Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2010 г. N 08АП-4328/2010

город Омск

Дело N А70-997/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 августа 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гладышевой Е.В.,

судей Зориной О.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Мокшиной С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-4328/2010)

закрытого акционерного общества "ФЭНСИ"

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 30.03.2010

по делу N А70-997/2009 (судья Макаров С.Л.),

принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "РемСтройПроект" к закрытому акционерному обществу "ФЭНСИ",

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Мой город",

о признании договора незаключенным и взыскании 7 971 857 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "РемСтройПроект" - представитель Матвеева С.В. по доверенности N 41 от 04.02.2010;

от общества с ограниченной ответственностью "Мой город" - представитель Мокроусов А.А. по доверенности от 13.01.2010;

от закрытого акционерного общества "ФЭНСИ" - представитель не явился;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "РемСтройПроект" (далее - ООО "РемСтройПроект") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к закрытому акционерному обществу "ФЭНСИ" (далее - ЗАО "ФЭНСИ") о взыскании стоимости выполненных работ в сумме 9 587 660 руб. 50 коп., расходов за проверку сметы в размере 4 000 руб. и признании договора N 04/08 от 28.04.2008 на выполнение проектных работ незаключённым.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 13.05.2009 по делу N А70-997/2009, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2009, требования ООО "РемСтройПроект" удовлетворены частично. Договор N 04/08 от 28.04.2008 на выполнение проектных работ, подписанный между ЗАО "ФЭНСИ" и ООО "РемСтройПроект", признан незаключённым. В удовлетворении остальной части требований отказано. Этим же решением с ответчика в пользу истца взысканы расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 руб.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.10.2009 решение суда первой инстанции от 13.05.2009 и постановление апелляционного суда от 24.07.2009 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области.

До приятия решения арбитражным судом истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, просил взыскать 7 971 857 руб. неосновательного обогащения.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 30.03.2010 по делу N А70-997/2009 иск удовлетворен. Суд признал незаключенным договор N 04/08 от 28.04.2008 между ЗАО "ФЭНСИ" и ООО "РемСтройПроект". Взыскал с ЗАО "ФЭНСИ" в пользу ООО "РемСтройПроект" 7 971 857 руб. неосновательного обогащения, 5 000 руб. судебных издержек за проведение экспертизы, 51 404 руб. 56 коп. расходов по оплате государственной пошлины. Этим же решением ООО "РемСтройПроект" из федерального бюджета возвращено 10 013 руб. 74 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с решением суда, ЗАО "ФЭНСИ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить в части взыскания 7 971 857 руб. неосновательного обогащения и 51 404 руб. 56 коп. расходов.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указал, что суд первой инстанции не применил пункт 1 статьи 1104 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Истец не доказал невозможность возврата ответчиком спорной проектной документации в натуре. То обстоятельство, что на момент принятия решения по делу проектная документация фактически не была возвращена, не является основанием для вывода о невозможности такого возвращения в принципе. До вступления решения о признании спорного договора незаключенным оснований для возврата истцу проектной документации не имеется.

ООО "РемСтройПроект" в письменном отзыве на апелляционную жалобу указало на необоснованность доводов ответчика, просило оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. ООО "РемСтройПроект" указало на наличие для ответчика потребительской ценности проектной документации, поскольку использована им с целью получения разрешения на строительство.

От ООО "Мой город" поступили письменные пояснения на отзыв ООО "РемСтройПроект". Третье лицо указало на возможность возврата истцу проектной документации.

Представитель ЗАО "ФЭНСИ", надлежащим образом извещенного о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явился.

На основании части 1 статьи 266, частей 3, 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Мой город" заявил письменные ходатайства о назначении экспертизы с целью определения объема работ по изготовлению проектной документации, предусмотренной договором N 04/08 от 28.04.2010, выполненного истцом, о вызове в судебное заседание свидетеля Шугля В.Д. для подтверждения факта передачи 12.08.2010 проектной документации истцу и факта отказа последнего от получения этой проектной документации, приобщении к материалам дела копии акта от 12.08.2010, составленного ответчиком в связи с отказом истца от получения проектной документации.

