Российские депозитарные расписки: проблемы или перспективы? (Д. Огородов, "Коллегия", N 6, июнь 2006 г.)

Российские депозитарные расписки: проблемы или перспективы?

В скором времени российский фондовый рынок может получить новый инструмент - российскую депозитарную расписку (РДР), являющуюся аналогом широко известных на практике американских (АДР) и глобальных депозитарных расписок (ГДР).

Появление РДР расширит спектр инвестиционных возможностей российских юридических и физических лиц. РДР также призвана повысить значение отечественного фондового рынка среди мировых финансовых центров*(1).

В тоже время, законодательные инициативы в данной области оставляют пока весьма неоднозначное впечатление.

Новый проект закона

Основные положения о РДР сформулированы в проекте ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" (закон с вносимыми в него изменениями далее именуется Проект)*(2). Проект определяет РДР буквально следующим образом (ст. 2):

"Российская депозитарная расписка - эмиссионная ценная бумага, удостоверяющая право собственности на определенное количество акций или облигаций иностранного эмитента (представляемых ценных бумаг) и закрепляющая право ее владельца требовать от эмитента российских депозитарных расписок получения взамен российской депозитарной расписки соответствующего количества представляемых ценных бумаг, оказания услуг, связанных с осуществлением владельцем российской депозитарной расписки прав по представляемым ценным бумагам, включая получение выплат, которые причитаются по представляемым ценным бумагам. Российская депозитарная расписка является ценной бумагой на предъявителя и выпускается в документарной форме с обязательным централизованным хранением. Российская депозитарная расписка не имеет номинальной стоимости".

Как видим, законодатель наделяет РДР следующими признаками:

во-первых, РДР удостоверяет право собственности (владельца РДР) на определенное количество акций или облигаций иностранного эмитента (они именуются "представляемые ценные бумаги");

во-вторых, РДР закрепляет право (владельца РДР) требовать от эмитента РДР:

получения взамен РДР соответствующего количества акций/облигаций иностранного эмитента, а также

оказания услуг, связанных с осуществлением владельцем РДР прав по акциям / облигациям иностранного эмитента (включая получение выплат, которые причитаются по этим акциям / облигациям).

В ст. 2 Проекта, сформулированы и другие характеристики РДР:

РДР является эмиссионной ценной бумагой;

РДР не имеет номинальной стоимости;

РДР выпускается в документарной форме;

РДР является ценной бумагой на предъявителя;

РДР подлежит обязательному централизованному хранению; согласно п. 12 ст. 27.5.2 Проекта, централизованное хранение РДР осуществляется их эмитентом-депозитарием.

Эмитентом РДР может являться только российский депозитарий - юридическое лицо, имеющее соответствующую лицензию (п. 1 ст. 27.5.2 Проекта). При этом депозитарий должен соответствовать дополнительным требованиям: деятельность не менее 3 лет; а также собственный капитал (средства) в размере, требуемом ФСФР.

Приобретение иностранных акций и облигаций:
бремя иностранного элемента

Причины появления депозитарных расписок носят, главным образом, объективный юридический характер. Потребность в них появляется, когда резидент заинтересован в управлении акциями (облигациями) иностранного эмитента и получении от этого имущественных выгод. Разумеется, можно напрямую приобрести за рубежом соответствующие ценные бумаги. Однако следует учесть, что неотъемлемым свойством возникающего корпоративного (или обязательственного) правоотношения станет его осложненность иностранным элементом. Регулирование такого рода отношений осуществляется на основе международного частного права (МЧП).

Имущество, как известно, - это не только благо, но и бремя. Приобретение иностранных ценных бумаг предполагает дополнительные издержки. Эффективная реализация прав по иностранным ценным бумагам:

во-первых, требует владения иностранным гражданским (корпоративным) правом, что, в свою очередь, предполагает дополнительные расходы на услуги соответствующих консультантов;

во-вторых, предполагает наличие некоторых организационных сложностей, как то:

o языковой барьер, причем требуется владение профессиональной юридической лексикой;

o транспортный аспект: необходимость поездок к месту проведения общих собраний акционеров и т.п., что обусловливает визовые формальности, расходы на транспорт и проживание и др.;

в-третьих, требуется учитывать требования валютного и таможенного права;

в-четвертых, все указанные проблемы усугубляются, когда встает вопрос о защите нарушенных прав за рубежом (вопросы подсудности, само ведение процесса, проблема исполнения решения суда или арбитража, и др.).

