Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2010 г. N 08АП-4317/2010

город Омск

Дело N А75-6990/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Золотовой Л.А., Ивановой Н.Е.

при ведении протокола судебного заседания: Михайловой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-4317/2010) общества с ограниченной ответственностью "Селена"

на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 22.04.2010

по делу N А75-6990/2009 (судья Дроздов А.Н.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Селена"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N4 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре о признании решения налогового органа незаконным,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "Селена" - Ивашина Я.В. (паспорт серия 6503 N 6503 выдан 386318, доверенность N 17 от 01.07.2010 сроком действия до 31.12.2010);

от МИФНС России N 4 по ХМАО-Югре - Огрызкова Е.А. (удостоверение N 457001 действительно до 31.12.2014, доверенность N 03-24/06459 от 10.06.2010 сроком в течении 3 лет);

от УФНС России по ХМАО-Югре - Огрызкова Е.А. (удостоверение N 457001 действительно до 31.12.2014, доверенность б/н от 16.06.2010 сроком действия 1 год),

УСТАНОВИЛ:

Решением от 22.04.2010 по делу N А75-6990/2009 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа отказал в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Селена" (далее - заявитель, Общество, ООО "Селена") о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - МИФНС России N 4 по ХМАО-Югре, инспекция, налоговый орган) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 14.04.2009 N 2Ю.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на правомерность выводов налогового органа приведенных в ненормативном правовом акте.

В апелляционной жалобе общество просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь при этом на несоответствие выводов суда первой инстанции нормам материального права.

В части отнесения в состав затрат услуг по монтажу пожарной сигнализации, судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права.

В части займов судом первой инстанции не исследован вопрос, из выручки от какого вида деятельности, они выдавались, в свою очередь денежные средства были предоставлены из выручки по доходам от деятельности, подпадающей под общий режим налогообложения.

Заявитель в части эксплуатации тупика, указывает на то, что им были представлены транспортные накладные в количестве 55 штук, которые подтверждают использование тупика, при этом налоговый орган не представил достоверных доказательств в обоснование своей позиции, так им не исследован факт получения товара от ООО "Нефть-Бизнес", а поименованные вагоны отношения к обществу не имеют. Иные выводы суда первой инстанции в данной части противоречат материалам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция с ее доводами не соглашается, считает их необоснованными, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционною жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО "Селена" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе. Считает, что судом первой инстанции не правильно применены нормы материального права, сделаны выводы не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, на основании чего просит решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22.04.2010 по делу N А75-6990/2009 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель налогоплательщика указал, что относительно доводов об использовании железнодорожного тупика, материалами дела (т. 8 л.д. 84) доказано, что данный тупик имеется в природе. Данный железнодорожный тупик был необходим обществу для принятия горюче-смазочных материалов на складе ГСМ на станции "Геологическая", при этом представитель пояснил, что вагоны поступали в поселок "Пионерский", где ООО "Орион" принимало их и загоняло при помощи дрезины в тот самый железнодорожный тупик.

На вопрос суда, чем подтверждается, что была осуществлена отцепка вагонов от основного состава, представитель налогоплательщика указал, что в материалах дела имеются товарно-транспортные накладные, свидетельствующие о количестве принятых вагонов с ГСМ. Таким образом, состав, проходя через станцию "Алабьево" делал остановку, где отцеплял часть вагонов, остальные вагоны шли на станцию "Геологическая".

Представитель ООО "Селена" утверждает, что общество было предельно предусмотрительным при выборе контрагентов, а также считает что общества не может нести ответственность за недобросовестность контрагентов.

На вопрос суда о том, чем подтверждается, что данная железнодорожная ветвь принадлежит ООО "Орион", представитель ООО "Селена" пояснил, что общество полагало, что данная ветвь принадлежала именно ООО "Орион". Подтвердить данный факт документально представитель налогоплательщика затруднился.

Представитель Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре и Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу-Югре с доводами апелляционной жалобы не согласен, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, выводы, изложенные в решении соответствующие материалам дела.

