Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2010 г. N 08АП-3705/2010

город Омск

Дело N А70-768/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июня 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гладышевой Е.В.,

судей Рожкова Д.Г., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кокориной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-3705/2010)

общества с ограниченной ответственностью "Регионсвязьсервис"

на решения Арбитражного суда Тюменской области от 22.03.2010,

принятое по делу N А70-768/2010 (судья Лоскутов В.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Служба 75"

к обществу с ограниченной ответственностью "Регионсвязьсервис"

о признании договора N 75-390/Юл от 12.02.2004 действующим в редакции от 01.07.2006, понуждении к надлежащему исполнению договора

и встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Регионсвязьсервис"

к обществу с ограниченной ответственностью "Служба 75"

о взыскании задолженности в размере 852 249 руб. 10 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Регионсвязьсервис" - представитель Рожнева А.Б. по доверенности N 01-23 от 02.06.2010;

от ООО "Служба 75" - представитель не явился;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Служба 75" (далее - ООО "Служба 75") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Регионсвязьсервис" (далее - ООО "Регионсвязьсервис") о признании договора N 75-390/Юл от 12.02.2004 действующим в редакции от 01.07.2006 и понуждении к надлежащему исполнению договора.

ООО "Регионсвязьсервис" предъявило встречный иск о взыскании с ООО "Служба 75" стоимости оказанных услуг связи по "аренде некоммутируемого 2мБит канала, протяженностью свыше 3 км." за период с марта 2007 года по декабрь 2009 года включительно в размере 852 249 руб. 10 коп.

До принятия решения арбитражным судом истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточняло исковые требования, затем истец отказался от исковых требований.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 22.03.2010 по делу N А70-768/2010 производство по делу в части исковых требований ООО "Служба 75" к ООО "Регионсвязьсервис" прекращено. В удовлетворении исковых требований ООО "Регионсвязьсервис" отказано. Этим же решением ООО "Служба 75" возвращена государственная пошлина в размере 2 000 руб.

Не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований, ООО "Регионсвязьсервис" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило его в указанной части отменить и принять в данной части новый судебный акт об удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Регионсвязьсервис" указало, что договор связи, заключенный сторонами, является публичным договором, в связи с чем ООО "Служба 75" должно оплачивать фактически оказанные услуги по тарифам, по которым оплачиваются такие услуги другими абонентами. Из совокупного толкования условий договора (пункты 1.1., 4.2) следует, что его предметом является, в том числе оказание услуг связи по "аренде некоммутируемого 2мБит канала, протяженностью свыше 3 км.". Оплата данной услуги согласована сторонами в приложении N 2 к договору и дополнительном соглашении N 1 к договору. Подписав дополнительное соглашение N 2 от 01.07.2006, стороны не изменив предмет договора, объем и формат предоставляемых услуг, в связи с изменением тарифного плана определили иную абонентскую плату и отменили коэффициент на услугу за использование потока Е1. Подписание сторонами актов выполненных работ, ровно как и отсутствие выставленных счетов на оплату, не могут являться достаточными основаниями для отказа в иске. Отмена дополнительным соглашением N 2 коэффициента в отношении оплаты услуг пользования цифровым каналом не означает, что пользователь не обязан оплачивать спорные услуги с начала действия договора. Не отказавшись от спорной услуги ООО "Служба 75" должно её оплатить, в том числе за период с 01.07.2006 по 31.12.2009 на условиях, установленных для всех абонентов, которым предоставляется аналогичная услуга. По условиям дополнительного соглашения N 3 к договору предмет, объём и формат потребляемой услуги связи не изменился. Расчёт задолженности не оспорен. Ответчик представил отзыв в последнее судебное заседание, в отложении которого ООО "Регионсвязьсервис" отказано. Суд первой инстанции не указал, по каким мотивам отклонил доводы ООО "Регионсвязьсервис".

ООО "Служба 75" в письменном отзыве на апелляционную жалобу указало на необоснованность доводов жалобы истца, просило оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ООО "Служба 75", надлежащим образом извещенного о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явился.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

В заседании суда апелляционной инстанции заявитель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, считая решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении встречного иска незаконным и необоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, выслушав представителя ООО "Регионсвязьсервис", суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части (часть 5 статьи 268 АПК РФ) и считает его в указанной части подлежащим оставлению без изменения.

