Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2010 г. N 08АП-9483/2009

город Омск

Дело N А75-6499/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гладышевой Е.В.,

судей Гергель М.В., Зориной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Ауталиповой А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-9483/2009)

общества с ограниченной ответственностью "Завод инженерно-художественных конструкций"

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 21.10.2009,

принятое по делу N А75-6499/2009 (судья Кубасова Э.Л.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Завод инженерно-художественных конструкций"

к закрытому акционерному обществу "Строительная компания ВНСС",

при участии третьего лица - Муниципального учреждения "Управление капитального строительства г. Ханты-Мансийск",

о взыскании 47 122 906 руб. 01 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Завод инженерно-художественных конструкций" - представитель Медовщикова Е.О. по доверенности б/н от 09.02.2009;

от ЗАО "Строительная компания ВНСС" - представитель Мызникова О.С. по доверенности N 5 от 11.01.2010;

от Муниципального учреждения "Управление капитального строительства г. Ханты-Мансийск" - представитель не явился;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Завод инженерно-художественных конструкций" (далее - ООО "ЗИХК") обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к закрытому акционерному обществу "Строительная компания ВНСС" (далее - ЗАО "СК ВНСС") о взыскании 46 593 139 руб. 38 коп. суммы основного долга по договору N 007 МН/ЗИХК от 08.11.2007 и 529 766 руб. 63 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 21.07.2009 по делу N А75-6499/2009 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное учреждение "Управление капитального строительства г. Ханты-Мансийск" (далее - МУ "Управление капитального строительства г. Ханты-Мансийск").

До принятия решения арбитражным судом истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил размер исковых требований, просил взыскать с ответчика долг в сумме 46 531 234 руб. 22 коп., исковые требования о взыскании процентов просил оставить без рассмотрения в порядке части 2 статьи 148 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 21.10.2009 по делу N А75-6499/2009 ходатайство ООО "ЗИХК" о назначении судебной строительно-технической экспертизы и ходатайство ЗАО "СК ВНСС" о назначении экспертизы актов выполненных работ оставлены без удовлетворения. Исковые требования ООО "ЗИХК" в остальной части удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 5 074 819 руб. 64 коп. суммы основного долга и 10 900 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Исковые требования ООО "ЗИХК" о взыскании процентов в сумме 529 766 руб. 63 коп. оставлены без рассмотрения.

Этим же решением с депозитного счёта Арбитражного суда Ханты-Мансийского округа - Югры ООО "ЗИХК" возвращено 70 000 руб., перечиненных платежным поручением N 794 от 22.09.2009 в качестве оплаты стоимости экспертизы, ЗАО "СК ВНСС" - 35 000 руб., перечисленных платежным поручением N 2863 от 22.09.2009.

Не согласившись с решением суда, ООО "ЗИХК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить в части отказа во взыскании 41 456 414 руб. 58 коп. задолженности и в удовлетворении ходатайства ООО "ЗИХК" о назначении судебной строительно-технической экспертизы и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объёме, провести судебную строительно-техническую экспертизу. Экспертная организация и вопросы для эксперта указаны в апелляционной жалобе.

В обоснование апелляционной жалобы истец указал, что выводы суда первой инстанции об определенной (твердой) цене договора в размере 21 882,47 тыс. руб. без учета НДС, о том, что предметом договора не является создание объектов как художественных произведений, счета сторонних организаций необоснованно включены в акты формы КС-2, оплата отдельных этапов работ не предусмотрена, не соответствуют фактическим обстоятельствам. Цена договора является приблизительной, при окончательном расчёте применяется индексно-базисный метод. Суд первой инстанции не принял во внимание условия договора, изложенные в разделе 5. Поскольку истцом созданы авторские произведения, им обоснованно в актах формы КС-2 и КС-3 применены Терр12-01-022-01.

ЗАО "СК ВНСС" в письменном отзыве на апелляционную жалобу указало на необоснованность доводов истца, просило оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.03.2010 по делу N А75-6499/2009 удовлетворено ходатайство ООО "ЗИХК" о назначении строительно-технической экспертизы, производство проведение экспертизы поручено эксперту закрытого акционерного общества "Сибирский региональный центр ценообразования в строительстве" (далее - ЗАО "Сибирский региональный центр ценообразования в строительстве") Кавуновой Людмиле Григорьевне, в связи с чем производство по настоящему делу приостановлено.