Представитель налогового органа утверждает, что обществом было представлено недостоверное свидетельство на право эксплуатации железнодорожного тупика. Кроме того, в материалах дела имеется достаточно доказательств, свидетельствующих о том, что по указанному в свидетельстве адресу отсутствует железнодорожный тупик.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

В период с 02.12.2008 по 30.01.2009 на основании решения налогового органа N 48 от 02.12.2008 МИФНС России N 4 по ХМАО - Югре проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью "Селена" по вопросам соблюдения налогового законодательства по всем налогам и сборам за период с 01.01.2005 по 31.12.2007; правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 по 31.12.2007; полноты и своевременности уплаты (перечисления) удержанных сумм налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005 по 31.12.2007.

В результате проверки налоговым органом установлены:

- неполная уплата налога на прибыль организаций в сумме 783 933 рублей 34 копеек, в том числе:

за 2005 год - 45646 рублей 07 копеек,

за 2006 год - 37569 рублей 27 копеек,

за 2007 год - 700718 рублей;

- неполная уплата налога на добавленную стоимость в сумме 537624 рублей 35 копеек, в том числе:

за октябрь 2005 год - 36691 рубль 22 копейки,

за апрель 2007 года - 95490 рублей,

за май 2007 года - 44633 рубля 90 копеек,

за июль 2007 года - 70907 рублей 03 копейки,

за август 2007 года - 74078 рублей 85 копеек,

за сентябрь 2007 года - 30626 рублей 24 копейки,

за октябрь 2007 года - 22249 рублей 83 копейки,

за ноябрь 2007 года - 51567 рублей 25 копеек,

за декабрь 2007 года - 111380 рублей 03 копейки;

- неполная уплата налога на имущество организаций за 2007 год в сумме 1053 рубля;

- завышение убытков, исчисленных налогоплательщиком по данным налогового учёта при исчислении базы по налогу на прибыль организаций за 2005 год на сумму 49808 рублей.

Факты нарушений зафиксированы в акте выездной налоговой проверки N 2ю от 10.03.2009 (том 1, л. 20-44).

По результатам проверки налоговым органом 14.04.2009 принято решение N 2Ю о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Селена" к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного:

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, в размере 124027 руб. 34 коп.;

- предложено уплатить недоимку по налогам на указанные в акте проверки суммы;

- пени по состоянию на 14.04.2009 в размере 201151 руб. 78 коп. (том 1, л. 52-74).

Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 15.06.2009 N 15/373 решение Инспекции оставлено без изменения (том 1, л. 80-92).

Считая принятое Инспекцией решение незаконным и необоснованным, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о его оспаривании в части:

доначисления налога на прибыль за 2005-2007 годы,

доначисления налога на добавленную стоимость за 2007 год,

пени по налогам на прибыль и добавленную стоимость,

привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации по налогам на прибыль и добавленную стоимость.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит основания для его отмены, исходя из следующего.

В части требований Общества о признании недействительным оспариваемого решения по расходам на монтаж пожарной сигнализации обществом с ограниченной ответственностью ЧОП "Югра-Безопасность", судом первой инстанции сделаны неверные выводы, в связи с чем в данной части решение подлежит изменению, требования заявителя удовлетворению.

Заявитель, оспаривая решение налогового органа, считает неправомерным включение в расходы, уменьшающие сумму доходов от реализации товаров работ, услуг, расходы по монтажу пожарной сигнализации, произведенному ООО ЧОП "Югра-Безопасность" на общую сумму 136 699 руб.

В силу статьи 247 НК РФ объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью считаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме, а под документально подтвержденными расходами - затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом. 6 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы налогоплательщика на обеспечение пожарной безопасности в соответствии с законодательством Российской Федерации, расходы на содержание службы газоспасателей, расходы на услуги по охране имущества, обслуживанию охранно-пожарной сигнализации, расходы на приобретение услуг пожарной охраны и иных услуг охранной деятельности, а также расходы на содержание собственной службы безопасности по выполнению функций экономической защиты банковских и хозяйственных операций и сохранности материальных ценностей (за исключением расходов на экипировку, приобретение оружия и иных специальных средств защиты).

При этом налоговое законодательство не раскрывает понятие "обеспечение пожарной безопасности".

Согласно статье 24, содержащейся в главе IV "Обеспечение пожарной безопасности" Федерального закона от 21.12.1994 N 69-ФЗ "О пожарной безопасности", к работам и услугам в области пожарной безопасности относятся закупка и поставка пожарно-технической продукции; монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем и средств противопожарной защиты, выполнение проектных работ.

