фиксированной цене.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что вывод суда о недоказанности общего объема выполненных работ и их стоимости в размере 137.166.017 руб. 22 коп., поскольку данным доказательством является само соглашение, где указаны обязательства ответчика по оплате проведенных работ.

Также заявитель апелляционной жалобы считает, что суд неправомерно отказал во взыскании суммы гарантийного удержания, посчитав, что основания для ее возврата в силу пункта 7.3 не наступили, поскольку договор ответчиком был расторгнут и основания для удержания гарантийных платежей отпали.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд неправомерно отказал во взыскании расходов на консервацию и сумм неустоек, поскольку задолженность ответчика подтверждена соглашениями сторон.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, иск - удовлетворить в полном объеме.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Истец считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу о недоказанности истцом суммы задолженности и затрат на консервацию объекта. Истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда г. Москвы от 02 октября 2009 г. по делу N А40-59422/09-9-503 подлежит изменению, исковые требования в части взыскания гарантийного удержания в размере 2.221.676 руб. 08 коп. подлежат удовлетворению, в остальной части решение остается без изменения, исходя из следующего.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между истцом (генеральным подрядчиком) и ответчиком (заказчиком) заключен договор генерального строительного подряда от 23.11.2007 г. N С-ГП-15-11/07, согласно которого истцом принято обязательство разработать рабочую документацию и на основании нее построить и ввести в эксплуатацию здание универсального торгово-развлекательного комплекса общей площадью 57 075 кв. м.

Согласно актам о приемке выполненных работ, справкам о стоимости выполненных работ и затрат N 1, от 04.07.2008 г., N 2 от 14.07.2008 г., N 3 от 04.09.2008 г. истцом выполнены и приняты ответчиком работы стоимостью 40.394.110 руб. 56 коп.

В свою очередь ответчик платежными поручениями N 1065 от 03.12.2007 г., N 40 от 07.02.2008 г., N 43 от 24.03.2008 г., N 151 от 22.07.2008 г. выплатил истцу 137.166.017 руб. 22 коп.

Как усматривается из материалов дела, Соглашением об условиях приостановления работ от 10.09.2008 г. стороны договорились о выполнении истцом работ по консервации строительства. Согласно дополнительному соглашению от 10.09.2008 г. N 2 к договору стороны предусмотрели приостановление работ по договору на срок до 6 месяцев.

В дальнейшем, как следует из материалов дела, 27.07.2009 г. ответчиком в адрес истца направлено уведомление об отказе от исполнения договора.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

В связи с этим, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с п. 17 дополнительного соглашения N 2 к договору во всем остальном, что не предусмотрено соглашением, стороны руководствуются условиями договора.

Пунктом 14.1 договора предусмотрено, что при выполнении скрытых работ производится промежуточная приемка каждой работы и испытание систем с участием заказчика и проектной организации. Акты освидетельствования скрытых работ, гидравлических и пневматических испытаний, промежуточной приемки выполненных работ подписываются уполномоченными лицами генерального подрядчика, заказчика, проектной организации. Генеральный подрядчик приступает к выполнению последующих работ только после письменного разрешения заказчика, внесенного в журнал производства работ.

В соответствии с п. 6.3.2, 6.3.3, 6.3.7, 6.3.8 договора генеральный подрядчик ежемесячно представляет заказчику акт выполненных работ, в случае отсутствия возражений со стороны заказчика по истечении 10 дней с момента получения акт считается принятым. В случае мотивированного отказа заказчика от утверждения акта генеральный подрядчик должен в установленные заказчиком разумные сроки устранить замечания заказчика.

Как усматривается из находящихся в материалах дела писем ответчика N 175 от 05.05.2008 г., N 232 от 04.06.2008 г., N 306 от 08.07,2008 г., от 05.08.2008 г., N 410 от 03.09.2008 г., отказ ответчика от подписания представленных истцом актов выполненных работ был обусловлен, в том числе несоответствием указанных в актах объемов и стоимости работ фактически выполненным, отсутствием согласования стоимости использованных при выполнении работ материалов.

Как правильно установил суд первой инстанции, пунктом 9 соглашения об условиях приостановления работ ответчик согласился признать стоимость работ по устройству основания здания в размере 38.470.925 руб. 22 коп.