Представитель ООО "РемСтройПроект" против удовлетворения ходатайств возражал, пояснив, что у ответчика была возможность провести экспертизу, свидетель может сказать только о том, что истец 12.08.2009 не принял документацию.

Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайств ООО "Мой город" по основаниям указанным ниже.

Представитель ООО "Мой город" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ООО "РемСтройПроект" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на жалобу и пояснения третьего лица, выслушав явившихся представителей участников арбитражного процесса, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда и считает его подлежащим оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 28.04.2008 между ЗАО "ФЭНСИ" (заказчик) и ООО "РемСтройПроект" (подрядчик) подписан договор N 04/08 на выполнение проектных работ, по условиям пункта 1.1. которого подрядчик обязался по заданию заказчика разработать проектную документацию на строящемся объекте: ГП-1 со встроенно-пристроенными помещениями и автопаркингом "Общественно-жилой комплекс по ул. Муравленко в г. Тюмени" 1 очередь в составе: 2 блок секции угловые по 10 этажей: корректировка и привязка существующей ПСД, 2 блок-секции рядовые по 10 этажей: корректировка и привязка существующей ПСД, 1 блок-секция рядовая по 14 этажей: корректировка и привязка существующей ПСД, трехэтажный пристрой к рядовой секции административного направления: разработка ПСД закрытая парковка на 100 автомашин по указанным разделам.

Наименование этапов и сроки выполнения работ определяются календарным планом (Приложение N 2 к договору), являющимся неотъемлемой частью настоящего договора (пункт.1.2.).

Подрядчик обязан выполнить работы в соответствии с техническим заданием (Приложение N 1 к договору) (пункт 2.1.1.).

Срок выполнения работ - 15.07.2008 (пункт 3.1.5.)

Заданием на рабочее проектирование объекта "Общественно-жилой комплекс по ул. Муравленко в г. Тюмени" (л.д. 30-32 т. 1), утвержденным ЗАО "ФЭНСИ", предусмотрено, что подрядчик должен осуществить разработку рабочего проекта двух блок зданий ГП-1 и ГП-2 по 6 секций. Проектируемые жилые здания ГП-1 включают в себя: два 14-ти этажных блока, два угловых 10 этажных блока, два рядовых крайних 10 этажных блока, пристрой к крайнему блоку здания ГП-1 высотой не менее 3-х этажей, проектируемые жилые здания ГП-2 включают в себя: два 14 этажных блока, два угловых 10-ти этажных блока, два рядовых крайних 10 этажных блока, крытая парковка на 250 автомашин. Также предусмотрено создание всей необходимой инфраструктуры (въезды, выезды), определить потребность по мощностям в целом по зданию, подготовить пояснительную записку и технико-экономические расчёты.

Суд первой инстанции, проанализировав условия договора на выполнение проектных работ от 28.04.2008 N 04/08, выяснив действительную общую волю сторон с учетом цели договора, приняв во внимание обычаи делового оборота, последующее поведение сторон, пришел к обоснованному выводу о том, что данный договор по своей правовой природе является договором подряда на выполнение проектных работ.

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договора данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат (статья 758 ГК РФ).

К отношениям из договора на выполнение проектных работ, как вида договора подряда, подлежат применению общие положения о договоре подряда (пункт 2 статьи 702 ГК РФ).

Согласно положениям статей 702, 708, 758 ГК РФ существенными условиями договора подряда является его предмет, то есть работы, которые необходимо определять путем описания, определения наименования конкретного объема и содержания, качества, результата и функционального назначения результата работ, которые должен выполнить подрядчик, а также начальные и конечные сроки выполнения работ.

Суд первой инстанции правильно указал, что из условий договора на выполнение проектных работ от 28.04.2008 N 04/08 невозможно определить согласованный объем подлежащих выполнению работ, поскольку условия указанные в предмете договора не соответствуют условиям задания на проектирования.

Кроме этого, в материалах дела имеется договор на выполнение проектных работ от 28.04.2008 N 04/08, подписанный только ЗАО "ФЭНСИ", в котором предмет договора отличается от предмета договора на выполнение проектных работ от 28.04.2008 N 04/08, подписанного обеими сторонами.

