Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2010 г. N 08АП-4398/2010, 08АП-4395/2010

город Омск

Дело N А46-13840/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 августа 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Зиновьевой Т.А., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кокориной Е.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

(регистрационный номер 08АП-4395/2010, 08АП-4395/2010)

закрытого акционерного общества "Авэлс" и открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 11"

на решение Арбитражного суда Омской области от 30.04.2010

по делу N А46-13840/2009 (судья Баландин В.А.), принятое по иску закрытого акционерного общества "Авэлс" к открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 11"

о взыскании 23 382 014 руб. 98 коп.,

при участии в судебном заседании после перерыва участвуют представители:

от ЗАО "Авэлс" - представитель Гурова Л.В. (паспорт, доверенность N 86 от 15.10.2009);

от ОАО "Территориальная генерирующая компания N 11" - представитель Беклемишева С.М. (паспорт, доверенность N 03-03/231 ОФ от 01.03.2010).

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Авэлс" (далее - ЗАО "Авэлс", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 11" (далее - ОАО "ТГК N 11", ответчик, податель жалобы) о взыскании задолженности по договору N 01.101.344.07 от 26.03.2007 в размере 6 514 385 руб. 88 коп., неустойки в сумме 9 104 469 руб. 71 коп., задолженности за выполненные работы по благоустройству в сумме 9 763 159 руб. 39 коп.

ОАО "ТГК N 11" предъявлен встречный иск, в соответствии с которым истец по встречному иску заявил о взыскании с ЗАО "Авэлс" неустойки по договору N 01.101.344.07 от 26.03.2007 за несвоевременно выполненные работы за период с 01.12.2007 по 02.10.2008 в сумме 641 858 руб. 89 коп.

Встречное исковое заявление принято к рассмотрению судом первой инстанции.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец по первоначальному иску в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования, и просил суд взыскать с ответчика задолженность по договору N 01.101.344.07 от 26.03.2007 в сумме 489 423 руб. 46 коп., неустойку за период с 01.05.2008 по 10.03.2010 в сумме 3 413 434 руб. 14 коп., неосновательное обогащение за выполненные работы по благоустройству в сумме 7 772 433 руб. 21 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 28.04.2009 по 31.03.2010 в сумме 508 693 руб. 68 коп. Данные уточнения приняты судом первой инстанции к рассмотрению.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, ОАО "ТГК N 11" в порядке статьи 49 АПК РФ уточнило встречные исковые требования, и просило суд взыскать с ответчика задолженность по договору аренды N 04.103.1013.08 от 08.12.2008 в сумме 469 921 руб. 09 коп. Суд отклонил заявленное ходатайство в соответствии со статьей 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Омской области от 30.04.2010 по делу N А46-13840/2009 с ОАО "ТГК N 11" в пользу ЗАО "Авэлс" взысканы 489 423 руб. 46 коп. задолженности, неустойка в сумме 1 137 811 руб. 38 коп., расходы по оплате экспертизы в сумме 9 609 руб. 80 коп. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. По встречному иску с ЗАО "Авэлс" в пользу ОАО "ТГК N 11" взыскано 213 952 руб. 96 коп. неустойки и расходы по оплате государственной пошлины в размере 12 918 руб. 59 коп. В остальной части встречных исковых требований отказано. Произведен зачет. С ОАО "ТГК N 11" в пользу ЗАО "Авэлс" взыскано 1 409 973 руб. 09 коп. С ОАО "ТГК N 11" в пользу ООО "Лаборатория экспертных исследований" взыскано стоимость услуг за проведение экспертизы в сумме 28 829 руб. 42 коп. С ЗАО "Авэлс" в пользу ООО "Лаборатория экспертных исследований" взыскано стоимость услуг за проведение экспертизы в сумме 61 170 руб. 58 коп. В доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина с ОАО "ТГК N 11" в сумме 23 198 руб. 04 коп., с ЗАО "Авэлс" - 49 221 руб. 87 коп. ОАО "ТГК N 11" из федерального бюджета возвращена излишне оплаченная государственная пошлина в сумме 16 461 руб. 81 коп.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ЗАО "Авэлс" и ОАО "ТГК N 11" обратились в арбитражный суд апелляционной инстанции с апелляционными жалобами.