От ООО "ЗИХК" 29.03.2010 поступило письменное ходатайство о приобщении дополнительных документов к материалам, направленных эксперту.

Определением от 05.04.2010 Восьмой арбитражный апелляционный суд возобновил производство по делу А75-6499/2009 и назначил судебное заседание по рассмотрению указанного ходатайства истца.

Определением от 26.04.2010 в удовлетворении заявленного истцом ходатайства отказано, производство по делу А75-6499/2009 приостановлено до окончания проведения экспертизы.

От эксперта ЗАО "Сибирский региональный центр ценообразования в строительстве" Кавуновой Л.Г. 27.04.2010 поступило заключение N 197/5 от 26.04.2010 о результатах строительно-технической экспертизы работ, выполненных ООО "ЗИХК" для ландшафтно-развлекательного парка им. Лосева в городе Ханты-Мансийске.

В связи с получением заключения эксперта определением от 30.04.2010 Восьмой арбитражный апелляционный суд возобновил производство по делу А75-6499/2009, назначил судебное заседание на 15.06.2010.

Представитель МУ "УКС г. Ханты-Мансийск", надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился.

Представитель ООО "ЗИХК" в судебном заседании 15.06.2010 поддержал поступившее до судебного заседания ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Представитель ответчика заявил ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта, проводившего экспертизу.

Суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство ответчика о вызове в судебное заседание эксперта, проводившего экспертизу, в связи с чем в судебном заседании в порядке статьи 163, части 1 статьи 266 АПК РФ был объявлен перерыв до 22.06.2010.

Информация о перерыве в судебном заседании была размещена на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

В связи с ходатайством истца о проведении повторной экспертизы от эксперта Кавуновой Л.Г. поступило дополнение к заключению N 197/5 от 26.04.2010.

В судебном заседании, продолженном после перерыва, по вопросам, связанным с проведением экспертизы по настоящему делу и составлению заключения, опрошена эксперт Кавунова Л.Г., письменные пояснения которой приобщены к материалам дела. Эксперт предупреждена об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, взята расписка.

Рассмотрение апелляционной жалобы было отложено на 13.07.2010.

От эксперта Кавуновой Л.Г. поступили письменные пояснения относительно доводов истца, изложенных в ходатайстве о проведении повторной экспертизы.

От ООО "ЗИХК" поступило дополнение к ходатайству о назначении повторной экспертизы с приложенными документами.

В судебное заседание 13.07.2010 представитель МУ "УКС г. Ханты-Мансийск", надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился, представил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Представитель ООО "ЗИХК" отозвал возражения относительно правильности и достоверности заключения эксперта за исключением возражений относительно фонтанной (туманной) насадки по объекту "Три фонтана на центральной аллее" и облицовки листами из нержавеющей стали по объекту "Переход к Ротонде".

Представитель ЗАО "СК ВНСС" поддержал письменные возражения против удовлетворения ходатайства истца о проведении повторной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство истца о проведении повторной экспертизы, отказал в его удовлетворении по основаниям, указанным ниже.

Представитель ООО "ЗИХК" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалуемой части и принять по делу в указанной части новый судебный акт.

Представитель ЗАО "СК ВНСС" возражал против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, просил оставить решение суда в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части (часть 5 статьи 268 АПК РФ) и считает его подлежащим в указанной части оставлению без изменения.

Из материалов дела усматривается, что между ЗАО "СК ВНСС" (генподрядчик) и ООО "ЗИХК" (субподрядчик) заключен договор N 007 МН/ЗИХК от 08.11.1007 на выполнение работ в ландшафтно-развлекательном парке им. Лосева в г. Ханты-Мансийске, по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по созданию пешеходного моста, ротонды в искусственном водоеме и моста к ротонде, фонтана "Птицы", скамеек "Мечтателей" (2 штуки).

Пунктом 2.1. договора N 007 МН/ЗИХК от 08.11.2007 стороны определили, что общая стоимость работ по созданию объектов, предусмотренных пунктом 1.1. договора предусмотрена объектной сметой N 7 сводного сметного расчета стоимости строительства по объекту Реконструкция городских парков с благоустройством в г. Ханты-Мансийске, утвержденного "Югорским экспертным центром". Расчет стоимости работ выполнен в базе г. Ханты-Мансийска в ценах 2000 года, на момент заключения договора передан генподрядчику и составляет 21 882,47 тыс. руб. без учета НДС.