Кроме того, материалы дела не содержат каких-либо технических характеристик либо функциональных описаний систем автоматического пожаротушения, пожарной сигнализации, системы оповещения о пожаре, установленных налогоплательщиком; из представленных первичных документов невозможно установить срок полезного использования систем автоматического пожаротушения, пожарной сигнализации, системы оповещения о пожаре.

При таких обстоятельствах отсутствуют основания для отнесения установленных налогоплательщиком систем автоматического пожаротушения, пожарной сигнализации, системы оповещения о пожаре к категории основных средств и списания их стоимости путем начисления амортизации.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 04.06.2007 N 320-О-П указал, что положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 Кодекса о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков.

При указанных обстоятельствах у налогового органа не было достаточных оснований для доначисления налога на прибыль в сумме 32 807 руб. 76 коп. в связи с включением Обществом в состав расходов стоимости монтажа системы пожарной сигнализации, выполненного ООО ЧОП "Югра-Безопасность" на общую сумму 136 699 руб., в связи с чем начисление пени и привлечение к налоговой ответственности также неправомерно.

В остальной части, выводы суда первой инстанции являются обоснованными и оснований для отмены или изменения решения не имеется.

В части доначисления налога по эпизоду выдачи займов.

Судом первой инстанции установлено, что общество осуществляло выдачу займов с установлением на него процентов, которые были получены налогоплательщиком, что обществом не оспаривается, при этом данный доход не включен в базу по налогу на прибыль.

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы (глава 25 Кодекса) признается для российских организаций - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Внереализационные доходы определяются в порядке, установленном статьей 250 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 6 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде процентов, полученных по договорам займа, кредита, банковского счета, банковского вклада, а также по ценным бумагам и другим долговым обязательствам.

Пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации приведен перечень видов деятельности, к которым может применяться система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга, при этом данный перечень является закрытым и займ им не предусмотрен.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что Общество выдавало займы из доходов, полученных в результате деятельности, переведенной на уплату единого налога на вмененный доход, а суммы процентов, полученных от выданных займов должны включаться в состав прочих расходов, поскольку данное обстоятельство не влияет на природу непосредственно дохода - проценты по займу, так как они являются доходом полученным от самостоятельного вида деятельности - выдача займа.

Отказывая в удовлетворении требований в данной части, суд первой иснтанции правомерно отказал и в удовлетворении заявления о признании незаконным решения в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на прибыль в связи с занижением внереализационных доходов.

В части признания необоснованными включение в состав расходов, уменьшающих сумму полученного дохода по налогу на прибыль, расходов по эксплуатации железнодорожного тупика, принадлежащего обществу с ограниченной ответственностью "Орион", выводы суда первой инстанции также являются верными и обоснованными.

Объектом налогообложения в силу статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации признается, в том числе, реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктами 1 и 2 статьи 171 Кодекса предусмотрено право налогоплательщика уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

Как следует из толкования, данного Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 08.04.2004 N 169-О, согласно статье 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 данного Кодекса, на установленные законом налоговые вычеты (пункт 1); вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации (пункт 2). При этом в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов в сфере налогообложения и обеспечения экономической обоснованности принимаемых к вычету сумм налога налогоплательщик вправе принять к вычету только те суммы налога, которые им фактически уплачены поставщикам. Тем самым обеспечиваются условия для движения эквивалентных по стоимости, хотя и различных по направлению потоков денежных средств, одного - от налогоплательщика к поставщику в виде фактически уплаченных сумм налога, а другого - к налогоплательщику из бюджета в виде предоставленного законом налогового вычета, приводящего либо к уменьшению итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, либо к возмещению суммы налога из бюджета.

Таким образом, пункт 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, позволяющий при расчете итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате налогоплательщиком в бюджет, принимать к вычету лишь фактически уплаченные поставщикам суммы налога, сам по себе не ограничивает конституционные права и свободы граждан.

Фактическая уплата поставщику сумм налога возможна лишь при реальности совершения хозяйственных операций между контрагентами, что подтверждается представляемыми налогоплательщиками первичными документами.

В силу пункта 1 статьи 169 Кодекса документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном настоящей главой, является счет-фактура.