ЗАО "Авэлс" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ЗАО "Авэлс" указывает, что:

- выполненные истцом работы на сумму определенную экспертизой в размере 7 772 433 руб. 21 коп. являются дополнительными и подлежат оплате дополнительно за пределами стоимости договора;

- основания для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) отсутствуют;

- неустойка за просрочку исполнения обязательств по договору (выполнения работ) составляет 462 726 руб. 03 коп., поскольку справка о стоимости выполненных работ и затрат от 02.10.2008 составлена и подписана сторонами в подтверждение производства дополнительных работ по благоустройству, которые не вошли в объем работ по договору.

ОАО "ТГК N 11" в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части взыскания расходов по оплате экспертизы и неустойки, и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ОАО "ТГК N 11" указывает, что:

- неустойка за просрочку платежей по договору составляет 2 381 354 руб. 93 коп., поскольку судом при расчете неустойки неверно применены даты проведения взаимных зачетов, что повлияло на размер неустойки, а также неправомерно начислена неустойка на авансовый платеж;

- расходы по оплате экспертизы в полном объеме необходимо возложить на ЗАО "Авэлс", поскольку вопросы, подлежащие исследованию, составляли часть заявленных требований истца и в удовлетворении их было отказано.

ОАО "ТГК N 11" в письменном отзыве на апелляционную жалобу ЗАО "Авэлс" просит решение суда в части отказа во взыскании неосновательного обогащения оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО "Авэлс" - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ЗАО "Авэлс" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе истца.

Представитель ОАО "ТГК N 11" пояснил, что поддерживает доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика, решение суда первой инстанции в части отказа во взыскании неосновательного обогащения считает законным и обоснованным, просит апелляционную жалобу ЗАО "Авэлс" оставить без удовлетворения.

В порядке статьей 163, 266 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 12 часов 30 минут 26.07.2010.

Об объявлении перерыва в судебном заседании, а также о времени и месте продолжения судебного заседания участники арбитражного процесса извещены надлежащим образом путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет".

В судебное заседание, продолженное после перерыва, явились представители сторон.

После перерыва представитель ЗАО "Авэлс" также поддержал доводы своей апелляционной жалобы.

Представитель ОАО "ТГК N 11" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика и в отзыве на апелляционную жалобу ЗАО "Авэлс".

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, пояснений к апелляционной жалобе истца, отзыва на апелляционную жалобу ЗАО "Авэлс", заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 26.03.2007 между ОАО "Омская электрогенерирующая компания" (по договору - заказчик) и ЗАО Фирма "АВЭЛС" (по договору - подрядчик) подписан договор N 01.101.344.07 (далее - договор N 01.101.344.07от 26.03.2007), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика работы по реконструкции теплотрасс по ул. Заозерная, Королева, Энергетиков (Восточный луч - ТЭЦ-3) ОАО "Омская электрогенерирующая компания": подготовительные работы до поставки оборудования; работы по поставке и монтажу оборудования; строительно-монтажные работы; пусконаладочные работы; сдать объект приемочной комиссии, назначаемой заказчиком, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Пунктом 1.4 договора N 01.101.344.07 от 26.03.2007 стороны согласовали, что объём работ, их содержание, а также стоимость, определяется проектно-сметной документацией, прилагаемой к договору и служащей его неотъемлемой частью приложения NN 1, 1.1., 1.2., 1.3., 1.4.):

Пунктами 1.4.1 - 1.4.4 договора N 01.101.344.07 от 26.03.2007 стороны определили, что смета N 01-01-01 - переустройство существующих сетей электроснабжения 0,4 кВ Вынос сетей (приложение N1.1.); смета N 02-01-01 - теплотрасса (приложение N 1.2.); смета N 02-01-01 доп. 1 - теплотрасса (приложение N 1.З.); смета N 05-01 -01 - оперативный дистанционный контроль (приложение N 1.4.).