Согласно пункту 2.1.1. договора N 007 МН/ЗИХК от 08.11.2007 стороны приняли решение при расчетах за выполненные работы применять индекс изменения стоимости, действующий на момент предъявления выполненных работ.

Срок выполнения работ, согласно пункту 1.3. договора, 25.05.2008.

Работы истца по договору N 007 МН/ЗИХК от 08.11.2007, согласно пунктам 1.1.1.-1.1.4. включают разработку эскизного и рабочего проекта, закуп светотехнического оборудования, изготовление металлических конструкций, изготовление литых элементов, доставку и монтаж светотехнического и электротехнического оборудования, выполнение пусконаладочных работ.

Из материалов дела усматривается, что платежным поручением N 358 от 20.02.2009 (лист дела 60 том 1) ЗАО "СК ВНСС" перечислило на расчётный счёт ООО "ЗИХК" денежные средства в сумме 25 567 481 руб. 36 коп.

По утверждению ООО "ЗИХК", им выполнены работы на сумму 72 160 620 руб. 74 коп.

Письмом N 41 от 09.04.2009 (лист дела 56 том 1) ООО "ЗИХК" направило ЗАО "СК ВНСС" для подписания акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на сумму 72 160 620 руб. 74 коп.

В письме от 06.05.2009 (лист дела 64 том 1) ЗАО "СК ВНСС" указало, что фактически выполненные ЗАО "СК ВНСС" работы отличаются по видам и объемам работ от работ, указанных в актах, в связи с чем ЗАО "СК ВНСС" выразило отказ от подписания актов выполненных работ, составленных ООО "ЗИХК". По утверждению ЗАО "СК ВНСС", истцом выполнены и приняты ЗАО "СК ВНСС" работы на сумму 30 169 628 руб., о чем свидетельствуют акты, направленные ранее ООО "ЗИХК".

К письму от 06.05.2009 ЗАО "СК ВНСС" приложило, составленный им акт несоответствия представленных ООО "ЗИХК" актов по форме КС-2 и КС-3 фактически выполненным работам (лист дела 85 том 1).

Полагая, что ЗАО "СК ВНСС" необоснованно уклоняется от оплаты работ на сумму 46 531 234 руб. 22 коп., ООО "ЗИХК" обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с настоящим иском.

ЗАО "СК ВНСС" при рассмотрении спора в суде первой инстанции частично признало исковые требования (лист дела 64 том 2) на сумму 5 642 301 руб. (30 642 301 руб. - 25 000 000 руб.).

Из материалов дела усматривается, что одна из причин разногласий сторон касается применения различных территориальных единичных расценок (ТЕРрр) в базе 2001 года на один и тот же вид работ в связи с расхождением в технологии изготовления литых элементов. Истец при расчёте стоимости выполненных работ применил ТЕРрр-2001-12.

По мнению ответчика, поскольку проектом общества с ограниченной ответственностью "Екатеринбургский художественный фонд" (далее - ООО "Екатеринбургский художественный фонд"), на основании которого истец выполнял подрядные работы, не предусмотрены лепные конструкции, при расчёте стоимости выполненных истцом работ необходимо применять ТЕРрр-2001-16, а не ТЕРрр-2001-12, которые применил истец.

Вторая причина разногласий касалась отражения истцом в актах формы КС-2 стоимости конструкций и элементов, их доставки и сборки в текущих ценах на основании счётов сторонних организаций, что, по мнению ответчика, противоречит условиям договора N 007 МН/ЗИХК от 08.11.2007. В этих же актах истцом помимо стоимости конструкций и элементов, их доставки и сборки на основании счётов сторонних организаций отражается стоимость уже готовой работы (продукции), выполненной самим истцом.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя исковые требования, исходил из того, что договором N 007 МН/ЗИХК от 08.11.2007 не предусматривалось создание спорных объектов как художественных произведений, а предусматривалось выполнение строительно-монтажных работ без привлечения соисполнителей для их выполнения. Стоимость работ зафиксирована в сумме 21882,47 руб. в ценах 2000 года без выделения стоимости определенных этапов по созданию объектов (в том числе создание лепных композиций). Применение истцом ТЕРрр-2001-12 влечет удорожание стоимости объектов и не соответствует требованиям пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Прямые затраты в сметной стоимости работ по воссозданию изделий художественного литья из цветных металлов подлежат определению ТЕРрр-2001-16, применяя которые ответчик произвел расчет стоимости работ в сумме 30 169 628 руб. с указанием ее в актах по форме КС-2 (листы дела 41 - 60 том 2). Альтернативного расчета стоимости спорных работ, исходя из применения соответствующих ТЕРрр, истец не представил. Поскольку ответчик частично выполненные истцом работы оплатил, задолженность ответчика перед истцом составляет 5 074 819 руб. 64 коп. (30 642 301 руб. (стоимость работ, признанная ответчиком) - 25 567 481 руб. 36 коп. (сумма оплаты)).