Реальность совершения хозяйственных операций учитывается и при определении сумм расходов, уменьшающих суммы доходов при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

В соответствии со статьёй 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций для российских организаций являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В силу статьи 252 Кодекса налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 1 статьи 1 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Как верно установлено судом первой инстанции, из оспариваемого решения следует, что Обществом в качестве расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, заявлены расходы на эксплуатацию железнодорожного пути (тупика), принадлежащего ООО "Орион", при транспортировке вагонов (цистерн) с бензином и дизельным топливом.

В качестве экономического обоснования необходимости эксплуатации тупика Общество ссылается на отсутствие в месте получения приобретенного им товара (бензин и дизельное топливо) достаточного места для размещения прибывающих от поставщиков вагонов.

Суммы НДС, уплаченные Обществом при оплате за эксплуатацию железнодорожного пути (тупика), определил к вычету, уменьшив общую сумму НДС.

Произведенные расходы подтверждаются Обществом счетами-фактурами на общую сумму с НДС 3 283 895 рублей:

N 00000121 от 31.03.2007 на сумму 625 990 руб., в т.ч. НДС 95 490 руб.,

N 00000218 от 30.05.2007 на сумму 292 600 руб., в т.ч. НДС 44 633 руб. 90 коп.,

N 00000283 от 02.07.2007 на сумму 464 835 руб., в т.ч. НДС 70 907 руб. 03 коп.,

N 00000290 от 27.08.2007 на сумму 485 628 руб., в т.ч. НДС 74 078 руб. 85 коп.,

N 00000296 от 28.09.2007 на сумму 200 772 руб., в т.ч. НДС 30626 руб. 24 коп.,

N 00000317 от 31.10.2007 на сумму 145 860 руб., в т.ч. НДС 22 249 руб. 83 коп.,

N 00000342 от 30.11.2007 на сумму 338 052 руб., в т.ч. НДС 51 567 руб. 25 коп.,

N 00000377 от 29.12.2007 на сумму 730 158 руб., в т.ч. НДС 111 380 руб. 03 коп. (т. 1 л.д. 58).

К счетам-фактурам приложены отчеты о прохождении цистерн по железнодорожному пути.

Заявителем произведена оплата на сумму 1 352 000 руб., задолженность составляет 1 931 895 руб.

Инспекция, признавая необоснованными заявленные Обществом расходы и вычеты НДС, сделало вывод о том, что Обществом фактически эксплуатация железнодорожного пути (тупика) не производилась, а также отсутствовала экономическая обоснованность совершения данной операции.

Исследовав представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что решение налогового органа в данной части обоснованно.

Так из материалов дела следует, что в ходе проверки не было получено доказательств того, что уплаченные денежные средства связаны с договором на эксплуатацию тупика.

Согласно выписки по операциям на счете, задолженность перед ООО "Орион" заявитель погашал перечислением денежных средств платежными поручениями: N 859 от 16.07.2007 на сумму 106000 руб., N 980 от 06.08.2007 на сумму 500000 руб., N 1059 от 22.08.2007 на сумму 278000 руб., N 1473 от 13.11.2007 на сумму 368000 руб. Указанные суммы и были заявлены как расходы в качестве уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Назначением платежей, обозначенных в самих поручениях, являлось перечисление денежных средств за услуги и гашение кредиторской задолженности.

Платежных документов, свидетельствующих оплату именно услуг по эксплуатации железнодорожного тупика, не представлено.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что договор займа не являлся предметом рассмотрения, в связи с чем выводы по нему неправомерны, кроме того ссылок в платежных поручениях на него не имеется.

Договор займа не был предметом исследования, как судом первой инстанции, так и налоговым органом, на данный договор лишь была дана ссылка о том, что платежи были произведены в счет его оплаты, юридическая оценка непосредственно договору не давалась, при этом суд апелляционной инстанции отмечает, что часть платежных поручений, поименованных судом первой инстанции содержат ссылки на погашение, именно кредиторской задолженности, часть - ссылки на счета-фактуры, ссылок непосредственно на договор не имеется.

Основанием для эксплуатации железнодорожного пути является договор на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования (железнодорожного тупика), заключенный с ООО "Орион" 02.01.2007 (т. 1 л. 97).