Для крупных компаний и профессиональных участников рынка отмеченные издержки являются приемлемыми. Тогда как для массового инвестора, в особенности для физического лица, данные факторы составляют существенные неудобства, которые могут обесценить смысл приобретения иностранных ценных бумаг.

Корпоративные и облигационные правоотношения:
коллизионный аспект

Как отмечалось, регулирование приобретения иностранных ценных бумаг, а также осуществления и защиты прав по ним осуществляется на основе норм МЧП. Рассматривая вопрос об иностранных ценных бумагах, недопустимо смешивать (как это делают, некоторые авторы*(3)) два различных коллизионных вопроса:

коллизионный аспект прав на саму бумагу, как вещь (если таковая имеется);

коллизионный аспект прав из бумаги, т.е. коллизионный аспект корпоративных (обязательственных) правоотношений, вытекающих из ценной бумаги.

Если в первом случае применимое право определяется на основании привязки lex rei sitae (закон места нахождения вещи), то во втором случае используется совершенно иной принцип. Причем во втором случае способы решения коллизионного вопроса также разнятся.

Касательно акций и облигаций в документарной форме российское право предусматривает, что содержание права собственности и иных вещных прав, их осуществление и защита определяются по праву страны, где соответствующее имущество находится (п. 1 ст. 1205 ГК РФ).

Применительно к самим акционерным (корпоративным) отношениям, российский законодатель подходит иначе. Он отсылает к личному закону (статуту) юридического лица (lex societatis)*(4). В ГК РФ прямо указывается, что личным законом юридического лица определяются также и внутренние отношения юридического лица, включая отношения юридического лица с его участниками (пп. 7 п. 2 ст. 1202 ГК РФ). Это положение ст. 1202 ГК РФ развивает общее правило для избрания компетентного правопорядка, закрепленное в п. 2 ст. 1186 ГК РФ, - принцип наиболее тесной связи (proper law).

Следовательно, корпоративные отношения между юридическим лицом и его участниками регулируются правом той страны, которому подчиняется само это юридическое лицо. Отметим, что коллизионная норма пп. 7 п. 2 ст. 1202 ГК РФ является императивной*(5).

Данная норма обусловлена невозможностью иного решения коллизионного вопроса корпоративных отношений. Участников юридического лица может быть тысяча или десятки тысяч, и, если определять статут корпоративного отношения, исходя из места нахождения акций-вещей (lex rei sitae), то неизбежно окажется, что содержание корпоративных прав будет подчиняться различным правопорядкам. В результате акционерное общество может столкнуться с тем, что 150 акционеров из 150 различных стран будут иметь различный объем акционерных прав, разный порядок их реализации и защиты. Такое решение противоречило бы принципу равенства акционеров. Кроме того, управление в этом юридическом лице может попросту стать невозможным в силу правовых причин. Как видим, иное решение, нежели подчинение корпоративного отношения личному статуту юридического лица, выглядит не только юридически ошибочным, но и даже вредным с экономической точки зрения.

Таким образом, если российское лицо приобрело акции швейцарского акционерного общества, то порядок участия в управлении обществом, а также право на дивиденды и на ликвидационную квоту, будут определяться швейцарским (прежде всего, разделом 26 Швейцарского обязательственного закона), а не российским правом (ФЗ "Об акционерных обществах"). Подчеркнем, что таково требование именно российского законодателя.

Подчеркнем, что коллизионное регулирование самих акционерных отношений не зависит от места нахождения акций (и соответственно, права страны, где физически они находятся в данный момент).

Представим себе, что акции на предъявителя, выпущенные швейцарским акционерным обществом*(6), были приобретены российским гражданином и затем доставлены на территорию России. В этом случае содержание и способы защиты права собственности на эти вещи (ценные бумаги) будет определяться российским гражданским законодательством. Основания и порядок перехода права собственности на эти вещи также будет определяться российским законом, пока данные акции находятся на территории РФ (ст. 1206 ГК РФ). Однако это обстоятельство ничуть не повлияет на то, что сами корпоративные отношения (права из бумаг) будут по-прежнему подчинены швейцарскому праву. А ведь именно права акционера и представляют экономическую ценность, а не способ удостоверения этих прав, как таковой (будь то акции-вещи или записи в реестре акционеров).