Отказ в удовлетворении исковых требований на сумму 41 456 414 руб. 58 коп. послужил основанием для обращения ООО "ЗИХК" с апелляционной жалобой.

При оценке доводов сторон арбитражный суд апелляционной инстанции принял во внимание следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком (пункт 3).

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4).

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пункт 6).

Судом апелляционной инстанции установлено и не оспаривается сторонами, что в рамках договора N 007 МН/ЗИХК от 08.11.2007 ЗАО "СК ВНСС" поручило ООО "ЗИХК" выполнить работы по созданию Ротонды в искусственном водоёме, пешеходного перехода (моста) к Ротонде, трех фонтанов на центральной аллее, двух скамеек "Мечтателей" для ландшафтно-развлекательного парка им. Лосева в г. Ханты-Мансийске согласно проекту, выполненному ООО "Екатеринбургский художественный фонд".

Таким образом, по обоюдному согласию сторон проектные работы в отношении объектов строительства выполнены иной проектной организацией - ООО "Екатеринбургский художественный фонд", а не истцом как предусмотрено договором N 007 МН/ЗИХК от 08.11.2007, и выполнению подлежали именно те виды и объем работ, который был предусмотрен данным проектом. То есть стороны фактически изменили предмет договора N 007 МН/ЗИХК от 08.11.2007.

Суду апелляционной инстанции представитель истца подтвердил, что работы, предъявленные к оплате ответчику по настоящему делу (создание Ротонды в искусственном водоёме, пешеходного перехода (моста) к Ротонде, трех фонтанов на центральной аллее, двух скамейки "Мечтателей"), выполнялись ООО "ЗИХК" на основании проекта "Благоустройство ландшафтно-развлекательного парка им. Лосева в г. Ханты-Мансийске", выполненного ООО "Екатеринбургский художественный фонд" (тома 4-5, листы дела 1-17 том 6).

Соответственно, из материалов дела следует, между сторонами отсутствует спор относительно объема, видов и качества работ, подлежащих выполнению и фактически выполненных истцом. Стороны признают, что в рамках договора N 007 МН/ЗИХК от 08.11.2007 истец по соглашению сторон выполнил работы, предусмотренные проектом, разработанным ООО "Екатеринбургский художественный фонд", однако стороны спорят относительно стоимости этих работ.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав данный проект, установил, что им предусмотрено изготовление литых объектов, изготовление лепных композиций не предусмотрено.

Истцом не представлены допустимые доказательства, свидетельствующие о поручении ответчиком истцу выполнить лепные композиции, которые потом подлежали использованию при изготовлении литых конструкций. Не представлены истцом доказательства, свидетельствующие о том, что истцом созданы авторские произведения. Автором проекта, на основании которого истцом выполнялись работы, ООО "ЗИХК" не является.

Из материалов дела не усматривается, что создание спорных объектов предусматривалось как создание художественных произведений.

Суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что применение истцом в актах по форме КС-2 и при расчёте стоимости выполненных работ ТЕРрр-2001-12 "Реставрация и воссоздание архитектурно-лепного декора" необоснованно.

Суд первой инстанции также пришел к выводу о том, что стоимость работ согласована сторонами в пункте 2.1. договора N 007 МН/ЗИХК от 08.11.2007. Объектная смета N 7 (пункт 2.1. договора N 007 МН/ЗИХК от 08.11.2007) сторонами не составлена.

Истец не доказал, что согласовал с ответчиком иную стоимость в отношении работ, предусмотренных проектом, разработанным ООО "Екатеринбургский художественный фонд", либо предупреждал о необходимости увеличения стоимости работ, первоначально установленной в договоре.

Даже если исходить из отсутствия согласования сторонами стоимости тех видов и объемов работ, которые стороны фактически договорились выполнить в рамках договора - предусмотренные проектом, разработанным ООО "Екатеринбургский художественный фонд", то в любом случае истец не доказал обоснованность тех расценок, на которых он настаивает. Указанные расценки впервые предъявлены ответчику при направлении актов формы КС-2, до которых заявленный подход к порядку определения стоимости работ и сама стоимость работ с ответчиком не согласовывались.