Более того, как следует из материалов дела, в том числе переписки сторон, в связи с тем, что у сторон имеются разногласия относительно подлежащего выполнению объёма работ (по предмету договора), ООО "РемСтройПроект" полагает, что все порученные ему работы выполнены в полном объеме и сданы заказчику, а ЗАО "ФЭНСИ" настаивает о частичном выполнении и сдаче ему работ ООО "РемСтройПроект" (л.д. 58, 60, 61).

Судом установлено, что в спорном договоре не указан начальный срок выполнения работ, что также свидетельствует о несогласованности всех существенных условий данного договора.

Календарный план (Приложение N 2 к договору на выполнение проектных работ от 28.04.2008 N 04/08), являющийся согласно пункту 1.2. договора его неотъемлемой частью, в котором бы были указаны наименование этапов и сроки выполнения работ, сторонами не представлен.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что договор на выполнение проектных работ от 28.04.2008 N 04/08 является незаключенным ввиду отсутствия согласования всех необходимых существенных условий.

Следует отметить, что Федеральный Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в постановлении от 28.10.2009 согласился с выводами судов о незаключенности договора на выполнение проектных работ от 28.04.2008 N 04/08.

Из материалов дела усматривается, установлено судом первой инстанции и не оспаривается ответчиком, что ООО "РемСтройПроект" передало, а ЗАО "ФЭНСИ" приняло без претензий и замечаний проектную документацию (л.д. 64-87 т.1).

Доказательств, свидетельствующих о том, что переданная проектная документации в полном объеме либо её часть выполнена иным лицом, а не ООО "РемСтройПроект", не имеется.

Как правильно установлено судом первой инстанции, переданная истцом ответчику проектная документация по общественно-жилому комплексу по ул. Муравленко в г. Тюмени получила положительное заключение государственного автономного учреждения Тюменской области "Управление государственной экспертизы проектной документации" (л.д. 33-50 т. 1). О том, что представленная на экспертизу проектная документация выполнена ООО "РемСтройПроект" указал сам ответчик в письме о проведении экспертизы (л.д.101 т. 5).

Из материалов дела усматривается и установлено судом первой инстанции, что ответчик перечислил на расчётный счёт истца в качестве аванса за работы 1 000 000 руб. (л.д.17-18 т. 6).

По смыслу норм гражданского законодательства обязательственные правоотношения между коммерческими организациями основываются на принципах возмездности и эквивалентности обмениваемых материальных объектов и недопустимости неосновательного обогащения.

Поскольку договор на выполнение проектных работ от 28.04.2008 N 04/08 является незаключенным ввиду отсутствия согласованных сторонами его существенных условий, в том числе его предмета, то взысканию с заказчика подлежит стоимость фактически выполненных работ по правилам о неосновательном обогащении.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 1104 ГК РФ имущество, составляющее неосновательное обогащение приобретателя, должно быть возвращено потерпевшему в натуре, и только в случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения (пункт 1 статьи 1105 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 1105 ГК РФ в случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, если приобретатель не возместил его стоимость немедленно после того, как узнал о неосновательности обогащения.

Лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило (пункт 2 статьи 1105 ГК РФ).

В предмет доказывания по делу о взыскании неосновательного обогащения входит: факт приобретения или сбережения ответчиком имущества за счет истца, отсутствие правовых оснований для получения имущества ответчиком, размер неосновательного обогащения.

Из материалов дела усматривается, что по ходатайству истца Арбитражный суд Тюменской области определением от 08.02.1010 по делу N А46-997/2009 назначил экспертизу, проведение которой поручил ООО "Тюменьгорпроект" (л.д. 76-79 т. 5).

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

4). Определить стоимость проектных работ, выполненных ООО "РемСтройПроект" по объекту: "Общественно-жилой комплекс по ул. Муравленко в г. Тюмени" по ГП - 1", предусмотренного техническим заданием и схемой генплана" исходя из видов работ, перечисленных в Пояснительной записке Том 1 Шифр: 1-04/08-ПЗ (п. 12 - п. 38 включительно), утвержденной генеральным директором ЗАО "ФЭНСИ" А.В. Пигиной, по состоянию на 1 квартал 2010 года применительно механизму ценообразования проектных работ, рекомендуемого к применению Главным управлением строительства и жилищно - коммунального хозяйства Администрации Тюменской области.