Пунктом 1.5 договора N 01.101.344.07 от 26.03.2007 стороны согласовали сроки выполнения работ: начальный - 01.04.2007, конечный - 31.08.2007.

Пунктами 3.1, 3.2 договора N 01.101.344.07 от 26.03.2007 стороны предусмотрели, что цена работ, является твердой, определяется сметной документацией, являющейся неотъемлемой частью договора, и составляет 208 226 340 руб. Оплата выполненных по настоящему договору работ производится заказчиком в соответствии с графиком оплаты выполненных работ, который подлежит дополнительному согласованию и подписанию сторонами.

Графиком сдачи этапов работ и графиком оплаты работ, являющихся приложением к договору N 01.101.344.07 от 26.03.2007, сторонами согласованы сроки выполнения отдельных этапов работ и сроки оплаты.

Дополнительными соглашениями N 1 - N 7 к договору N 01.101.344.07 от 26.03.2007 сторонами изменялись объемы и сроки выполнения работ, а так же сроки их оплаты.

Дополнительным соглашением N 3 к договору N 01.101.344.07 от 26.03.2007 стороны установили, что в связи с реорганизацией ОАО "ТГК N 11" в форме присоединения ОАО "Омская электрогенерирующая компания" к ОАО "ТГК N 11" переходят все права и обязанности присоединенного юридического лица, в том числе и все права и обязанности по договору N 01.101.344.07 от 26.03.2007.

Дополнительным соглашением N 7 от 26.03.2008 к договору N 01.101.344.07 от 26.03.2007 окончательные объемы и сроки выполнения работ, а так же сроки оплаты, согласно которого объем работ, их содержание и стоимость по 1-му пусковому комплексу определяется сметной документацией (приложения NN 1А, 1.1А, 1.2А, 1.3А), являющейся неотъемлемой частью настоящего договора. Объем работ, их содержание и стоимость по 2-му пусковому комплексу определяются сметной документацией (приложения NN 2А, 2.1А, 2.2А, 2.3А, 2.4А, 2.5А), являющейся неотъемлемой частью договора.

Пунктом 4 дополнительного соглашения N 7 от 26.03.2008 к договору N01.101.344.07 от 26.03.2007 стороны согласовали сроки выполнения работ по 1-му пусковому комплексу: начальный - 26.03.2007; конечный - 30.11.2007; сроки выполнения работ по 2-му пусковому комплексу: начальный - 31.03.2008, конечный - 30.06.2008.

Цена работ, является твердой, составляет 129 736 492 руб. 41 коп., из них: стоимость 1-го пускового комплекса составляет 83 899 451 руб. 41 коп., стоимость 2-го пускового комплекса составляет 45 837 041 руб.

Кроме того, сторонами сроки оплаты определены следующим образом: в 2007 году заказчик перечисляет подрядчику за выполнение работ по 1-му пусковому комплексу сумму в размере 53 350 520 руб.; в январе 2008 года заказчик перечисляет подрядчику за выполнение работ по 1-му пусковому комплексу сумму в размере 30548931 руб. 41 коп.; в январе 2008 года заказчик перечисляет подрядчику аванс на строительно-монтажные работы по 2-му пусковому комплексу (строительство теплотрассы по ул. Королёва г. Омска) в размере 34 807 557 руб. 24 коп.; в марте-апреле 2008 года заказчик перечисляет подрядчику оставшуюся сумму за выполнение работ по 2-му пусковому комплексу в размере 11 029 483 руб. 76 коп.

В дополнительном соглашении N 8 от 21.04.2008 к договору N 01.101.344.07 от 26.03.2007 стороны указали, что в связи с государственной регистрацией изменений в учредительные документы, ЗАО Фирма "АВЭЛС" переименовано в ЗАО "Авэлс".