Также стороны указали, что при выполнении работ использован иной тип свай, что не предусмотрено приложением к договору, и договорились, что условия замены типа свай будут согласованы между сторонами дополнительно до даты возобновления работ на строительной площадке.

Кроме того, стороны подтвердили, что общая задолженность ответчика на момент заключения соглашения составляет 17.937.981 руб. 05 коп. (п. 12 соглашения). Согласно п. 13 соглашения данная сумма с начисленной неустойкой в размере 7 % годовых подлежит выплате в течение 6 календарных месяцев с даты полписания соглашения, но не позднее 10 банковских дней с даты возобновления работ на строительной площадке.

Согласно пункту 14 соглашения после согласования сторонами стоимости фундаментов из буронабивных свай задолженность ответчика подлежит корректировке.

В пункте 15 соглашения стороны подтвердили, что фактическое выполнение истцом работ не соответствует проценту выполнения, определенному в приложении N 9 к договору, договорились изменить объемы выполненных истцом работ на основании актов приемки работ таким образом, чтобы объем выполнения соответствовал приложению N 9 к договору.

Из приложения к соглашению (акта сверки объемов) следует, что истцом выполнены работы общей стоимостью 123.737.104 руб. 54 коп. В данном акте указано, что он не является актом приема-передачи выполненных работ, а оформлен для информирования сторон о ходе исполнения договора и урегулирования финансовых вопросов, задолженность ответчика подлежит соответствующей корректировке после согласования сторонами условий замены типа свай, указанных в приложении к договору, на фактически установленный истцом тип свай.

Однако первичных документов - акты по форме КС-2, справки по форме - КС-3, как предусмотрено условиями договора, истец в качестве доказательств выполнения работ и сдачу их результатов ответчик в материалы дела не представил.

Согласно пункту 4 дополнительного соглашения N 2 к договору истец принял обязательство выполнить мероприятия по сохранению строительной площадки на период остановки работ.

Из материалов дела, следует, что сумма аванса, выплаченная истцу и не погашенная подписанными сторонами актами приемки выполненных работ, засчитывается в счет оплаты выполненных работ по актам N 1, 2, 3 в размере 38.172.434 руб. 48 коп. (п. 9 соглашения). Во всем остальном, что не предусмотрено дополнительным соглашением действуют положения договора. Приложением N 1 к дополнительному соглашению стороны согласовали перечень мероприятий, необходимых для сохранения строительной площадки и сооружений, обеспечения сохранности и работоспособности оборудования, находящегося на строительной площадке, общей стоимостью 5.941.130 руб.

В срок до 01.10.2008 стороны договорились оформить акт о консервации строительства объекта по форме КС-17. После окончания периода консервации строительства объекта генеральный подрядчик предоставляет на рассмотрение заказчику акт о приемке выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат по всем проведенным мероприятиям по консервации строительства и сохранению строительной площадки. Общая стоимость мероприятий, необходимых для консервации объекта, выполненных генеральным подрядчиком, оплачивается заказчиком после возобновления работ на объекте на основании подписанных сторонами актов приемки выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат (п. 3-5 приложения N 1 к дополнительному соглашению).

Однако в материалах дела нет, и истцом в настоящее судебное заседание арбитражного апелляционного суда истец не представил доказательств того, что стороны оформили акт о консервации объекта, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недоказанности истцом понесения им расходов по консервации объекта.

Таким образом, требование истца о взыскании 5.941.130 руб. затрат истца, понесенных в связи с консервацией объекта, необоснованно. Требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на данную сумму, также не подлежит удовлетворению.

На основании изложенного, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что указанная в соглашении о приостановлении работ задолженность ответчика подлежала корректировке после согласования сторонами стоимости фундаментов из буронабивных свай.

Доказательства направления ответчику предложения, содержащего откорректированную стоимость задолженности, в том числе актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат, не представлены.

Также отсутствуют доказательства, свидетельствующие о стоимости работ истца по устройству фундаментов из буронабивных свай.

Суд первой инстанции правомерно не признал акт сверки (приложение к соглашению об условиях приостановления работ от 10.09.08) объемов как доказательство, подтверждающее стоимость выполненных истцом работ, поскольку стороны указали, что он не является актом приемки-передачи выполненных работ, оформлен для информирования сторон о ходе исполнения договора и урегулирования финансовых вопросов.