По первому вопросу экспертом установлено соответствие в определении объема работ, установленного "Заданием на проектирование", утвержденным генеральным директором ЗАО "ФЭНСИ" А.В. Пигиной к фактически выполненным ООО "РемСтройПроект" проектом ш.1-04/08 объемов проектных работ.

По второму вопросу экспертом установлено соответствие в определении объема работ, определенных "Сметой на разработку проектно-сметной документации", "заданием на проектирование", утвержденному генеральным директором ЗАО "ФЭНСИ" А.В. Пигиной к фактически выполненным ООО "РемСтройПроект" проектом ш.1-04/08 объемам проектных работ.

По третьему вопросу экспертом установлено, что сметная стоимость проектных работ по объекту "Общественно-жилой комплекс по ул. Муравленко в г. Тюмени" по ГП-1 определена ООО "Ремстройпроект" по установленному действующим законодательством "Справочнику базовых цен на проектные работы для строительства. Объекты жилищно-гражданского строительства" (Госстрой России 2003 г.). Расчет ценообразования основного здания по ГП-1 (с учетом всех секций и пристроенных помещений 1-го этажа) выполнялся с учетом Сборника разъяснений по применению сборника цен и справочников базовых цен на проектные работы для строительства. Москва 2008.

По четвертому вопросу экспертом установлена стоимость выданной проектной документации ООО "Ремстройпроект" по объекту "Общественно жилой комплекс по ул. Муравленко в г. Тюмени по ГП-1", предусмотренного техническим заданием и схемой генплана исходя из видов работ, перечисленных в пояснительной записке Том 1 Шифр: 1-04/08-П3 (п. 12. - п. 38 включительно), утвержденной генеральным директором ЗАО "ФЭНСИ" А.В. Пигиной по состоянию на 1 квартал 2010 года, составляет 8 971 857 руб.

Суд первой инстанции, установив факт выполнения истцом проектной документации по объекту "Общественно жилой комплекс по ул. Муравленко в г. Тюмени по ГП-1", принятия результата работ ответчиком, наличия для ответчика потребительской ценности полученного результата работ, исходя из стоимости выполненных работ, установленной в экспертном заключении, приняв во внимание перечисление аванса в размере 1 000 000 руб., обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца 7 971 857 руб. неосновательного обогащения.

Доводы ответчика со ссылкой на пункт 1 статьи 1104 ГК РФ, изложенные в апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции отклоняются за необоснованностью.

Принятие от истца проектной документации по объекту "Общественно-жилой комплекс по ул. Муравленко в г. Тюмени по ГП-1", направление её на экспертизу, получение положительного заключения свидетельствуют о потребительской ценности данной документации для ответчика.

Как пояснил представитель истца суду апелляционной инстанции, выполненная ООО "Ремстройпроект" проектная документация по ГП-1 использовалась при строительстве объекта, которое фактически завершено.

Ответчиком не представлено доказательств, подтверждающих, что им не была использована проектная документация, в том числе разработанная истцом при получении разрешения на строительство и осуществлении строительства объекта.

По смыслу норм о неосновательном обогащении, возможность возврата имущества в натуре, которое необходимо установить, предполагает возмещение таким образом стоимости выбывшего из владения имущества, то есть возврат имущества, которое также будет представлять потребительскую ценность и для лица, которому оно возвращается.

В данном же случае предметом спора является разработка проектной документации для строительства конкретного объекта, осуществляемого истцом и использованной им при таком строительстве. То есть необходимо учитывать специфику имущества и фактически сложившиеся отношения, основанные в любом случае изначально на договоре подряда, который, несмотря на его незаключенность, должен приниматься во внимание.

Признание договора подряда незаключенным не освобождает заказчика от оплаты выполненных работ при условии, если результат работ принят заказчиком и имеет для него потребительскую ценность (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров договору строительного подряда").