В соответствии с принятыми на себя обязательствами по договору N 01.101.344.07 от 26.03.2007 истец выполнил работы, сдал их ответчику по актам о приемке выполненных работ.

В материалах дела имеются акты о приемки работ (формы КС-2) и справки о стоимости работ (формы КС-3), по 1-му пусковому комплексу:

- N 1 от 31.03.2007 на сумму 17 700 000 руб.;

- N 2 от 25.04.2007 на 22 300 000 руб.;

- N 3 от 17.08.2007 на сумму 3 540 000 руб. (форма КС-2) и N 4 от 20.08.2007 г. на сумму 9 810 520 руб. (форма КС-2), N 3 на сумму 13 350 520 руб. (форма КС-3);

- N 5 от 30.09.2007 на сумму 23 600 000 руб.;

- N 3 от 17.12.2007 на сумму 148 346 руб. 06 коп. (форма КС-2), N 1 от 20.12.2007 на сумму 4 102 136 руб. 57 коп. (форма КС-2), N 1 от 20.12.2007 на сумму 2 698 448 руб. 78 коп. (форма КС-2), N 4 от 20.12.2007 на сумму 6 948 931 руб. 41 коп. (форма КС-3)., всего на сумму 83 899 451 руб. 41 коп.

по 2-му пусковому комплексу:

- N 1 и N 2 от 30.04.2008 (формы КС-2) и N 5 от 30.04.2008 (форма КС-3) на общую сумму 22 285 380 руб. 88 коп.;

- N 1 от 30.05.2008 (форма КС-2) и N 6 от 30.05.2008 (форма КС-3) на сумму 16871 550 руб. 32 коп.;

- N 5 от 02.07.2008 (форма КС-2) и N 8 от 02.07.2008 (форма КС-3) на сумму 155880 руб. 36 коп.

- N 15 от 02.07.2008 (форма КС-2) и N 10 от 02.07.2008 (форма КС-3) на сумму 9843 руб. 56 коп.

- N 6 от 02.10.2008 г. (форма КС-2), N 7 от 02.10.2008 г. (форма КС-2), N 9 от 02.10.2008 (форма КС-2), N 10 от 02.10.2008 (форма КС-2), N 11 от 02.10.2008 г. (форма КС-2) N 25 от 02.10.2008 г. (форма КС-2) и N 15 от 02.10.2008 (форма КС -3), N 10 от 02.10.2008 г. (форма КС -3) на общую сумму 6 514 327 руб. 38 коп., всего на сумму 45 836 982 руб. 81 коп.

Ответчик свои обязательства по договору N 01.101.344.07 от 26.03.2007 надлежащим образом не исполнил, оплата произведена частично.

Факт оплаты работ подтверждается платежными поручениями:

(по 1-му пусковому этапу) платежные поручения: N 678 от 12.04.2007, N 314 от 25.04.2007, N 396 от 27.04.2007, N 4523 от 28.04.2007, N 10576 от 20.09.2007, N 802 от 30.01.2008, N 803 от 30.01.2008 на общую сумму 83 899451 руб. 41 коп.

(по 2-му пусковому этапу) платежные поручения: N 2 от 11.01.2008 на сумму 66 000 000 руб., N 5855 на сумму 10 490 088 руб. 88 коп., N 7378 от 07.08.2008 на сумму 741 000 руб., N 7507 от 14.08.2008 на сумму 909 000 руб., N 9347 от 24.09.2008 на сумму 1 650 285 руб. 08 коп., N 9352 от 24.09.2008 на сумму 165 723 руб. 92 коп., N 12847 от 30.10.2009 на сумму 1 975 145 руб. 21 коп., N 13992 от 01.12.2009 на сумму N 2 976 804 руб. 67 коп., N 15101 от 28.12.2009 г на сумму 21 994 руб. 64 коп., N 15118 от 28.12.2009 на сумму 177 798 руб. 98 коп.