Предметом данного договора является железнодорожный путь необщего пользования - железнодорожный тупик, расположенный по адресу: Тюменская область, п. Пионерский, Восточная промзона и примыкающего к станции через стрелку N 12. Эксплуатация пути осуществляется локомотивом владельца пути, т.е. ООО "Орион" (пункт 1 договора).

Железнодорожный путь принадлежит ООО "Орион" на праве собственности, что подтверждается свидетельством о регистрации права от 11.10.2000, длина пути 2103 метра (пункт 2 договора).

Срок договора установлен сторонами с 02.01.2007 по 31.12.2007 (пункт 26 Договора).

Как верно установил суд первой инстанции, указанный договор содержит в себе ряд противоречий, позволяющих сделать вывод о невозможности его использования в качестве доказательства обоснованного применения ООО "Селена" налоговых вычетов по НДС и включения в состав расходов по налогу на прибыль.

Согласно свидетельству о государственной регистрации права серии 86-АА N 093869 от 23.04.2001 железнодорожный тупик протяженностью 2103 метра, расположенный по адресу Тюменская область, Ханты-Мансийский автономный округ, п. Пионерский, Восточная промзона принадлежит на праве собственности ООО "Орион". Номер объекта 86:03:22:00012:105:0000. Основанием является акт государственной приемочной комиссии и приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта от 06.09.1999, утвержденный постановлением главы города Югорска N 342 от 03.12.2002 (т. 4 л.138).

Из представленного документа следует, что запись в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним сделана 11.10.2000 на основании документа, утвержденного лишь в 2002 году.

Допрошенный в соответствии с определением суда о судебном поручении Киршин Андрей Геннадьевич, являющийся директором ООО "Орион" с 11.01.2008, пояснил, что данное общество никогда не располагало в собственности железнодорожными путями и тупиками. Ему ничего не известно о заявителе и каких-либо отношениях между заявителем и возглавляемым им обществом (т. 8 л. 71-76).

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод апелляционной жалобы об отсутствии у допрошенного лица, достаточной информации о периоде до 2008 года, так как он только с 2008 года вступил в должность директора контрагента, так как данный довод основан на предположениях и доказательствами не подкреплен.

Помимо изложенного материалы дела также указывают на следующее, из представленного ООО "Орион" в налоговый орган по месту учета баланса следует, что у него отсутствуют основные средства (т. 5 л. 97). Представленная данной организацией отчетность является "нулевой" (т. 5 л. 96-117).

Заявителем в качестве доказательства фактического использования железнодорожного тупика представлены: соглашение об ограничении пользования железнодорожным тупиком от 14.01.2007, технический паспорт N П-672, свидетельство о праве собственности на железнодорожный тупик и акт об использовании имущества от 22.09.2009.

По мнению Общества, из представленных документов следует, что пользование железнодорожным тупиком, принадлежащим ООО "Орион", происходило путем использования соседнего железнодорожного тупика, принадлежащего Романову Ю.П., однако суд отвергает данные доводы.

В собственности Романова Ю.П. находится железнодорожный тупик от стрелки N 39 до упора протяженностью 480,2 м, включая стрелочное пересечение (т. 6 л. 88, 90).

Технические параметры недвижимого имущества отражены в паспорте (т. 6 л. 83-87).

Соглашением об ограниченном пользовании железнодорожным тупиком от 14.01.2007 предусмотрено право ограниченного пользования тупиком при выполнении транспортировки цистерн для отстоя на соседний от стрелки N 39 тупик (т. 6 л. 82).

Согласно акту об использовании имущества от 22.09.2009 он подписан Романовым Ю.П. и ООО "Селена" в связи с использованием последним в рамках заключенного соглашения тупика, принадлежащего Романову Ю.П., для загона цистерн на соседний железнодорожный тупик. Период использования обозначен сторонами - с 14.01.2007 по 29.12.2008 (т. 6 л. 89).

Изложенные в акте сведения противоречат показаниям свидетеля Киршина А.Г., из которых следует, никаких отношений с заявителем ООО "Орион" не имело, железнодорожных тупиков и путей у общества не было. Директором общества он является с января 2008 года.