При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу, что истец не доказал общий объем и стоимость выполненных работ, в связи с чем суд лишен возможности прийти к выводу о том, что общая стоимость выполненных истцом работ превышает размер выплаченных ответчиком платежей - 137.166.017 руб. 22 коп.

Вместе с тем, арбитражный апелляционный суд признает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что при отсутствии подписанного акта приемки законченного строительством объекта, разрешение на ввод в эксплуатацию, условия для возврата суммы гарантийного удержания отсутствуют, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, и не оспаривается сторонами, истец выполнил работы и сдал их результата ответчику на сумму 40.394.110 руб. 56 коп., из указанной суммы согласно условиям договора была удержана гарантийная сумма из расчета 5,5% от стоимости выполненных работ, что составило - 2.221.676 руб. 08 коп.

Пунктом 7.3 договора предусмотрено, что удерживаемая заказчиком сумма выплачивается генеральному подрядчику после подписания акта приемки законченного строительством объекта и завершения всех работ, включая устранение дефектов, выявленных в ходе проведения ОСГН итоговой проверки и влияющих на выдачу разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, нормальную эксплуатацию и коммерческое использование объекта по целевому назначению.

Однако, как следует из материалов дела, 27.07.2009 г. ответчик отказался от договора, в результате чего, договор является расторгнутым.

В связи с тем, что договор расторгнут, условия пункта 7.3 договора не действуют, в связи с чем, у ответчика отсутствуют правовые основания удерживать сумму гарантийного удержания в размере, рассчитанную от стоимости выполненных и принятых работ, что составляет 2.221.676 руб. 08 коп., в связи с чем, исковые требования в этой части подлежат удовлетворению.

Тем не менее, арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что требования истца взыскании неустойки, предусмотренной дополнительным соглашением, также не подлежат удовлетворению в связи со следующим.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 13 соглашения об условиях приостановления работ от 10.09.08 установлена неустойка в размере 7 % годовых от указанной в п. 12 соглашения суммы (17 937 981 руб. 05 коп.), начисляемая за период с даты заключения соглашения до момента возобновления работ.

Поскольку истцом не доказан размер основного долга ответчика, отсутствуют доказательства того, что сумма задолженности ответчика превышала сумму выплаченных им платежей, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что неустойка, предусмотренная п. 13 соглашения об условиях приостановления работ от 10.09.2008 г., не подлежит применению.

В соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации проценты за пользование чужими денежными средствами подлежат начислению в случае неправомерного удержания, уклонения от возврата денежных средств, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица.

В связи с тем, что истец не доказал возникновение на стороне ответчика обязанности по уплате основного долга требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами не подлежит удовлетворению.

Довод апелляционной жалобы о том, что соглашениями от 10.09.2008 г. ответчик признал наличие задолженности перед истцом, арбитражный апелляционный суд признает несостоятельным, поскольку в силу статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации данные соглашения не могут служить надлежащими доказательствами выполнения истцом работ по договору и как следствие наличие у ответчика задолженности перед истцом, поскольку в силу положений статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации допустимым доказательством возникновения у ответчика обязанности по оплате выполненных работ является акт сдачи работ, подписанный обеими сторонами.

В силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения обжалуемого в апелляционном порядке решения является неполное выяснение обстоятельств, имеющих знание для дела и несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

На основании изложенного, учитывая установленные по делу обстоятельства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что суд первой инстанции, вынося решение об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме, не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, и выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, в связи с чем, решение Арбитражного суда города Москвы от 02 октября 2009 г. по делу N А40-59422/09-9-503 подлежит изменению, исковые требования в части взыскания гарантийного удержания в размере 2.221.676 руб. 08 коп. подлежат удовлетворению, а в остальной части решение остается без изменения.

Расходы по госпошлине по иску и апелляционной жалобе распределяются судом в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02 октября 2009 г. по делу N А40-59422/09-9-503 изменить.

Взыскать с ООО "РТМ Самара" в пользу Акционерного общества "Монотек Иншаат Санайи ве Тиджарет Аноним Ширкети" 2.221.676 руб. 08 коп. гарантийного удержания, а также 6378 руб. 75 коп. расходов по госпошлине по иску и 63 руб. 78 коп. расходов по госпошлины по апелляционной жалобе.

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В. Стешан

Судьи

В.А. Веденова С.Н. Овчинникова