Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2010 г. N 08АП-4152/2010

город Омск

Дело N А75-3112/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июля 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Золотовой Л.А., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-4152/2010)

общества с ограниченной ответственностью "Северная первая" (далее - ООО "Северная первая"; Общество)

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 14.04.2010

по делу N А75-3112/2010 (судья Кущёва Т.П.),

принятое по заявлению инспекции Федеральной налоговой службы по г. Мегиону Ханты-Мансийского автономного округа-Югры (далее - ИФНС России по г. Мегиону ХМАО-Югры; налоговый орган)

к ООО "Северная первая"

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Северная первая" ? Полунина В.В. по доверенности от 21.07.2009 N 5.ПР, сохраняющей силу в течение одного года (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от ИФНС России по г. Мегиону по ХМАО-Югры ? представитель не явился, лицо о месте и времени рассмотрения дела извещено надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

ИФНС России по г. Мегиону по ХМАО-Югры обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа-Югры с заявлением к ООО "Северная первая" о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 14.04.2010 заявление налогового органа удовлетворено. Общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ и подвергнуто штрафу в сумме 40 000 руб.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции сослался на то, что деятельность ООО "Северная первая" не подпадает под действие Федерального закона "О лотереях", поскольку Общество осуществляет деятельность с использованием игрового оборудования без соответствующего разрешения (лицензии), выданного в установленном порядке.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 14.04.2010 по делу N А75-3112/2010 отменить, принять по делу новый судебный акт - об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Податель апелляционной жалобы указывает, что Общество осуществляло деятельность по розничной продаже писчебумажных и канцелярских товаров в г. Мегионе, ул. Советская, д. 5/1, через обособленное подразделение. Для стимулирования роста продаж Общество проводило всероссийскую тиражную стимулирующую лотерею "Лотонофф" на основании договора поставки и проведения лотереи заключенного с организатором данной лотереи ООО "Лотонов", а также в соответствии с утвержденными условиями и положениями Федерального закона "О лотереях". Розыгрыш призового фонда осуществлялся на лотерейном оборудовании, которое имеет необходимую разрешительную документацию.

Заявитель жалобы также указывает на пропуск Инспекцией двухмесячного срока привлечения к административной ответственности, установленного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ.

ИФНС России по г. Мегиону ХМАО-Югры, надлежащим образом извещенная о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя не обеспечила. Однако в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя налогового органа, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания и не заявившего ходатайства о его отложении.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на апелляционную жалобу, заслушав представителя подателя апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

На основании распоряжения заместителя начальника ИФНС России по г. Мегиону ХМАО-Югры от 13.01.2010 N 1 совместно с представителем внутренних дел проведена проверка ООО "Северная первая" (в лице обособленного подразделения) по вопросу контроля и надзора за проведение лотереи, в том числе за целевым использованием выручки.

В ходе проверки установлено, что посетители клуба ООО "Северная первая", приобретая открытки "Лотонофф" номиналом 100 рублей, 500 рублей, 1000 рублей, получают чеки от кассира, приобретая тем самым право на участие в "стимулирующей лотерее", с использованием электронного оборудования (40 штук автоматов - лототронов программно-аппаратного комплекса "S-Lottегу",Ла-1). В дальнейшем администратор, активирует баланс на электронном оборудовании в сумме, номинальной покупке, после чего посетитель самостоятельно осуществляет розыгрыш путем нажатия на соответствующие кнопки оборудования.

Таким образом, оборудование, использованное Обществом, имеет блок управления с заложенной программой, определяющей результаты игры на нем.

Участник игры, используя оборудование при помощи специальной компьютерной программы, играет, тем самым, определяя свои призовые очки.

В случае если генератор случайных чисел показывает выигрыш, участник обращается к администратору (являющемуся одновременно членом тиражной комиссии), который фиксирует выигрыш и заполняет соответствующие протоколы и акты, на основании которых участник незамедлительно получает выигранные денежные средства по расходному кассовому ордеру.

В случае проигрыша администратор также заполняет соответствующие протоколы и акты тиражной комиссии с указанием на призовой фонд в размере 0 (ноль) рублей.

Фактически возможность стать участником лотереи обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

По результатам проверки в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении N 000001 от 15.03.2010 по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, на основании которого Инспекция обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон N 128-ФЗ) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно части 1 и 2 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 названного правового акта игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Согласно пункту 6 статьи 4, пункту 3 статьи 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ следует, что:

- азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

- пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет;

- ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

- выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

- игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу пунктов 5, 10, 16 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Федеральный закон N 138-ФЗ), в соответствии с пунктом 1 статьи 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии с пунктом 14 статьи 2 названного Закона лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Согласно пунктам 2, 3, 6 статьи 3 Федерального закона N 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на:

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую:

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован статьями 7 и 9 Федерального закона N 138-ФЗ и конкретизирован приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 N 66Н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей".

Оценив в порядке, предусмотренном статьёй 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные сторонами доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности материалами дела факта осуществления Обществом в нарушение законодательства без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии) деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

В ходе проверки установлено (протокол об административном правонарушении, акт проверки), что посетители клуба ООО "Северная первая", приобретая открытки "Лотонофф" номиналом 100 рублей, 500 рублей, 1000 рублей, получают чеки от кассира, приобретая тем самым право на участие в "стимулирующей лотереи", с использованием электронного оборудования (40 штук автоматов - лототронов программно-аппаратного комплекса "S-Lottегу",Ла-1). В дальнейшем администратор, активирует баланс на электронном оборудовании в сумме, номинальной покупке, после чего посетитель самостоятельно осуществляет розыгрыш путем нажатия на соответствующие кнопки оборудования.

Таким образом, оборудование, использованное Обществом, имеет блок управления с заложенной программой, определяющей результаты игры на нем.

Участник игры, используя оборудование при помощи специальной компьютерной программы, играет, тем самым, определяя свои призовые очки.

Таким образом, фактически возможность стать участником лотереи обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем, наличие в игровом аппарате устройства для приема и выдачи денежных знаков не является обязательным требованием.

Данных, свидетельствующих об удалении из используемых Обществом автоматов центрального блока управления с заложенной игровой программой, в материалы дела не представлено.

При этом наличие сертификатов лотерейного оборудования не имеет значения для целей рассмотрения настоящего спора, поскольку в силу Федерального закона N 138-ФЗ лотерейное оборудование не подлежит сертификации, как это предусмотрено для игровых автоматов, которые должны быть сертифицированы в обязательном порядке.

Доказательств, свидетельствующих о принятии Обществом всех зависящих от него мер по соблюдению требований законодательства в области деятельности по проведению лотереи и предотвращению правонарушения в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности Инспекцией факта осуществления Обществом без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, и, соответственно, о наличии в его действиях состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Довод Общества о пропуске срока привлечения к административной ответственности, предусмотренного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ судом апелляционной инстанции отклоняется, в силу следующего.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что Обществом нарушены положения Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей", поскольку Обществом нарушена установленная обязанность представлять потребителям (в данном случае - участникам игры) достоверную информацию о характере мероприятий, в которых они участвуют. В данном случае контролирующим органом представлены в материалы дела достаточные и убедительные доказательства того, что проводимые заинтересованным лицом мероприятия являлись не лотереей, а организацией и проведением азартных игр (то есть деятельность в сфере игорного бизнеса). Следовательно, годичный срок давности привлечения Общества к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, в данном случае не пропущен.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, удовлетворив заявление ИФНС России по г. Мегиону ХМАО-Югры, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе не рассматривается, так как в соответствии главой 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа-Югры от 14.04.2010 по делу N А75-3112/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Л.А. Золотова О.Ю. Рыжиков