Уведомлением о зачете взаимных однородных требований в счет погашения долга произведены зачеты: N 25-40/16002 от 01.11.2008 на сумму 381 108 руб. 78 коп.; N 25-02/6012 от 30.04.2009 на сумму 95 902 руб. 26 коп.; N 25-02/7642 от 31.05.2009 на сумму 95 902 руб. 26 коп.; N 25-02/9016 от 30.06.2009 на сумму 95 902 руб. 26 коп.; N 24 от 21.01.2010 на сумму 110 642 руб. 99 коп.; N 65 от 18.02.2010 на сумму 44 595 руб. 82 коп.; N 91 от 09.03.2010 на сумму 49 106 руб. 05 коп.(том 1 л.д. 119-122).

Учитывая произведенные сторонами расчеты, у ответчика перед истцом образовалась задолженность.

Платежным поручением N 478 от 28.03.2008 ОАО "ТГК N 11" вернуло ЗАО "Авэлс" денежные средства в сумме 31 192 442 руб. 76 коп.

Поскольку ответчик не погасил задолженность по договору, истец обратился в суд с настоящим иском.

ОАО "ТГК N 11"указывая, что ЗАО "Авэлс" работы выполнены с нарушением сроков установленных договором, обратился в суд со встречным иском о взыскании неустойки по договору N 01.101.344.07 от 26.03.2007 за несвоевременно выполненные работы за период с 01.12.2007 по 02.10.2008 в сумме 641 858 руб. 89 коп.

Решением суда первой инстанции первоначальные и встречные исковые требования удовлетворены частично.

Поддерживая решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Оценив представленный договор подряда, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о правовой квалификации сложившихся между сторонами правоотношений, регулируемых главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

Согласно части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Представленные в дело документы - справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) и акты о приемке выполненных работ (формы КС-2), подписанные обеими сторонами без замечаний по объему и качеству, свидетельствуют о выполнении истцом работ, передачу их результата и приемку ответчиком.

По смыслу норм гражданского законодательства обязательственные правоотношения между коммерческими организациями основываются на принципах возмездности и эквивалентности обмениваемых материальных объектов и недопустимости неосновательного обогащения.

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" подписание акта заказчиком свидетельствует о потребительской ценности для него выполненных работ и желании ими воспользоваться, при таких обстоятельствах понесенные подрядчиком затраты подлежат компенсации.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Выполненные истцом работы оплачены не в полном объеме. Оплата произведена частично.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии у ответчика перед истцом задолженности по оплате работ в сумме 489 423 руб. 46 коп.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что обязательство по оплате выполненных подрядных работ ответчиком надлежащим образом не исполнено, в связи с чем у ОАО "ТГК N 11" образовалась задолженность перед истцом по договору N 01.101.344.07 от 26.03.2007 в размере 489 423 руб. 46 коп.

В соответствии со статьёй 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В связи с тем, что доказательств выполнения работ ненадлежащего качества, а также оплаты спорной задолженности ответчиком в материалы дела не представлено, вывод суда о правомерности заявленных истцом требований по договору N 01.101.344.07 от 26.03.2007 является обоснованным.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в сумме 3 413 434 руб. 14 коп.

В соответствии с частью 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно статье 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Пунктом 6.1 договора N 01.101.344.07 от 26.03.2007 стороны определили, возможность взыскания пени в размере 0,1 % от стоимости работ за каждый день просрочки.

Согласно расчету истца сумма пени, начисленной ответчику за просрочку оплаты выполненных работ за период с 01.05.2008 по 10.03.2010, составила 3 413 434 руб. 14 коп.

В соответствии со статьей 333 ГК РФ, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение.

Право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

При этом, как разъяснил Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 21.12.2000 N 263-О, положения части 1 статьи 333 ГК РФ содержат не право, а обязанность суда устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного, а не возможного размера ущерба.