То же следует сказать и в тех случаях, когда акции в классическом их понимании (как вещи) отсутствуют, а статус акционера удостоверяется путем ведения соответствующих записей в реестре акционеров*(7). Это не повлияет на то, что статутом акционерного правоотношения, с позиции ГК РФ, будет считаться личный закон иностранного акционерного общества.

Несколько сложнее решается коллизионный вопрос об иностранных облигациях. Российский закон здесь также опирается на принцип наиболее тесной связи. Так, при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан (п. 1 ст. 1211 ГК РФ). Законодатель уточняет, что таким правом по общему правилу считается право страны места жительства или основного места деятельности (place of business) той стороны договора, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (п. 2 ст. 1211 ГК РФ).

Диспозитивно в п. 3 ст. 1211 ГК РФ предусмотрено, что в договоре займа (кредитном договоре) такой стороной является займодавец (кредитор). Строго формально это касается и облигационных правоотношений, поскольку облигация в российском правопорядке рассматривается как специфическая форма договора займа (ст. 816 ГК РФ). Следовательно, при отсутствии специального соглашения, правоотношения по облигациям, которые приобретены российским лицом, должны подчиняться российскому праву.

В то же время, представляется, что облигационный заем должен иметь иную коллизионно-правовую характеристику, нежели общераспространенный договор займа или кредита, где участвуют лишь два лица. Очевидно, что правило п. 3 ст. 1211 ГК РФ рассчитано именно на последний случай - обычный заем, без использования для его оформления эмиссионных ценных бумаг. В противном случае так же, как и в вышеуказанном примере с акциями, эмитент облигаций может столкнуться с сотней облигационных правоотношений, урегулированных правом разных государств, когда права каждого из облигационеров окажутся разными по объему и содержанию. Такое решение недопустимо и противоречит сущности эмиссионной ценной бумаги.

Следовательно, отношения займа, возникшие из облигации, и предполагающие наличие множества займодавцев у одного заемщика (эмитента облигаций), имеют наиболее тесную связь лишь с правом страны эмитента облигаций. Другими словами, коллизионный вопрос облигационных правоотношений следует решать по аналогии с корпоративными отношениями, подчиняющимися праву страны эмитента акций. Такой подход к выбору обязательственного статута соответствует смыслу ст. 1211 ГК РФ, где законодатель предписывает при установлении наиболее тесно связанного с отношением правопорядка, учитывать всю совокупность обстоятельств дела, включая условия и существо сделки.

В том, что касается коллизионного аспекта вещных прав на облигации в классической документарной форме, включая облигации на предъявителя, вопрос решается аналогично акциям на основе lex rei sitae (см. выше).

Таким образом, надо отметить, что в случае приобретения российским лицом иностранных эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций), акционерное (облигационное) отношение между ним и эмитентом данных бумаг будут подчинены иностранному праву. На это не влияет и тот факт, что право собственности на ценную бумагу в некоторых случаях может определяться российским правом, когда бумага находится на территории РФ*(8). Тем более на указанный вывод не влияет то, что российскому праву может быть подчинен сам договор о приобретении акций.

Депозитарная расписка
как средство минимизации иностранного элемента

Нужно понимать, что иностранный элемент - это объективная реальность, обусловленная наличием двух разных правопорядков (эмитента и акционера/облигационера). Поэтому он не может "испариться", исчезнуть в никуда.

С другой стороны, для извлечения полезных свойств из иностранных ценных бумаг вовсе не обязательно их собственником. Зарубежная практика в качестве способа изъятия иностранного элемента в отношениях с массовым инвестором предложила конструкцию депозитарной расписки (АДР, ГДР)*(9), экономически заменяющей инвестору приобретение иностранных ценных бумаг.

Суть этого решения заключается в том, что сам инвестор не приобретает иностранных ценных бумаг, а за него это делает депозитарий (соотечественник инвестора), который обязуется:

- управлять этими бумагами (голосовать акциями т.п.) в соответствии с указаниями инвестора;

- доставлять инвестору денежные результаты владения иностранными ценными бумагами (дивиденды и др.);

- при необходимости, доставить инвестору сами эти ценные бумаги (уступить права).

В удостоверение этих своих обязанностей и корреспондирующих им прав инвестора, депозитарий выпускает депозитарные расписки, которые могут обращаться на фондовом рынке в качестве ценных бумаг.