Необоснованное применение истцом ТЕРрр12 повлекло удорожание стоимости работ и не соответствует требованиям статей 709, 424 ГК РФ.

Согласно части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии с пунктом 1 статьи 86 АПК РФ на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени дает заключение в письменной форме и подписывает его.

В силу пункта 2 статьи 64 АПК РФ заключение эксперта представляет собой письменное доказательство, оцениваемое судом наряду с другими доказательствами по делу.

В связи с разногласиями, имеющимися у сторон, а также учитывая отказ суда первой инстанции истцу в проведении экспертизы, суд апелляционной инстанции определением от 19.03.2010 по делу N А75-6499/2009 руководствуясь статьей 268 АПК РФ по ходатайству ООО "ЗИХК" назначил строительно-техническую экспертизу, перед экспертом были поставлены вопросы:

При ответе на данный вопрос установить в отношении работ, по которым у сторон имеются разногласия (сравнительная таблица ответчика прилагалась):

1.4. Является ли обоснованным предъявление к оплате в актах о приемке выполненных работ, ООО "ЗИХК" по форме N КС-2, стоимости конструкций и материалов по отношению к фактически выполненным работам, отраженным в данных актах (имеется ли в связи с этим двойное предъявление к оплате стоимости работ) ?

В случае, если предъявление стоимости конструкций обоснованно, определить соответствие стоимости конструкций действительной стоимости на период строительства (среднерыночным показателям).

В случае несоответствия видов работ, фактически выполненных и отраженных в актах формы КС-2 проектной документации, определить стоимость выполненных работ в объеме и видам, соответствующим проектной документации.

Согласно заключению эксперта от 26.04.2010 N 197/5 и дополнению N 293/15 от 21.06.2010 к заключению по итогам экспертизы в результате уточнения отдельных объёмов, расценок и цен, экспертом рассчитана сметная стоимость фактически выполненных истцом работ, которая в текущих ценах по состоянию на 4 квартал 2008 года составляет 30 010 288 руб. 64 коп. Перерасчёт выполнен по каждому виду работ, предъявленному в актах ООО "ЗИХК" формы КС-2.

Эксперт пришел к выводу о том, что истцом необоснованно применены ТЕРрр-2001-12 "Реставрация и воссоздание архитектурно-лепного декора".

При расчёте стоимости фактически выполненных работ экспертом применены подлежащие, по его мнению, применению ТЕРрр-2001-16 "Воссоздание изделий художественного литья из цветных металлов", ТЕРрр - 2001-25 "Реставрация и воссоздание предметов декоративно-прикладного искусства из цветного металла и хрустальных подвесок".

Эксперт пришёл к выводу о том, что акты ООО "ЗИХК" по форме КС-2 не соответствуют требованиям при применении индексно-базисного метода (пункт 2.1.1 договора). По этой причине имело место двойное предъявление затрат истца к оплате ответчику.

Кроме этого эксперт пришёл к выводу о том, что имело место необоснованное завышение цен на исходные материалы для литья, металлические конструкции и другие ресурсы.

В подтверждение выводов к заключению N 197/5 от 26.04.2010 эксперт приложил объектный сметный расчёт N 7 и локальные сметные расчёты N 7-1, 7-2, 7-3, 7-3ш, 7-4, 7-1Э, 7-4Э.

ООО "ЗИХК", возражая против представленного заключения и дополнения к нему, заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Согласно части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", проверка достоверности заключения эксперта складывается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

В обоснование ходатайства истец указал, что заключение от 26.04.2010 N 197/5 является недостаточно ясным, обоснованным и полным, поэтому не может являться допустимым доказательством по делу.

В обоснование ходатайства о проведении повторной экспертизы истец указал, что заключение эксперта не содержит расписки эксперта о предупреждении об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, в заключении не указано место проведения экспертизы, не указано содержание исследования и примененные в ходе исследования методы, представители истца не были приглашены для участия в исследовании, эксперт не перечислил вопросы, поставленные перед ним в определении суда о назначении экспертизы, эксперт не включил в заключение обоснование своих выводов по вопросам, поставленным судом, отсутствует логика в исследовании, к заключению не приложены материалы и документы, иллюстрирующие выводы эксперта. В ходатайстве о проведении повторной экспертизы изложены возражения относительно примененных экспертом ТЕРрров, возражения по видам работ и невключения отдельных материалов в акты по форме КС-2.