Обратное исключало бы назначение неустойки в качестве способа обеспечения исполнения обязательства.

Согласно пункту 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При оценке таких последствий могут приниматься во внимание обстоятельства, имеющие как прямое, так и косвенное отношение к последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезвычайно высокий процент неустойки, значительное превышение неустойкой убытков, которые могут возникнуть вследствие неисполнения обязательств, длительность неисполнения принятых обязательств.

Исходя из обстоятельств дела и оценки соразмерности предъявленной ко взысканию суммы неустойки последствиям нарушения обязательства, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для уменьшения неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ до 1 137 811 руб. 38 коп.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о законности взыскания пени в сумме 1 137 811 руб. 38 коп.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждая сторона обязана доказывать те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своей позиции.

Истец, указывая на необоснованное уменьшение судом первой инстанции суммы неустойки, в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил каких-либо доказательств о неправомерном снижении судом первой инстанции ее размера.

Таким образом, оценив, в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ, имеющиеся в деле документы, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции в полной мере оценены доказательства и доводы, приведенные сторонами в обоснование своих требований и возражений, и сделаны обоснованные выводы.

Довод ЗАО "Авэлс", что основания для применения статьи 333 ГК РФ отсутствуют, судом апелляционной инстанции отклоняется по изложенным выше основаниям.

ОАО "ТГК N 11" указывает, что неустойка за просрочку платежей по договору составляет 2 381 354 руб. 93 коп., поскольку судом при расчете неустойки неверно применены даты проведения взаимных зачетов, что повлияло на размер неустойки, а также неправомерно начислена неустойка на авансовый платеж;

Между тем, указанный довод отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Предусмотренная пунктом 6.1 договора неустойка представляет собой меру ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, а необходимым и достаточным основанием для наступления такой ответственности является факт допущенного со стороны ответчика нарушения.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Обязанность ответчика по оплате выполненных работ закреплена в пункте 2.1.4 договора.

Сроки и порядок оплаты выполненных работ предусмотрены пунктом 3.2 договора, графиком оплаты работ, являющимся приложением к договору N 01.101.344.07 от 26.03.2007, дополнительным соглашением N 7 от 26.03.2008 к договору N 01.101.344.07 от 26.03.2007.

Дополнительным соглашением N 7 от 26.03.2008 к договору N 01.101.344.07 от 26.03.2007 стороны определили сроки оплаты следующим образом: в 2007 году заказчик перечисляет подрядчику за выполнение работ по 1-му пусковому комплексу сумму в размере 53 350 520 руб.; в январе 2008 года заказчик перечисляет подрядчику за выполнение работ по 1-му пусковому комплексу сумму в размере 30 548 931 руб. 41 коп.; в январе 2008 года заказчик перечисляет подрядчику аванс на строительно-монтажные работы по 2-му пусковому комплексу (строительство теплотрассы по ул.Королёва г.Омска) в размере 34 807 557 руб. 24 коп.; в марте-апреле 2008 года заказчик перечисляет подрядчику оставшуюся сумму за выполнение работ по 2-му пусковому комплексу в размере 11 029 483 руб. 76 коп.

Пунктом 6.1 договора N 01.101.344.07 от 26.03.2007 стороны определили, что в случае задержки оплаты взимается пени в размере 0,1 % от стоимости работ за каждый день просрочки.

При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (статья 431 ГК РФ).

Оценив условия договора N 01.101.344.07 от 26.03.2007, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что основанием для начисления ответчику неустойки является неисполнение им обязанности по внесению платежей за выполненные работы в установленные сроки, к числу которых отнесены и сроки внесения авансовых платежей.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 421 ГК РФ юридические лица и граждане свободны в заключении договора.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней (пункт 4 статьи 421 ГК РФ).

Возможность согласования сторонами в договоре условия о начислении неустойки на сумму авансового платежа, в связи с нарушением сроков его внесения, действующим законодательством не запрещена.