Из материалов дела усматривается, что между ООО "Регионсвязьсервис" (оператор связи) и ООО "Служба 75" (пользвователь) заключен договор на предоставление услуг связи N 75-390/юл от 12.02.2004, по условиям которого оператор связи предоставляет пользователю, а пользователь пользуется платными услугами телефонной связи в целях организации службы 75 в соответствии с лицензией и техническими возможностями сетей и средств связи, в том числе предоставление доступа к телефонной сети, куда входит выделение телефонного номера на АТС оператора связи, организация абонентской линии до оборудования пользователя, оконечного БКТ, а также представление местного автоматического соединения. Завершение работ по предоставлению доступа к телефонной сети оформляется актом приема-передачи выполненных работ.

В пункте 4.2 договора N 75-390/юл от 12.02.2004 стороны определили, что ежемесячная плата определяется исходя из расчетов, произведенных обеими сторонами в части загрузки потока Е1 и устанавливается с постоянным коэффициентом 13,5 к стандартной ежемесячной абонентской плате, согласно утвержденных тарифов оператора связи.

В силу пункта 8.8. договора N 75-390/юл от 12.02.2004 к настоящему договору прилагаются и являются его неотъемлемой частью приложения N 1 и N 2.

Согласно приложению N 2 размер абонентской платы составляет 185,85 руб., количество установленных номеров, предоставляемых ООО "Служба 75" - 16, количество установленных телефонов -16 (л.д. 24, т.1).

Дополнительным соглашением N 1 от 24.02.2004 стороны изменили пункт 4.2 договора N 75-390/юл от 12.02.2004, изложив его в следующей редакции: "Ежемесячная плата определяется исходя из расчетов, произведенных обеими сторонами в части загрузки потока Е1 и устанавливается с постоянным коэффициентом 13, 5 к стандартной ежемесячной абонентской плате, согласно утвержденных тарифов оператора связи. Стандартная ежемесячная абонентская плата, используемая в расчетах, не может превышать величину, начисляемую каждому абоненту оператора связи, и является общепринятой для всех абонентов - юридических лиц. Тарифы, применяемые оператором связи, не могут быть индивидуальными".

Дополнительным соглашением N 2 от 01.07.2006 стороны исключили пункт 8.8 договора N 75-390/юл от 12.02.2004, редакцию пункта 4.2 изменили на следующую: "Ежемесячная плата устанавливается в размере стандартной ежемесячной абонентской платы, согласно утвержденных тарифов оператора связи. Стандартная ежемесячная абонентская плата не может превышать величину, начисляемую каждому абоненту оператора связи, и является общепринятой для всех абонентов - юридических лиц. Тарифы, применяемые оператором связи, не могут быть индивидуальными".

Затем, в связи с переездом ООО "Служба 75" на новый адрес и переносом телефонных номеров 30.03.2007 стороны заключили соглашение.

Из материалов дела усматривается и установлено судом первой инстанции, что ООО "Регионсвязьсервис", начиная с 30.09.2006 и до 31.12.2009 стороны подписывали акты о выполнении работ (оказании услуг), согласно которым ежемесячная плата за услуги связи определялась в размере 4 304 руб. 64 коп. в месяц (л.д. 28-68, т. 1).

В этот же период ООО "Регионсвязьсервис" представляло ООО Служба 75" счета на оплату и счета-фактуры, в которых ежемесячная плата за услуги связи также указывалась в размере 4 304 руб. 64 коп. в месяц, исходя из абонентской платы в размере 228 руб. в месяц без НДС и 16 телефонных номеров (том 1 л.д. 70-149, т.1).

Из материалов дела усматривается, установлено судом первой инстанции и не оспаривается ООО "Регионсвязьсервис", что ООО "Служба 75" производило оплату услуг в соответствии с вышеуказанными документами (л.д. 3-38, т.1).

ООО "Регионсвязьсервис" 20.01.2010 предложило ООО "Служба 75" произвести оплату за декабрь 2009 года в размере 40 143, 84 руб., исходя из абонентской платы в размере 2 126, 26 руб. за телефонный номер без НДС (л.д. 69, 150 т. 1, л.д. 1-2, т.1).