Ответчик против проведения повторной экспертизы возражал, указав на несостоятельность доводов истца.

Доводы истца о несоблюдение процедуры проведения экспертизы, несоответствия заключения эксперта требованиям, предъявляемым законом, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Согласно пункту 4 статьи 82 АПК РФ и статье 14 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, что подтверждается определением суда апелляционной инстанции от 16.03.2010 о назначении экспертизы.

В заключении N 197/5 от 26.04.2010 указано время проведения экспертизы, указано, что экспертиза проводилась с выездом на объект. В документах, приложенных к заключению, указано наименование, местонахождение осмотренных объектов.

Согласно статье 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" при производстве экспертизы эксперт независим от органа или лица, назначившего экспертизу, сторон или других лиц, заинтересованных в исходе дела.

Положения статьи 16 указанного Федерального закона и пункта 2 статьи 83 АПК РФ не предусматривают обязательного участия представителей сторон при проведении экспертного осмотра.

Заявляя ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, ответчик не указывает, каким образом участие представителей ООО "ЗИХК" в экспертном осмотре могло повлиять на выводы судебного эксперта.

В силу действующего законодательства об экспертизе, эксперт дает заключение, базируясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями. Следовательно, эксперт свободен в выборе методов изучения объекта.

Проанализировав заключение эксперта N 197/5 от 26.04.2010 и дополнение N 293/15 от 21.06.2010 к заключению, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что экспертиза проведена в полном соответствии с определением суда о назначении строительно-технической экспертизы.

Так, эксперт определил стоимость всех фактически выполненных работ (в том числе материалов) с применением, подлежащих применению ТЕРрр, что соответствует определению суда о назначении экспертизы

Выводы эксперта являются ясными и непротиворечивыми.

Оснований сомневаться в компетентности эксперта и обоснованности заключения N 197/5 от 26.04.2010 и дополнения N 293/15 от 21.06.2010 к нему у суда апелляционной инстанции не имеется.

В связи с изложенным, экспертное заключение N 197/5 от 26.04.2010 и дополнение N 293/15 от 21.06.2010 к заключению являются допустимыми доказательствами и должны оцениваться наряду с другими доказательствами при разрешении настоящего дела.

Оснований для проведения повторной экспертизы, предусмотренных частью 2 статьи 87 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не установил.

Кроме того, в связи с изложенными истцом возражениями на заключение эксперта по ходатайству ответчика суд апелляционной инстанции (до разрешения ходатайства истца о проведении повторной экспертизы) опросил эксперта, который в заседании суда дал мотивированные возражения против доводов истца, и, по предложению суда апелляционной инстанции, подготовил письменные пояснения на письменные возражения ООО "ЗИХК".

Как указывалось ранее, после ознакомления с письменными пояснениями эксперта Кавуновой Л.Л., истец уточнил возражения относительно правильности и достоверности заключения эксперта, изложив имеющиеся возражения в дополнениях к ходатайству о назначении повторной экспертизы. В частности настаивает на необоснованности выводов эксперта относительно фонтанной (туманной) насадки по объекту "Три фонтана на центральной аллее" и облицовки листами из нержавеющей стали по объекту "Перехода к Ротонде".

Оценивая данные возражения истца, суд апелляционной инстанции, посчитал, что основания для назначения повторной экспертизы отсутствуют исходя из следующего.

Из дополнения N 293/15 от 21.06.2010 к экспертному заключению N 197/5 от 26.04.2010, а также устных и письменных пояснений эксперта Кавуновой Л.Г. следует, что при определении стоимости всех фактически выполненных истцом работ экспертом учтен факт устройства ООО "ЗИХК" трех фонтанных насадок (пункты 34-35 локально-сметного расчёта N 7-4) и стоимость использованных при этом материалов. В отношении тех материалов, по которым предоставлялись счета поставщиков - учитывалась стоимость, предусмотренная счетами, либо согласованная сторонами, в отношении материалов, по которым не предоставлены сведения об их стоимости - их рыночная стоимость, действующая в спорный период.

По расчёту эксперта стоимость фонтанных (туманных) насадок составляет 17 909 руб., стоимость работ по их устройству составляет 654 руб.