Согласно условиям заключенного с истцом договора ответчик обязался, в том числе, нести ответственность в виде уплаты неустойки за нарушение сроков внесения авансовых платежей. Риск наступления данной ответственности напрямую зависит от действий самого ответчика.

В связи с чем, удовлетворение исковых требований в части взыскания с ответчика 1 137 811 руб. 38 коп. пени суд апелляционной инстанции считает правомерным.

Кроме того, суд обращает внимание на то, что сумма, взысканная по решению суда, не превышает рассчитанного ответчиком размера неустойки и не может нарушить прав ОАО "ТГК N 11".

ЗАО "Авэлс" заявлено требование о взыскании неосновательного обогащения за выполненные работы по благоустройству в сумме 7 772 433 руб. 21 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 28.04.2009 по 31.03.2010 в сумме 508 693 руб. 68 коп.

Согласно представленной в материалы дела ведомости недоделок выявленных приемочной комиссией, назначенной приказом N 361 от 03.07.2008, по объекту "Реконструкция теплотрасс по ул. Заозерная, Королева, Энергетиков (Восточный луч - ТЭЦ-3). Тепловые сети. Участок от ТК-Ш-В-27 до УП-13". Второй пусковой комплекс, выявлены недоделки в произведенных ЗАО "Авэлс" работах, в ходе исполнения обязательств по договору N 01.101.344.07.

По договору N 01.101.344.07 от 26.03.2007 ответственный за исполнение ведомости недоделок - ЗАО "Авэлс". Срок устранения недоделок установлен с 22.08.2008 по 30.08.2008 (том 1 л.д. 88-89).

Факт устранения имеющихся недоделок подтверждается актом о восстановлении нарушенного благоустройства от 30.07.2008 составленного административно-технической инспекцией Администрации г.Омска, благоустройство, нарушенное в результате проведения работ по реконструкции теплотрассы по адресу: пр. Королева от ул. Химиков до ул.Волкова восстановлено в полном объеме (том 1 л.д. 79-87).

Акт о приемке выполненных работ N 1 от 28.04.2009 (форма КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 28.04.2009 (форма КС-3), подписанные ЗАО "Авэлс" в одностороннем порядке, содержат информацию о выполнении ЗАО "Авэлс" работ по благоустройству, на стройке - реконструкция теплотрасс по ул. Заозерная, Королева (Восточный луч ТЭЦ-3), по договору N 01.101.344.07 от 26.03.2007 на сумму 9 763 159 руб. 39 коп.

Проанализировав указанные выше документы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии противоречий в указанных документах.

Так, факт устранения имеющихся недоделок подтверждается актом о восстановлении нарушенного благоустройства от 30.07.2008 составленного административно-технической инспекции Администрации г.Омска, а акт о приемке выполненных работ N 1 (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 (форма КС-3), составлены и подписаны ЗАО "Авэлс" в одностороннем порядке 28.04.2009, то есть спустя 9 месяцев.

При принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В соответствии со статьей 68 АПК обстоятельства дела, которые согласно закону могут быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ, имеющиеся в деле документы, суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют основания считать работы по благоустройству на спорном объекте неоплаченными и не включенными уже в оплаченные акты о приемке выполненных работ либо в акты о приемке выполненных работ, по которым судом первой инстанции произведено взыскание.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание тот факт, что истцом первоначально были заявлены требования о взыскании суммы долга по договору N 01.101.344.07 от 26.03.2007, а в последствии из суммы долга по договору была выделена сумма и заявлена ко взысканию как неосновательное обогащение.