В экономическом смысле результат близок к тому, как если бы инвестор сам приобрел иностранные ценные бумаги, но при очевидном удобстве: приобретателю депозитарной расписки нет нужды учитывать иностранный элемент, по той простой причине, что между ним и иностранным эмитентом акций/облигаций правовые отношения отсутствуют. Бремя иностранного элемента принимает на себя эмитент депозитарных расписок.

Отметим, что РДР (АДР, ГДР) не является депозитарными расписками, в том смысле как они понимаются в отечественной литературе, применительно к обычным внутригосударственным гражданским правоотношениям*(10), когда собственник ценных бумаг, приобретая их, сдает бумаги на хранение в депозитарий, и получает взамен депозитарную расписку. Рассматриваемые нами расписки имеют качественно иное назначение. Кроме того, в отличие от обычных депозитариев на внутреннем рынке ценных бумаг, когда депозитарий удостоверяет существование правоотношений между третьими лицами (скажем, акционерами и акционерным обществом), в случае с РДР депозитарий сам является должником по обязательствам.

Смысл депозитарных расписок состоит в том, чтобы упростить процедурную сторону приобретения и осуществления прав по иностранным ценным бумагам. Другими словами, функция расписки заключается в исключении иностранного элемента в том правоотношении, где участвует конечный инвестор.

Кто акционер иностранной компании:
владелец РДР или депозитарий-эмитент РДР?

Диалектика частного права такова, что "ценой" отмеченного упрощения является отсутствие у приобретателя РДР прав на иностранные ценные бумаги в прямом (юридическом) смысле*(11). Одна из главных ошибок Проекта состоит в том, что данное обстоятельство в нем не учитывается.

Совершенно справедливый вопрос задает Е. Казаченко: "Безусловно, РДР удостоверяет право ее владельца в отношении представляемых ценных бумаг, но какое именно право (выделено нами - Д.О.)?"*(12) И, далее: "И так ли бесспорно, что право собственности на иностранную (представляемую) ценную бумагу удостоверяется РДР и собственником этой представляемой ценной бумаги является именно владелец РДР?"

Действительно, ключевой вопрос - за что платит приобретатель РДР?

Какие именно права он приобретает: относительные или абсолютные?

Чьи обязанности корреспондируют этим правам: обязанности российского эмитента РДР, либо обязанности иностранного эмитента акций или облигаций?

Основная проблема заключается в том, что Проект внутренне противоречив. Главным образом, это обусловлено тем, что Проект является результатом некритичного заимствования отдельных конструкций права США: определение понятия РДР (ст. 2 Проекта) является клоном определения понятия американской депозитарной акции*(13).

В одной только ст. 2 Проекта содержатся два взаимоисключающих положения. С одной стороны, РДР удостоверяет право собственности на иностранные ценные бумаги. Акционерные (облигационные) права якобы принадлежат непосредственно приобретателю РДР, а депозитарий лишь оказывает ему услуги, связанные с осуществлением этих прав. Эта мысль продолжена и в других частях Проекта. Так, согласно п. 2 ст. 27.5.2 "учет прав депозитария (эмитента РДР) на иностранные ценные бумагами должен осуществляться на счете, открытом ему как лицу, действующему в интересах других лиц"*(14).

С другой стороны, РДР наделяет обязательственным правом требовать от эмитента РДР предоставить соответствующее количество иностранных ценных бумаг (ст. 2, п. 18 ст. 27.5.2 Проекта). Напомним, что собственник не нуждается в обязательственных правах на ту же вещь, а виндикационный иск невладеющего собственника носит вещный характер. Следовательно, наделение владельца РДР обязательственными правами свидетельствует об отсутствии у него права собственности на иностранные ценные бумаги.

Подчеркнем, что речь идет о праве требовать не конкретные ценные бумаги (скажем, индивидуализированные номерами), а лишь соответствующее их количество. Это лишний раз свидетельствует об обязательственном, а не вещном, характере прав приобретателя РДР. Как известно, право собственности существует только в отношении индивидуализированных вещей. По справедливому утверждению В.А. Белова: "Объектом всякого абсолютного права может быть только уникальная или индивидуализированная субстанция"*(15).