Общество в суде первой инстанции ссылалось на то, что, несмотря на возможные противоречия в правоустанавливающих документах, им фактически эксплуатировался железнодорожный путь на станции Алябьево для отстоя цистерн перед их разгрузкой на станции Геологическая.

Между тем доказательств реальности данных действий не представлено.

Заявитель указывает на то, что реальность произведенных операций подтверждается транспортные накладные, которые свидетельствуют о фактическом поступлении вагонов (цистерн) с бензином и дизельным топливом в адрес Общества на станцию назначения Геологическая Свердловской железной дороги (т. 1 л. 102-157).

Номера вагонов, указанные в железнодорожных накладных, соответствуют номерам вагонов, указанным в отчетах о прохождении цистерн, приложенных к счетам-фактурам, выставленным ООО "Орион".

Между тем, как верно установлено судом первой инстанции, согласно письму начальника ст. Алябьево Свердловской железной дороги при следовании вагонов по данной станции до ст. Геологическая отцепка и постановка вагонов в железнодорожные тупики с последующим следованием до пункта назначения не осуществляется. Отцепка вагонов (номера изложены в письме) при следовании через станцию Алябьево и подача в какой-либо тупик не производилась (т. 6 л. 51).

Отсутствие фактического использования железнодорожного тупика на станции Алябьево для отстоя вагонов перед их разгрузкой на станции Геологическая подтверждается предоставленными Нижнетагильским отделением Свердловской железной дороги сведениями о вагонах (цистернах), прибывших на станцию Геологическая в адрес ООО "Селена" в 2007 году; об операциях с вагонами; списком железнодорожных станций (т. 7 л. 37-135).

Анализ указанных документов свидетельствует о том, что цистерны первоначально поступали на станцию Геологическая (код станции по ЕСР 77840) в адрес Общества, где происходила их разгрузка. В последующем порожние цистерны проходили с остановкой через станцию Алябьево (код станции по ЕСР 77820).

Все представленные сведения об операциях с вагонами свидетельствуют об остановках на станции Алябьева только после выгрузки на станции Геологической, куда вагоны подавались в адрес Общества.

Таким образом, у Общества отсутствовала экономически оправданная необходимость нести расходы по эксплуатации железнодорожного пути (тупика) после выгрузки цистерн, а использование железнодорожного пути до выгрузки бензина (дизельного топлива) опровергается исследованными судом первой инстанции доказательствами.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителя относительного того, что на станции Геологическая не предусмотрен большой объем слива, в связи с чем вагоны были поставлены на спорный тупик.

Так как приведенные обстоятельства противоречат материалам дела, а именно тому, что вагоны разгружались на ст. Геологическая.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку апелляционной жалобы на замер длины железнодорожного полотна, поскольку данное обстоятельство не являлось предметом установления по настоящему делу.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влекут взыскание штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налога.

В силу пункта 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В связи с тем, что судом первой инстанции решение налогового органа в части доначисления сумм налога на прибыль и добавленную стоимость признается законным и обоснованным, решение в части привлечения к ответственности, предусмотренной статьёй 122 Кодекса, а также начисления пени является правомерным, в том числе и в размерах, определенных инспекцией в оспариваемом решении.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции в указанной части изменению не подлежит.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит изменению.

Учитывая, что апелляционная жалоба Общества апелляционным судом частично удовлетворена, судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 руб., согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежат взысканию с инспекции в пользу Общества, также как расходы по уплате государственной пошлины за подачу заявления и ходатайства об обеспечении иска.

Государственная пошлина в сумме 1000 руб. излишне уплаченная обществом при подаче апелляционной жалобы, подлежит возврату из федерального бюджета..

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа от 22.04.2010 по делу N А75-6990/2009 изменить.

Изложить текст резолютивной части решения в следующей редакции.

Требования общества с ограниченной ответственностью "Селена" удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 14.04.2009 N 2Ю в части доначисления налога на прибыль за 2007 год в сумме 32 807 руб. 76 коп, соответствующих ему пени и штрафа.

В остальной части, в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Селена" отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре в пользу общества с ограниченной ответственностью "Селена" 4000 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Вернуть обществу с ограниченной ответственностью "Селена" из федерального бюджета 1000 руб. государственной пошлины излишне уплаченной по платежному поручению N 669 от 06.04.2010.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Л.А. Золотова Н.Е. Иванова