Также ООО "Регионсвязьсервис" предложило ООО "Служба 75" подписать акт сверки расчетов, из которого следовало, что у ООО "Служба 75" имеется задолженность за декабрь 2009 года в размере 35 839 руб. 20 коп., за другие периоды задолженность отсутствует (л.д. 39-40, т.2).

Как установлено судом первой инстанции в переписке, которые стороны вели в декабре 2009 года и январе 2010 года, ООО "Регионсвязьсервис" утверждало, что ООО "Служба 75" имеет задолженность, которая варьировалась от 107 517 руб. 12 коп. до 1 397 719 руб. 44 коп. (л.д. 41-50, т.2).

По настоящему делу ООО "Регионсвязьсервис" заявлено о взыскании с ООО "Служба 75" задолженности за фактически оказанные услуги местной телефонной связи "аренда некоммутируемого 2мБит канала, протяженностью свыше 3 км." за период с марта 2007 года по декабрь 2009 года включительно. При этом ООО "Регионсвязьсервис" утверждает, что такая услуга предусмотрена изначально в договоре N 75-390/юл от 12.02.2004, который является публичным договором.

При оценке доводов сторон арбитражный суд апелляционной инстанции принял во внимание следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Под услугой связи указанный Федеральный закон понимает деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации (пункт 2 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи").

Согласно пункту 24 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 N 310 (далее - Правила оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи), услуги связи оказываются на основании возмездных договоров.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779, пунктом 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором.

Пунктом 54 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи предусмотрено, что в договоре должны быть указаны следующие существенные условия: абонентский номер (дополнительный абонентский номер); оказываемые услуги телефонной связи; схема включения оборудования (для договора об оказании услуг местной телефонной связи без использования средств коллективного доступа или дополнительного абонентского номера); тарифный план для оплаты услуг телефонной связи; порядок, сроки и форма расчетов.

На основании пункта 2 статьи 54 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

Пунктом 2 указанной статьи предусмотрено, что в случае, если тарифы на услуги данного оператора связи подлежат государственному регулированию, по требованию абонента-гражданина оператор связи обязан предоставить этому абоненту-гражданину возможность оплаты предоставления доступа к сети связи с рассрочкой платежа не менее чем на шесть месяцев с первоначальным взносом не более чем тридцать процентов от установленной платы.

Истолковав по правилам статьи 431 ГК РФ условия договора N 75-390/юл от 12.02.2004, суд апелляционной инстанции считает, что его условия не позволяют утверждать о том, что в его предмет входит такая услуга как пользование некоммутируемого потока Е1 (аренда 2мБит канала, протяженностью свыше 3 км.).

Ссылки ООО "Регионсвязьсервис" на пункт 4.2. договора N 75-390/юл от 12.02.2004 в редакции до подписания сторонами дополнительного соглашения N 2 от 01.07.2006 судом апелляционной инстанции отклоняются.

Из буквального толкования данного пункта следует, что сторонами определен порядок определения размера стоимости услуг, подлежащих оказанию по договору N 75-390/юл от 12.02.2004.

Сами же услуги, являющиеся предметом договора N 75-390/юл от 12.02.2004 определены в пункте 1.1., которым такой вид услуги как пользование некоммутируемого потока Е1 (аренда 2мБит канала, протяженностью свыше 3 км.), не предусмотрен.

Дополнительным соглашением N 2 от 01.07.2006 стороны изменили порядок определения размера стоимости услуг, подлежащих оказанию по договору N 75-390/юл от 12.02.2004. При этом, стороны исключили пункт 8.8. договора, согласно которому приложения к договору NN 1 и 2 (где в расчете определения размера платы за услуги учитывался коэффициент по загрузке потока Е1 - 13,5), являлись его неотъемлемой частью.

С момента вступления в силу данного соглашения услуги по договору оплачиваются по тарифам, устанавливаемым оператором связи.

Ни в договоре N 75-390/юл от 12.02.2004, ни каком-либо ином письменном документе, стороны не согласовали стоимость пользования некоммутируемым потоком Е1 (аренда 2мБит канала, протяженностью свыше 3 км.).