Более, того, истцом в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено доказательств того, что работы, указанные в акте о приемке выполненных работ N 1 от 28.04.2009 производились вне рамок договора N 01.101.344.07 от 26.03.2007 и не во исполнение его, а также доказательств свидетельствующих о неоплате спорных работ ответчиком по другим актам о приемке выполненных работ, подписанных во исполнение договора N 01.101.344.07 от 26.03.2007.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает правомерным отказ суда первой инстанции в удовлетворении требований о взыскании неосновательного обогащения за выполненные работы по благоустройству в сумме 7 772 433 руб. 21 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 28.04.2009 по 31.03.2010 в сумме 508 693 руб. 68 коп.

Довод ЗАО "Авэлс" о том, что выполненные истцом работы на сумму определенную экспертизой в размере 7 772 433 руб. 21 коп. являются дополнительными и подлежат оплате дополнительно за пределами стоимости договора, судом апелляционной инстанции отклоняется как неподтвержденный материалами настоящего дела.

ОАО "ТГК N 11" заявив встречный иск по настоящему делу, просило взыскать с ЗАО "Авэлс" неустойку по договору N 01.101.344.07 от 26.03.2007 за несвоевременно выполненные работы за период с 01.12.2007 по 02.10.2008 в сумме 641858 руб. 89 коп.

Оценив, содержащиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает подтвержденным факт выполнения работ ЗАО "Авэлс" с нарушением сроков предусмотренных договором N 01.101.344.07 от 26.03.2007.

Согласно пункту 6.1 договора N 01.101.344.07 от 26.03.2007 в случае нарушения сроков выполнения работ взимается пени в размере 0,1 % от стоимости работ за каждый день просрочки.

Как указывалось выше, в соответствии со статьями 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

За ненадлежащее исполнение обязательств по договору N 01.101.344.07 от 26.03.2007 ОАО "ТГК N 11" на основании пункта 6.1 договора начислил ЗАО "Авэлс" неустойку в размере 641 858 руб. 89 коп. за период с 01.12.2007 по 02.10.2008.

Требования истца о взыскании с ответчика 641 858 руб. 89 коп. неустойки, судом первой инстанции признано обоснованным.

Суд первой инстанции, применив статью 333 ГК РФ, учитывая явную несоразмерность размера неустойки последствиям нарушенного обязательства снизил размер неустойки до 213 952 руб. 96 коп.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о законности взыскания пени в сумме 213 952 руб. 96 коп.

Довод ЗАО "Авэлс" о том, что неустойка за просрочку исполнения обязательств по договору (выполнения работ) составляет 462 726 руб. 03 коп., судом апелляционной инстанции не принимается.

Сумма, взысканная по решению суда, не превышает рассчитанного истцом размера неустойки и в любом случае не может нарушить прав ЗАО "Авэлс".

Судом первой инстанции верно установлено, что согласно счету на оплату и акту о выполненных работах от 18.03.2010 ООО "Лаборатория экспертных исследований" произведена строительно-техническая экспертиза N 896/СТ/С-09 по настоящему делу, стоимость которой составила 120 000 руб.

Платежным поручением N 1086 от 05.10.2009 ЗАО "Авэлс" на депозитный счет Арбитражного суда Омской области перечислено 30 000 руб. за проведение строительной экспертизы по делу А46-13 840/2009.

Руководствуясь статьями 106, 110 АПК РФ суд первой инстанции правомерно взыскал в пользу ООО "Лаборатория экспертных исследований" с ОАО "ТГК N 11" стоимость услуг за проведение экспертизы в сумме 28 829 руб. 42 коп., с ЗАО "Авэлс" - в сумме 61 170 руб. 58 коп.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, апелляционные жалобы не содержат, доводы подателей жалоб не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции полно исследованы и установлены все фактические обстоятельства дела, дана надлежащая оценка представленным доказательствам и правильно применены нормы материального права без нарушений норм процессуального законодательства.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение жалоб в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на их подателей.

При принятии апелляционной жалобы к производству Восьмого арбитражного апелляционного суда ЗАО "Авэлс" была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, в связи с чем с него в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 30.04.2010 по делу N А46-13840/2009 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Авэлс" в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 2 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Т.А. Зиновьева Н.А. Шарова