Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2011 г. N 09АП-16897/11

г. Москва

Дело N А40-59422/09-9-503

"29" июля 2011 г.

N 09АП-16897/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена "27" июля 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "29" июля 2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи С.Н. Овчинниковой

Судей: Б.В. Стешана, В.А. Веденовой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Маркиной Е.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Акционерного общества "Монотек Иншаат Санайи ве Тиджарет Аноним Ширкети"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 апреля 2011 г..

по делу N А40-59422/09-9-503 , принятое судьёй П.А. Иевлевым

по иску Акционерного общества "Монотек Иншаат Санайи ве

Тиджарет Аноним Ширкети" к ответчику ООО "РТМ Самара"

о взыскании 35 109 994 руб. 20 коп.

и по встречному иску о признании соглашения незаключенным

при участии в судебном заседании:

от истца: Дудликова Е.Н. по дов. от 15.06.2011 г..;

от ответчика: Марфин Ю.Ю. по дов. от 10.12.2010 г. , Петренко Ф.Р. по дов. от 15.02.2011 г..

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Монотек Иншаат Санайи ве Тиджарет Аноним Ширкети" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "РТМ Самара" о взыскании 35 109 994 руб. 20 коп., в том числе 17.937.981 руб. коп. основного долга, 9.027.216 руб. 83 коп. суммы гарантийного удержания 957.705 руб. 77 кол. суммы неустойки, начисленной на сумму основного долга, 481.961 руб. 58 коп. суммы неустойки, начисленной на сумму гарантийного удержания, 263.495 руб. 77 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму основного долга, 132 .603 руб. 18 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму гарантийного удержания, 5.941.130 руб. затрат истца, понесенных в связи с консервацией объекта, 87.270 руб. 84 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму затрат на консервацию объекта.

Решением от 02 октября 2009 года Арбитражного суда г. Москвы в удовлетворении иска отказано в полном объеме.

Постановлением от 21 декабря 2009 года Девятого арбитражного апелляционного суда решение от 02 октября 2009 года Арбитражного суда г. Москвы изменено.

С ООО "РТМ "Самара" в пользу АО "Монотек" взыскано 2 221 676 руб. 08 коп. гарантийного удержания, в остальной части решение оставлено без изменения.

Апелляционный суд признал ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что при отсутствии подписанного акта приемки законченного строительством объекта и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, основания для возврата суммы гарантийного удержания отсутствуют. Установив, что договор расторгнут, апелляционный суд сделал вывод об отсутствии у ответчика правовых оснований для удержания суммы гарантийного удержания. В остальной части апелляционный суд признал решение суда первой инстанции обоснованным.

Постановлением ФАС МО от 19 апреля 2010 года решение от 02.10.2009 года и постановление от 21 декабря 2009 года отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В постановлении ФАС МО указано, что между сторонами имеется спор относительно выполненных истцом объемов работ до момента расторжения договора, рекомендовано проведение судебной экспертизы для определения объема работ.

При повторном рассмотрении иск заявлен о взыскании 35 109 994 руб. 20 коп., в том числе 17 937 981 руб. 05 коп. основного долга, 9 027 216 руб. 83 коп. суммы гарантийного удержания, 957 705 руб. 77 коп. суммы неустойки, начисленной на сумму основного долга, 481 961 руб. 58 коп. суммы неустойки, начисленной на сумму гарантийного удержания, 263 495 руб. 77 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму основного долга, 132 603 руб. 18 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму гарантийного удержания, 5 941 130 руб. затрат истца, понесенных в связи с консервацией объекта, 87 270 руб. 84 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму затрат на консервацию объекта (т. 3 л. д. 84-85).

Определением от 19.01.2011 к производству суда принято встречное исковое заявление о признании соглашения об условиях приостановления работ от 10.09.2008 незаключенным в части стоимости работ по мобилизации на сумму 73 965 499 руб. 86 коп. и в части стоимости работ по проектированию на сумму 11 300 679 руб. 46 коп. (т. 5 л. д. 63-65, 70).