Проект предусматривает, что владелец РДР вправе требовать от депозитария, как соответствующего количества иностранных ценных бумаг, так и некоторую денежную сумму (п. 18 ст. 27.5.2 Проекта). Это также подтверждает у владельца РДР наличие лишь обязательственных прав: данную конструкцию можно квалифицировать как альтернативное обязательство, либо как отступное*(16).

О том, что собственник РДР - это и есть собственник иностранных ценных бумаг можно было бы говорить, только если бы имел место договор хранения, где депозитарий-эмитент РДР выступал бы хранителем ценных бумаг, которые передал ему на хранение их собственник. Тогда РДР были бы тождественны по своему смыслу депозитарным распискам в их понимании, традиционном для отечественного права (см. выше).

Однако в этом случае, для того, чтобы владелец РДР сохранял право собственности на свои ценные бумаги, находящиеся в депозитарии, потребовалась бы индивидуализация данных бумаг, поскольку невозможно быть собственником ценных бумаг "вообще"*(17). К тому же, если акции или облигации выпущены в бездокументарной форме, т.е. отсутствуют как вещи, то депозитарию, собственно, хранить нечего.

Акционеру для удостоверения своих прав необходимо и достаточно тех средств, которые предусмотрены в правопорядке того или иного государства. По общему правилу, статус акционера опосредуется двумя разными инструментами:

o при помощи ценной бумаги - вещи, находящейся в собственности акционера;

o либо с помощью фиксации прав в форме записей в книгах (реестре) учета акционеров, в т.ч. когда учет прав ведет депозитарий, выступающий номинальным держателем.

Какие-либо иные средства (депозитарные расписки и т.п.) не могут заменить акций. Перефразируя слова известной притчи о Ходже Насреддине ("если это кошка, то где же мясо? если это мясо, то где же кошка?"), можно сказать: если владелец РДР уже является акционером (облигационером), зачем же ему еще какая-то депозитарная расписка? И, наоборот, если ему необходима РДР для получения экономической выгоды от осуществления акционерных (облигационных) прав, значит, он - не акционер (не облигационер).

Разумеется, в тексте закона можно сформулировать что угодно. Скажем, признать приобретателей РДР собственниками иностранных ценных бумаг (даже не учитывая невозможность собственности на бездокументарные ценные бумаги, не существующие как вещи). Однако это полностью девальвирует весь смысл РДР: если бы владелец РДР действительно являлся собственником иностранных акций или облигаций, то для него, конечного инвестора, исчез бы основной смысл депозитарных расписок - устранение иностранного элемента*(18).

Конечно, российский гражданин или юридическое лицо может стать акционером иностранной компании, приобретя акции по подписке или у другого акционера. Но в этом случае мы имеем дело с обычным акционерным правоотношением между российским акционером и иностранным акционерным обществом, осложненным иностранным элементом. И в этом случае депозитарные расписки, как и их эмитенты, попросту оказываются лишними.

Другими словами, акционерные или облигационные права по отношению к иностранному эмитенту, и обязательственные права по отношению депозитарию-эмитенту РДР являются взаимоисключающими: при наличии первых нет необходимости во вторых.

В рассматриваемом вопросе важно понимать различие экономических и правовых конструкций. Так, выражение "собственник компании", интуитивно понятное экономисту, с точки зрения гражданского права является абсурдом. Юридические конструкции, оформляющие экономические отношения по управлению активами, весьма разнообразны. Лишь примитивное правосознание может видеть в качестве единственной и всезамещающей конструкции право собственности.

Точно так же, как деньги на банковском вкладе (счете) являются собственностью вкладчика (клиента банка) лишь в экономическом смысле. Вкладчик (клиент) банка не является собственником, поэтому он не вправе прийти в хранилище банка и изъять "свою долю собственности" (скажем, денежные знаки, слитки золота и др.). Клиент банка управляет денежными средствами на своем счете, распоряжается ими, однако эта возможность опосредуется обязательственными отношениями с банком, а не вещными правами.

Приобретатель РДР становится квази-акционером иностранной компании, но лишь в экономическом, а не юридическом смысле. Однако в строго-юридическом смысле он находится в правовых отношениях лишь со своим соотечественником - депозитарием-эмитентом РДР.