Кроме этого, экспертом исключена из стоимости, предъявленной ко взысканию (указанной в акте истца по форме КС-2 от 24.10.2008 "Переход к ротонде без фундаментов"), стоимость изготовления листов из нержавеющей стали (в том числе нащельников) и стоимость работы по их монтажу, поскольку изготовление и монтаж листов из нержавеющей стали не предусмотрено проектом.

Из материалов дела усматривается, что ответчик признал обоснованным предъявление ко взысканию устройство ООО "ЗИХК" трех фонтанных насадок, но исходя из меньшей стоимости, чем предъявлено истцом, и большей стоимости, чем указано экспертом.

Из материалов дела также следует, что ответчик признал обоснованным предъявление ко взысканию изготовление и монтаж листов из нержавеющей стали (в том числе нащельников), но исходя из меньшей стоимости, чем указана истцом.

Суду апелляционной инстанции представители сторон пояснили, что сведения о средней стоимости фонтанных (туманных насадках), а также о согласовании на оперативном совещании стоимости листов из нержавеющей стали, эксперту представлены не были. Указанные пояснения сторон согласуются с устными и письменными пояснениями эксперта, в том числе, указанными в дополнениях N 293/15 от 21.06.2010 к экспертному заключению N 197/5 от 26.04.2010.

Учитывая, что, как установлено экспертом, и подтверждается проектом "Благоустройство ландшафтно-развлекательного парка им. Лосева в г. Ханты-Мансийске", на основании которого истцом выполнялись спорные работы, стоимость изготовления листов из нержавеющей стали (в том числе нащельников) и стоимость работы по их монтажу не предусмотрены, принятие ответчиком указанных затрат истца по меньшей стоимости прав истца не нарушает.

Стоимость данных затрат учтена ответчиком при частичном признании исковых требований.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что истец, возражая против указанных выше выводов эксперта, не опроверг достаточными и допустимыми доказательствами выводы экспертизы, а также утверждения ответчика о стоимости фактически выполненных истцом работ на сумму 30 642 301 руб.

Как было указано выше, эксперт в заключении N 197/5 от 26.04.2010 и дополнении к нему N 293/15 от 21.06.2010 пришел к выводу о том, что стоимость выполненных истцом работ составляет 30 010 288 руб. 64 коп.

Поскольку стоимость фактически выполненных истцом работ установленных экспертом, составляет 30 010 288 руб. 64 коп., что меньше стоимости работ, признанных ответчиком (30 642 301 руб.), суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что с ответчика в пользу истца подлежит взысканию задолженность в размере 5 074 819 руб. 64 коп. (30 642 301 руб.- 25 567 481 руб. 36 коп. (сумма оплаты)).

Решение суда первой инстанции отмене или изменению не подлежит.

Апелляционную жалобу истца суд апелляционной инстанции оставляет без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе и судебные издержки по оплате экспертизы относятся на истца в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 21.10.2009 по делу N А75-6499/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Выплатить закрытому акционерному обществу "Сибирский региональный центр ценообразования в строительстве" (ИНН 5504030998, КПП 550301001) с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда на расчётный счёт N 40702810800000000170, открытый в закрытом акционерном обществе "Банк Сибири", ИНН 5504030998, БИК 045209714, КПП 550301001, корреспондентский счёт N 30101810500000000714 в счет оплаты экспертных услуг 35 000 руб., перечисленных обществом с ограниченной ответственностью "Завод инженерно-художественных конструкций" платежным поручением N 28 от 27.01.2010.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Завод инженерно-художественных конструкций" (ИНН 7202152463, КПП 720201000) с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда на расчётный счёт N 40702810407140000138, открытый в Екатеринбургском филиале открытого акционерного общества "РУСЬ-БАНК", БИК 046577972, корреспондентский счёт N 30101810600000000972, денежные средства в сумме 35 000 руб., перечисленные по платежному поручению N 28 от 27.01.2010.

Возвратить закрытому акционерному обществу "Строительная компания ВНСС" (ИНН 8609002658, КПП 862450001) с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда на расчётный счёт N 40702810900000000228, открытый в открытом акционерном обществе "Ханты-Мансийский банк", ИНН 5504118265, КПП 550401001, БИК 047162740, корреспондентский счёт N 30101810100000000740, денежные средства в сумме 35 000 руб., перечисленные по платежному поручению N 533 от 11.03.2010.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.В. Гладышева

Судьи

М.В. Гергель О.В. Зорина