Судом в порядке ст. 49 АПК РФ приняты уточнения к иску в части требований о взыскании основного долга, суммы гарантийного удержания, затрат истца, понесенных в связи с консервацией объекта, до 154 785 руб. 98 коп

Дело рассмотрено по требованиям о взыскании долга в размере 154 785 руб. 98 коп. 957 705 руб. 77 коп. суммы неустойки, начисленной на сумму основного долга, 481 961 руб. 58 коп. суммы неустойки, начисленной на сумму гарантийного удержания, 263 495 руб. 77 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму основного долга, 132 603 руб. 18 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму гарантийного удержания, 87 270 руб. 84 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму затрат на консервацию объекта остаются без изменения и поддерживаются истцом.

Решением суда от 25 апреля 2011 г.. в удовлетворении первоначального и встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, иск удовлетворить в полном объеме. Ссылается на неполное выяснение судом обстоятельств дела, что выводы суда не соответствуют имеющимся в деле обстоятельствам. Указал, что иск был подан на основании Соглашения сторон о приостановлении контракта, а суд рассмотрел исполнение контракта в полном объеме.

В судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Ответчик представил отзыв, доводы которого представитель поддержал в судебном заседании, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, между истцом (генеральным подрядчиком) и ответчиком (заказчиком) заключен договор генерального строительного подряда N С-ГП-15-11/07 от 23.11.2007 с приложениями, согласно которого истцом принято обязательство разработать рабочую документацию и на основании нее построить и ввести в эксплуатацию здание универсального торгово-развлекательного комплекса общей площадью 57 075 кв. м. (т. 1 л. д. 11-155, т. 2 л. д. 1-5; 11; т. 5 л. д. 1323-133; т. 6 л. д. 1-71).

Согласно актам о приемке выполненных работ, справкам о стоимости выполненных работ и затрат N 1, от 04.07.2008, N 2 от 14.07.2008, N 3 от 04.09.2008 истцом выполнены и приняты ответчиком работы стоимостью 40 394 110 руб. 56 коп. (т. 3 л. д. 37-43)

Платежными поручениями N 1065 от 03.12.2007, N 40 от 07.02.2008, N 43 от 24.03.2008, N 151 от 22.07.2008 ответчик выплатил истцу 137 166 017 руб. 22 коп. (т. 3 л. д. 29-36).

Соглашением об условиях приостановления работ от 10.09.08 стороны договорились о выполнении истцом работ по консервации строительства. Согласно дополнительному соглашению от 10.09.08 N 2 к договору стороны предусмотрели приостановление работ по договору на срок до 6 месяцев (т. 2 л. д. 8-9, 12-17).

27.07.2009 ответчиком в адрес истца направлено уведомление об отказе от исполнения договора (т. 3 л. д. 45).

Требования истца основаны на условиях указанных соглашений.

В соответствии с п. 17 дополнительного соглашения N 2 к договору во всем остальном, что не предусмотрено соглашением, стороны руководствуются условиями договора.

Пунктом 14.1 договора предусмотрено, что при выполнении скрытых работ производится промежуточная приемка каждой работы и испытание систем с участием заказчика и проектной организации. Акты освидетельствования скрытых работ, гидравлических и пневматических испытаний, промежуточной приемки выполненных работ подписываются уполномоченными лицами генерального подрядчикаё заказчика, проектной организации. Генеральный подрядчик приступает к выполнению последующих работ только после письменного разрешения заказчика, внесенного в журнал производства работ.

В соответствии с п. 6.3.2, 6.3.3, 6.3.7, 6.3.8 договора генеральный подрядчик ежемесячно представляет заказчику акт выполненных работ, в случае отсутствия возражений со стороны заказчика по истечении 10 дней с момента получения акт считается принятым. В случае мотивированного отказа заказчика от утверждения акта генеральный подрядчик должен в установленные заказчиком разумные сроки устранить замечания заказчика.

Из писем ответчика N 120 от 28.03.2008, N 133 от 03.04.2008, N 138 от 08.04.2008, N 175 от 05.05.2008, N 232 от 04.06.2008, N 253 от 17.06.2008, N 306 от 08.07,2008, от 05.08.08, N 378 от 12.08.2008, N 410 от 03.09.08 (т. 3 л. д. 50-55, т. 5 л. д. 80) следует, что отказ от подписания представленных ответчиком актов выполненных работ был обусловлен, в том числе несоответствием указанных в актах объемах и стоимости работ, в том числе проектных, фактически выполненным, отсутствием согласования стоимости использованных при выполнении работ материалов.