Приобретающему РДР ценна возможность влиять на управление иностранным акционерным обществом, получать платежи, а также возможность получить иностранные ценные бумаги в натуре. Каким способом это обеспечит ему эмитент РДР, для приобретателя РДР значения не имеет. Наиболее простой и надежный способ, если соответствующие бумаги будут уже принадлежать эмитенту-РДР, то есть когда он будет являться в прямом смысле акционером либо облигационером.

Таким образом, конструкция РДР будет непротиворечивой на основе следующих положений:

1. Правовые отношения существуют между приобретателем РДР и депозитарием-эмитентом РДР. Эти отношения для российского приобретателя РДР лишены иностранного элемента.

2. Отношения между приобретателем РДР и депозитарием-эмитентом РДР носят обязательственный характер.

3. У приобретателя РДР отсутствуют права на сами иностранные ценные бумаги, он обладает лишь правами требования к российскому эмитенту РДР.

4. Представляемые ценные бумаги (иностранные акции/облигации), как правило, принадлежат эмитенту РДР, который управляет ими так, как этого потребует приобретатель РДР. Полученные от эмитента иностранных бумаг денежные выплаты депозитарий-эмитент РДР передает приобретателю РДР, как правило, предварительно конвертировав их в рубли. Кроме того, эмитент РДР обязан по требованию приобретателя РДР выдать иностранные указанные ценные бумаги (уступить права), прекратив тем самым обязательство.

Догоним и перегоним Америку?
Заключение

Помимо уже рассмотренных, у Проекта есть и другие недостатки. Например, лицо, называемое в Проекте владельцем РДР, т.е. собственником РДР*(19), не является ни владельцем, ни собственником. У него на руках нет самой РДР, формально являющейся предъявительской ценной бумагой, поскольку она подлежит обязательному хранению у эмитента РДР, то есть у должника (!) по этой бумаге. Это весьма нетипичное для отечественной цивилистики решение обессмысливает существование РДР как предъявительской ценной бумаги, поскольку приобретателей РДР все равно придется учитывать в специальном реестре, так же, как сегодня учитываются именные бездокументарные ценные бумаги, о чем, кстати, свидетельствует п. 5 ст. 27.5.2 Проекта.

Отмеченные принципиальные недостатки являются следствием забвения создателями ФЗ "О рынке ценных бумаг" классической цивилистической доктрины. С этим едва удается справляться в рамках нашего внутригосударственного правоприменения. В то же время следует учесть, что сфера МЧП и без того изобилует специфическими и весьма сложными проблемами*(20). Поэтому привнесение деструктивного элемента в виде противоречий уже внутри самого российского права является не самым лучшим выбором создателей Проекта.

Думается, что РДР были бы намного более привлекательным инструментом, если бы законодатель опирался на опыт отечественной цивилистики и доктрины МЧП. На их основе не только можно, но и нужно создавать законодательную конструкцию российских депозитарных расписок, эффективную экономически и адекватную юридически.

Д. Огородов,

кандидат юридических наук,

член Российской Ассоциации

международного права

"Коллегия", N 6, июнь 2006 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Впрочем, сегодня реально можно рассчитывать на интерес к РДР не столько со стороны западно-европейских или американских компаний, сколько компаний из ближнего зарубежья - Украины, Казахстана. См. напр.: Депозитарные расписки - аттестат зрелости фондового рынка (интервью c А. Потемкиным) // Биржевое обозрение. - 2006. - N 4 (30). - С. 6-9.; РДР как способ повышения конкурентоспособности финансового рынка России (интервью с С. Васильевым) // Биржевое обозрение. - 2006. - N 4 (30). - С. 14-16.

*(2) Проект закона принят в первом чтении 14.06.2006 г., см. сайт www.duma.gov.ru, а также справочные правовые системы.

*(3) Например, Е. Казаченко пишет: "...при определении содержания права собственности и признании того или другого лица в качестве собственника представляемой ценной бумаги коллизионные нормы, скорее всего, отошлют нас к законодательству иностранного государства, страны эмитента представляемых ценных бумаг. И нельзя исключать, что это иностранное законодательство не содержит особых правил и требований к порядку удостоверения права собственности на ценные бумаги", см.: Казаченко Е. Рождение РДР. Записки на полях законопроекта // Биржевое обозрение. - 2006. - N 4 (30). - С. 19.

Аналогичную неточность допускает и К.Ю. Ратников, см.: Ратников К.Ю. Новый способ приватизации и продажи акций российских компаний и банков за рубежом. Американские и глобальные депозитарные расписки. - М.: Статут. - С. 240-241.