Результат работ, принятый заказчиком при отсутствии заключенного договора подряда следует квалифицировать в качестве неосновательного обогащения по нормам главы 60 ГК РФ (пункт 6 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, рекомендованного к применению информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.11.2008 N 127).

Потребительская ценность заключается в использовании заказчиком результатов выполненных подрядчиком работ.

Возможность использования результатов работ напрямую зависит от того, соответствуют ли они цели, на достижение которой были направлены совместные действия сторон. При оценке действительной воли сторон также могут быть приняты во внимание условия подписанного сторонами договора подряда и фактические взаимоотношения сторон.

В связи с изложенным, возврат заказчиком в натуре указанной проектной документации, основанной на тех фактических отношениях, которые установлены судом по настоящему делу, ее разработчику, не может считаться возможным в том смысле, который придается законом при применении норм о неосновательном обогащении, то есть означать фактическое возмещение затраченных средств истцом и представлять для него потребительскую ценность.

При фактическом использовании ответчиком спорной проектной документации, учитывая специфику результата работ, выполненных истцом, в том числе цель выполнения работ по изготовлению проектной документации (ее использование для строительства объекта "Общественно-жилой комплекс по ул. Муравленко в г. Тюмени по ГП-1"), истец вправе требовать взыскания в свою пользу неосновательного обогащения в денежном выражении.

В этой связи суд апелляционной инстанции отклоняет ссылки ответчика на наличие возможности в сложившихся правоотношениях сторон возвратить ответчиком имущество в натуре истцу и, потому на отсутствие оснований для удовлетворения иска.

Учитывая изложенное, поскольку ходатайства ООО "Мой город" о вызове в судебное заседание свидетеля Шугля В.Д. и приобщении к материалам дела копии акта от 12.08.2010 направлены на подтверждение передачи ответчиком истцу проектной документации, выполненной истцом, в натуре, основания для удовлетворения данных ходатайств отсутствуют.

Отсутствуют основания и для удовлетворения ходатайства о назначении экспертизы.

Из материалов дела усматривается, что по аналогичному ходатайству ответчика Арбитражный суд Тюменской области определением от 08.02.2010 назначил проведение экспертизы, проведение которой поручил экспертной организации, предложенной ответчиком, - ООО "Горпроект", перед экспертом были поставлены вопросы аналогичные вопросам, указанным в ходатайстве, представленном суду апелляционной инстанции. Этим же определением ответчику предложено в срок до 18.02.2010 произвести оплату начальной стоимости экспертизы на депозитный счет суда.

В силу статьи 108 АПК РФ и разъяснений, содержащихся в пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.06 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", лицо, ходатайствующее о назначении экспертизы, должно внести соответствующие денежные средства на депозит суда.

ЗАО "ФЭНСИ" соответствующие требования процессуального закона не выполнило. Ответчик просил суд первой инстанции перепоручить проведение экспертизы другому лицу, в связи с невозможности оплатить экспертизу ООО "Горпроект".

Суд первой инстанции определением от 30.03.2010 обоснованно прекратил проведение экспертизы, порученной ООО "Горпроект". Этим же определением суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления ответчика о поручении проведение экспертизы другому лицу.

В соответствии с пунктом 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Рассмотрев ходатайство о проведении экспертизы, апелляционный суд считает его не подлежащим удовлетворению, в связи с тем, что ответчиком не доказана необоснованность отказа судом первой инстанции в проведении такой экспертизы.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что переданная проектная документации в полном объеме либо её часть выполнена иным лицом, а не ООО "РемСтройПроект" и наличие доказательств передачи по накладным ответчику проектной документации, стоимость которой установлена судом с учетом заключения экспертизы.

Учитывая вышеприведенные обстоятельства, решение суда первой инстанции отмене или изменению не подлежит. Апелляционную жалобу ответчика суд апелляционной инстанции оставляет без удовлетворения.

Судебные расходы по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на ЗАО "ФЭНСИ".

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 30.03.2010 по делу N А70-997/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.В. Гладышева

Судьи

О.В. Зорина Т.П. Семенова