Пунктом 9 соглашения об условиях приостановления работ от 10.09.2008 ответчик согласился признать стоимость работ по устройству основания здания в размере 38 470 925 руб. 22 коп. Стороны указали, что при выполнении работ использован иной тип свай, что не предусмотрено приложением к договору; договорились, что условия замены типа свай будут согласованы между сторонами дополнительно до даты возобновления работ на строительной площадке. Стороны подтвердили, что общая задолженность ответчика на момент заключения соглашения составляет 17 937 981 руб. 05 коп. (п. 12 соглашения). Согласно п. 13 соглашения данная сумма с начисленной неустойкой в размере 7 % годовых подлежит выплате в течение 6 календарных месяцев с даты подписания соглашения, но не позднее 10 банковских дней с даты возобновления работ на строительной площадке. Согласно п. 14 соглашения после согласования сторонами стоимости фундаментов из буронабивных свай задолженность ответчика подлежит корректировке. В пункте 15 соглашения стороны подтвердили, что фактическое выполнение истцом работ не соответствует проценту выполнения, определенному в приложении N 9 (расчет цены договора по видам работ) к договору, договорились изменить объемы выполненных истцом работ на основании актов приемки работ таким образом, чтобы объем выполнения соответствовал приложению N 9 к договору. Из приложения к соглашению (акта сверки объемов) следует, что истцом выполнены работы общей стоимостью 123 737 104 руб. 54 коп. В данном акте указано, что он не является актом приема-передачи выполненных работ, а оформлен для информирования сторон о ходе исполнения договора и урегулирования финансовых вопросов, задолженность ответчика подлежит соответствующей корректировке после согласования сторонами условий замены типа свай, указанных в приложении к договору, на фактически установленный истцом тип свай.

Определением от 26.08.2010 (т. 5 л. д. 21-22) назначена строительно-техническая экспертиза для обследования объемов, стоимости, качества работ, выполненных истцом, по устройству основания из буронабивных свай, а также мероприятий, необходимых для сохранения строительной площадки и сооружений, обеспечения сохранности и работоспособности оборудования, находящегося на строительной площадке.

Согласно заключению эксперта от 28.12.2010 (т. 5 л. д. 39-58) стоимость работ по устройству основания из буронабивных свай составляет 10 930 313 руб. 32 коп., стоимость выполненных истцом мероприятий, необходимых для сохранения строительной площадки и сооружений, обеспечения сохранности и работспоосбон6ости оборудования, находящегося на строительной площадке, составляет 730 200 руб.

Данная стоимость определена с учетом сведений об объемах выполненных мероприятий, указанных в приложении к акту передачи строительной площадки от 12.08.2009 (т. 5 л. д. 11-13).

Истцом также указано на выполнение работ по проектированию стоимостью 11 300 679 руб. 46 коп. При этом, истец ссылается на п. 11 соглашения об условиях приостановления работ от 10.09.2008, согласно которому ответчик подтверждает выполнение истцом работ по проектированию в объеме 35 %, то есть на указанную сумму. В акте сверки объемов (приложение к соглашению от 10.09.2008) указана стоимость выполненного рабочего проекта - 9 576 847 руб. (без НДС).

Согласно п. 1.33, 1.37 договора генерального строительного подряда проектной документацией является комплект документов, определяющих объем и содержание работ при строительстве объекта, разрабатываемый и утверждаемый в установленном порядке. Рабочая документация - проектная документация стадии "Рабочая документация" (чертежи, спецификации, расчеты, согласования и т. д.), разработанная истцом в требуемом объеме и составе в соответствии с приложением N 1 и N 2 к договору, содержащая всю техническую информацию, необходимую для производства работ на объекте и получившая одобрение ответчика и в необходимых случаях надзорных организаций. Пунктом 13 технического задания (приложение N 1 к договору) установлено, что разработка и все необходимые согласования рабочей документации по всем разделам являются обязанностью истца, после согласования рабочей документации со службой технического надзора ответчика истец должен самостоятельно провести необходимую экспертизу проекта и его регистрацию в соответствующих городских службах надзора. В приложении N 2 к договору указано, что в состав работы, выполняемой истцом, включается рабочий проект в полном объеме (включая сметы, согласование) в бумажном варианте и на электронном носителе. Согласно п. 1.1 Приложения N 9 (расчет цены договора по видам работ) стоимость рабочего проекта в полном объеме (включая сметы, согласование) в бумажном варианте и на электронном носителе составляет 32 287 656 руб.