Учитывая вышеприведенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает, что в части пользования некоммутируемым потоком Е1 (аренда 2мБит канала, протяженностью свыше 3 км.) сторонами не согласованы существенные условия договора N 75-390/юл от 12.02.2004, а именно условия о предмете (указанные услуги не входят в предмет договора), и условие о порядке, сроках и форме расчётов, как того требует пункт 54 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи.

Согласно пункту 13 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87, на который ссылается ООО "Регионсвязьсервис", услуги связи по представлению каналов связи подлежат лицензированию.

Данное обстоятельство не может свидетельствовать о том, что услуги пользования некоммутируемым потоком Е1 (аренда 2мБит канала, протяженностью свыше 3 км.) подлежат государственному регулированию в части установления ее стоимости.

Поскольку стороны не согласовали стоимость пользования некоммутируемым потока Е1 (аренда 2мБит канала, протяженностью свыше 3 км.), у суда апелляционной инстанции отсутствует возможность проверить обоснованность суммы, предъявленной ко взысканию по настоящему делу.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 420 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Истец не обосновал, какими норами закона предписано обязательное включение в плату за доступ к телефонной сети и предоставления местного автоматического соединения (пункт 1.1. договора N 75-390/юл от 12.02.2004) заявленной ко взысканию стоимости пользования некоммутируемым потоком Е1 (аренды канала).

Подписав договор N 75-390/юл от 12.02.2004 и дополнительные соглашения к нему, истец принял на себя обязательство оказывать услуги, предусмотренные этим договором за установленную сторонами в договоре плату.

Поэтому ссылки истца не необоснованность исключения сторонами из стоимости услуг договора стоимости пользования некоммутируемым потоком Е1, и наличие обязательств ответчика, несмотря на данное обстоятельство, по оплате истцу стоимости этой услуги, подлежат отклонению.

Как указывалось ранее, начиная с 30.09.2006 и до 31.12.2009 стороны подписывали акты о выполнении работ (оказании услуг), согласно которым ежемесячная плата за услуги связи определялась в размере 4 304 руб. 64 коп. в месяц.

В это же период ООО "Регионсвязьсервис" представляло ООО "Служба 75" счета на оплату и счета-фактуры, в которых ежемесячная плата за услуги связи также указывалась в размере 4 304 руб. 64 коп. в месяц, исходя из абонентской платы в размере 228 руб. в месяц без НДС и 16 телефонных номеров.

ООО "Служба 75" производило оплату услуг ООО "Регионсвязьсервис" в полном объеме согласно вышеуказанным документам, что соответствует приведенным условиям договора N 75-390/юл от 12.02.2004 в редакции дополнительных соглашений.

Подписание сторонами актов приема-передачи выполненных работ по завершению работ по предоставлению доступа к телефонной сети, предусмотрено пунктом 1.1 договора N 75-390/юл от 12.02.2004.

Выставление платёжных требований, к которым можно отнести счета на оплату и счета-фактуры также предусмотрено условиями указанного договора (пункт 4.3).

Из материалов дела не усматривается, что ООО "Регионсвязьсервис" предъявляло к ООО "Служба 75" претензии по неоплате услуг пользования некоммутируемым потоком Е1 (аренда 2мБит канала, протяженностью свыше 3 км.)

Проверив доводы ООО "Регионсвязьсервис" о нарушении судом норм процессуального права, суд апелляционной инстанции установил, что в материалах дела, в том числе в протоколе судебного заседания от 22.03.2010, отсутствуют сведения о том, что ООО "Регионсвязьсервис" заявляло суду первой инстанции ходатайство об отложении судебного заседания, в том числе по причине позднего получения отзыва ООО "Служба 75".

Замечания на протокол судебного заседания от 22.03.2010 в порядке части 6 статьи 155 АПК РФ сторонами не заявлены.

Неполучение истцом заблаговременно отзыва ответчика не может являться основанием для отмены решения суда.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Решение суда первой инстанции в обжалуемой части отмене или изменению не подлежит.

Апелляционную жалобу ООО "Регионсвязьсервис" суд апелляционной инстанции оставляет без удовлетворения.

Расходы по апелляционной жалобе относятся на ООО "Регионсвязьсервис" в порядке статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.03.2010 по делу N А70-768/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.В. Гладышева

Судьи

Д.Г. Рожков Ю.М. Солодкевич