*(4) Отметим, что определение личного статута юридического лица (доктрина места инкорпорации, места эффективной деятельности и др.) является самостоятельной проблемой, но в предмет настоящего обзора не входит. Российский законодатель решает этот вопрос, исходя из места учреждения юридического лица (п. 1 ст. 1202 ГК РФ).

*(5) Это ставит крест на попытках подчинять эти отношения российскому праву на основе автономии воли (в договорах).

*(6) Например, ст. 622 и ст. 686a Швейцарского обязательственного закона допускают как выпуск классических документарных акций-вещей, так и учет прав акционера в виде записей в реестре (в русском переводе раздел 26 ШОЗ см.: Агеев А.Б. Акционерное законодательство Швейцарии: Постатейный комментарий. - М.: Статут, 2005.).

*(7) Вопрос о месте нахождения бездокументарных акций может вызвать затруднения. В особенности, если речь идет о многоуровневом держании акций, путем учета прав акционера в цепочке депозитариев (номинальных держателей). См. Ратников К.Ю. Указ. соч. - С. 111-114; Степанов Д.И. Защита прав владельца ценных бумаг, учитываемых записью на счете. - М.: Статут, 2004. - С. 124-125; а также работы зарубежных авторов (Deguee J-.P., Devos D., Bernasconi Ch. и др.).

*(8) Различие коллизионных привязок для именных и для предъявительских ценных бумаг подчеркивают немецкие авторы: вещные права на предъявительские ценные бумаги определяются на основе lex cartae sitae - разновидности привязки lex rei sitae; права же на именные ценные бумаги определяются на основании lex causae (см.: Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение / Пер. с нем. Ю.М. Юмашева. - М.: Международные отношения, 2001. - С. 200.).

*(9) Впервые депозитарные расписки появились в 1927 г. в США. О юридических аспектах АДР и ГДР см., в частности: Качалина Т., Мозжухов А. Легко ли попасть на фондовый рынок США // Консультант. - 2005. - N 7 (апрель) / СПС "Гарант"; Качалина Т., Мозжухов А. АДР:как выйти на внешний рынок // Консультант. - 2005. - N 9 (май) / СПС "Гарант"; Лукашов А. IPO на зарубежных биржах // Консультант. - 2005. - N 7 (апрель) / СПС "Гарант"; а также Ратников К.Ю. Указ. соч.

*(10) См. Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве / Под ред. Е.А.Суханова. - М.: ЮрИнфорР, 1996. - С. 143-145.

*(11) Так же как "ценой" за возможность получать проценты по банковскому вкладу является замена права собственности на вещь (наличные деньги) обязательствами, вытекающими из договора вклада.

*(12) Казаченко Е. Указ. соч. - С. 19.

*(13) См. Ратников К.Ю. Указ. соч. - С. 17-18, 62.

*(14) К слову, это положение делает невозможным выпуск РДР на предъявительские ценные бумаги, поскольку учет прав на них не ведется ни в каких реестрах, а переход прав на них осуществляется традицией (передачей). А ведь только на эти бумаги-вещи может распространяться право собственности, в противоположность так называемым бездокументарным ценным бумагам.

*(15) Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: Учебник. - М.: Центр ЮрИнфорР, 2003. - С. 700.

*(16) См. Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. - М.: Статут, 2005. - С. 532-559. Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. - М.: Статут, 1999.

*(17) Можно было бы сослаться на особый вид хранения - хранение вещей с обезличением (ст. 890 ГК РФ). Однако он предполагает утрату поклажедателем права собственности на предмет хранения, взамен чего он приобретает право требования к хранителю предоставить соответствующее количество вещей того же рода и качества. Сфера применения такого хранения специфична (топливо, зерно и т.п.).

*(18) Здесь мы не говорим об абсурдности того положения, что правила ФЗ "О рынке ценных бумаг" сами по себе собственником иностранных акций либо облигаций сделать никого не могут. Это определяется на основе коллизионных норм МЧП, и норм материального российского или зарубежного гражданского права. Чаще всего, компетентным правом будет иностранное право, а не российский ФЗ "О рынке ценных бумаг".

*(19) См. ст. 2 действующего ФЗ "О рынке ценных бумаг".

*(20) См. в частности: Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. - М.: Наука, 1984.