В соответствии с разделом 9 договора ответчик обязан рассмотреть и одобрить рабочую документацию, разработанную истцом. В случае одобрения рабочей документации ответчик письменно сообщает об этом истцу и возвращает ему 3 экземпляра рабочей документации со штампом "В производство работ". Согласование разделов рабочей документации в надзорных органах осуществляется истцом за свой счет. Датой передачи рабочей документации считается дата письменного подтверждения ответчиком факта получения им соответствующих частей рабочей документации. В случае наличия у ответчика обоснованных замечаний к рабочей документации истец обязан за свой счет внести соответствующие изменения в документацию. Если истец не получит от ответчика письменных замечаний или одобрения в течение 10 дней со дня передачи рабочей документации, такая документация считается одобренной ответчиком. Передача рабочей документации осуществляется на основании соответствующего акта передачи рабочей документации.

Сторонами при определении видов, объемов и стоимости работ по договору не был определен подробный состав разрабатываемой истцом рабочей документации, виды проектных работы, их объемы, стоимость.

Акты передачи рабочей документации сторонами не подписывались. Доказательства направления ответчику рабочей документации истцом не представлены. Сведения о согласовании проектной документации в государственных органах отсутствуют.

Из писем ответчика N 120 от 28.03.2008, N 133 от 03.04.2008, N 175 от 05.05.2008, N 232 от 04.06.2008, N 253 от 17.06.2008, от 05.08.2008, N 378 от 12.08.2008, N 410 от 03.09.2008 (т. 3 л. д. 50-55) следует, что ответчик представлял возражения относительно объемов и стоимости выполненных истцом проектных работ.

Согласно п. 6.3.6 договора оплата выполненных работ производится в течение 12 дней с момента подписания сторонами акта выполненных работ.

Суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о том, что соглашение об условиях приостановления работ от 10.09.2008 и акт сверки объемов (приложение к соглашению) не являются документами, идентичными акту сдачи-приемки работ.

Стоимость представленной истцом исполнительной схемы свайного поля (т. 4 л. д. 141-150), проекта свай и фундамента здания (т. 5 л. д. 15-19) не подтверждена документально.

При обсуждении вопросов для экспертного исследования представитель истца вопросов об объемах и стоимости выполненных проектных работ не указал (т. 4 л. д. 82-86). Пояснил, что на момент назначения экспертизы установить объем и стоимость данных работ невозможно.

Поскольку проектные работы выполнялись в период действия договора, предъявление данных работ к приемке, направление актов о приемке работ являлось обязанностью истца.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу, что истец не представил доказательства, подтверждающие выполнение и передачу ответчику результата проектных работ в размере 35 % от объема, установленного договором.

Истец также указывает на выполнение работ по мобилизации на сумму 73 965 499 руб. 86 коп. Ссылается на п. 10 соглашения от 10.09.2008, согласно которому ответчик подтверждает выполнение истцом работ по мобилизации на указанную сумму, и на акт сверки объемов (приложение к соглашению).

Согласно п. 3.9.2 договора истец перед началом работ обязан возвести на строительной площадке все необходимые вспомогательные сооружения и осуществить в установленном порядке временное подсоединение коммуникаций в соответствии с положениями ст. 11 договора. Пунктом 11.3 договора предусмотрена обязанность истца возвести на строительной площадке все вспомогательные сооружения, осуществить прокладку временных инженерных коммуникаций, обеспечивающих нормальное функционирование строительной площадки.

В соответствии с п. 11.11 договора истец обязан разработать проект электроснабжения механизации строительства, выполнить монтаж электрически сетей 0,4 кВ и сдать их в установленном порядке органу Ростехнадзора с получением акта допуска и справки на включение электрических сетей (в Самареэнергосбыт).

Согласно п. 11 Приложения N 9 (расчет цены договора по видам работ) стоимость работ по мобилизации, перебазировке с установкой вспомогательных сооружений, временных дорог, временных инженерных коммуникаций составляет 62 682 627 руб. В приложениях к договору, графике финансирования работ, графике производства работ, также указана только общая стоимость работ по мобилизации.

Сторонами при определении видов, объемов и стоимости работ по договору не был определен подробный состав работ по мобилизации, виды соответствующих работ, их объемы, стоимость. Проект организации строительства, который по мнению истца, в п. 3.1 содержит сведения о работах подготовительного периода (т. 4 л. д. 92-118), не подписан сторонами, не содержит отметку ответчика о передаче его "в производство работ". Кроме того, в данном документе не указаны объемы и стоимость соответствующих работ.

Согласно ст. 711, 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. Согласно п. 6.3.6 договора оплата выполненных работ производится в течение 12 дней с момента подписания сторонами акта выполненных работ.

Как указывалось выше, соглашение об условиях приостановления работ от 10.09.2008 и акт сверки объемов (приложение к соглашению) не являются документами, идентичными акту сдачи-приемки работ.

Акт приемки работ по мобилизации сторонами не подписан. Доказательства направления ответчику такого акта истцом не представлены. Сведения о получении акта допуска электрических сетей, справки на включение электрических сетей отсутствуют.

Акт передачи строительной площадки от 12.08.2009 и приложение к нему не свидетельствуют о выполнении истцом работ на указанную сумму (73 965 499 руб. 86 коп.), поскольку истец не представил документально и нормативно обоснованный расчет стоимости работ указанных в приложении к акту от 12.08.2009. Кроме того, п. 4.2 акта (об утверждении приложения к акту о видах и объемах выполненных на объекте работ) не принят истцом с указанием на то, что объемы выполненных работ определяются подписанными сторонами формами КС-2, КС-3.

Доводы истца о твердой, фиксированной стоимости работ по мобилизации, выплачиваемой независимо от объемов выполненных работ, противоречит ст. 702, 711, 740, 746 ГК РФ, п. 6.3.6 договора, по смыслу которых основанием для оплаты работ является сдача результата работ ответчику.

Поскольку работы по мобилизации выполнялись в период действия договора, предъявление данных работ к приемке, направление актов о приемке работ являлось обязанностью истца.

При таких обстоятельствах, суд обоснованно пришел к выводу, что истец не представил доказательства, подтверждающие выполнение и передачу ответчику результатов работ по мобилизации стоимостью 73 965 499 руб. 86 коп.

Поскольку договор прекращен в связи односторонним отказом ответчика от его исполнения, у него отсутствуют основания удерживать сумму гарантийного удержания в размере 2 221 676 руб. 08 коп.

Таким образом, истцом доказано выполнение работ общей стоимостью 40 394 110 руб. 56 коп. (в эту сумму включено гарантийное удержание в размере 2 221 676 руб. 08 коп.), 10 930 313 руб. 32 коп. (стоимость работ по устройству основания из буронабивных свай), 730 200 руб. (стоимость мероприятий, необходимых для сохранения строительной площадки и сооружений, обеспечения сохранности и работоспособности оборудования, находящегося на строительной площадке), а всего: 52 054 623 руб. 88 коп.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводы о том, что, поскольку указанная сумма не превышает выплаченную истцом в качестве аванса сумму (137 166 017 руб. 22 коп.), поэтому основания для удовлетворения требования о взыскании основного долга в размере 154 785 руб. 98 коп. отсутствуют.

Поскольку отказано в удовлетворении основанного долга, суд обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований в части взыскания неустойки, предусмотренной пунктом 13 соглашения об условиях приостановления работ от 10.09.08, а также взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы.

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются на основании ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25 апреля 2011 г.. по делу N А40-59422/09-9-503 оставить без изменения, апелляционную жалобу Акционерного общества "Монотек Иншаат Санайи ве Тиджарет Аноним Ширкети" без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

С.Н. Овчинникова

Судьи

В.А. Веденова Б.В. Стешан