Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2010 г. N 08АП-5178/2010

город Омск

Дело N А46-20150/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 18 августа 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 августа 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Еникеевой Л.И., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Лепехиной М.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

(регистрационный номер 08АП-5178/2010)

общества с ограниченной ответственностью "Оптимум" и общества с ограниченной ответственностью "Донатор"

на решение Арбитражного суда Омской области от 20 мая 2010 года

по делу N А46-20150/2009 (судья Беседина Т.А.),

принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Феста"

к обществу с ограниченной ответственностью "Оптимум", обществу с ограниченной ответственностью "Донатор"

о взыскании 648 807 руб. 66 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Оптимум" - директор Ровенский В.А.; представитель Полищук С.И. (удостоверение N 570 от 06.02.2003, доверенность от 07.06.2010, сроком действия 07.06.2013);

от общества с ограниченной ответственностью "Донатор" - представитель Полищук С.И. (удостоверение N 570 от 06.02.2003, доверенность от 07.06.2010, сроком действия 07.06.2013);

от общества с ограниченной ответственностью "Феста" - представитель Грабовецкая И.А. (удостоверение N 816 от 25.12.2003, доверенность от 08.09.2009 сроком действия 3 года); представитель Фесенко Н.В. (доверенность от 08.09.2009, сроком действия 3 года);

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Феста" обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением о солидарном взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Оптимум" и общества с ограниченной ответственностью "Донатор" 648 807 руб. 66 коп. убытков.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) увеличил размер исковых требований до 1 378 810 руб. 22 коп., а также заявил ходатайство о взыскании 70 000 руб. судебных издержек, в том числе: 60 000 руб. по оплате услуг эксперта и 10 000 руб. по оплате услуг представителя.

На основании статьи 49 АПК РФ суд первой инстанции принял указанное уточнение исковых требований как не противоречащее действующему законодательству и не нарушающее права других лиц.

Решением Арбитражного суда Омской области от 20.05.2010 по делу N А46-20150/2009 с ООО "Оптимум" и ООО "Донатор" в пользу ООО "Феста" солидарно взыскано 1 378 810 руб. 22 коп. убытков, а также 60 000 руб. судебных издержек за проведение экспертизы, 10 000 руб. представительских расходов и 12 988 руб. 08 коп. государственной пошлины. С ООО "Оптимум" и ООО "Донатор" в доход федерального бюджета взыскано 5 405 руб. 97 коп. государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, ООО "Оптимум" и ООО "Донатор" в апелляционной жалобе просят его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы указывают, что в связи с неявкой в судебное заседание представителей ответчиков суд первой инстанции обязан был отложить или приостановить производство по делу.

Считают договор подряда б/н от 17.04.2006 незаключенным в виду несогласованности условия о конечном сроке выполнения работ.

Отмечают, что закон устанавливает такие существенные условия, характерные для договора подряда, как распределение рисков между сторонами, о цене договора подряда, о приемке заказчиком работ, о технической документации и иные. В договоре подряда б/н от 17.04.2006 указанные условия не согласованы.

Утверждают, что договор б/н от 17.04.2006 об оказании услуг по исполнению функции технического заказчика, а также соглашение б/н от 24.04.2006 со стороны истца подписаны не Н.П.Гладковой, что по правилам статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) свидетельствует об их ничтожности.

Считают, что договор б/н от 17.04.2006 об оказании услуг по исполнению функции технического заказчика по своей сути является агентским.

Указывают на недоказанность со стороны истца наличия скрытых недостатков в выполненных работах.

Утверждают, что истцом не доказан размер причиненных убытков, поскольку экспертное заключение ООО "Аврора" N 882 от 10.03.2009 является недопустимым доказательством по делу ввиду его составления с нарушением действующего законодательства.

От ООО "Феста" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители ответчиков в заседании суда апелляционной инстанции поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Заявили ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, пояснили, что данные документы не могли быть представлены в суд первой инстанции в связи с болезнью представителя ответчиков.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признаёт эти причины уважительными.

Дополнительные документы, на которые ответчики ссылаются в апелляционной жалобе, не были представлены ими в суд первой инстанции.

Поскольку ответчики документально не доказали невозможность представления обозначенных выше документом в суд первой инстанции, что требует статья 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства о их приобщении к материалам дела.

Представитель истца высказался согласно отзыву на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, установил следующее.

Как усматривается из материалов дела, 17.04.2006 между ООО "Феста" (заказчик) и ООО "Оптимум" (генеральный подрядчик) подписан договор б/н, согласно пункту 1.1 которого генеральный подрядчик обязуется в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации, требованиями правил безопасности Российской Федерации и требованиями проекта, в срок, установленный настоящим договором, выполнить работы, указанные в пункте 1.2. договора, и сдать их результат заказчику, а заказчик, в свою очередь, обязуется принять и оплатить результаты работы. Работы выполняются по адресу г. Омск, ул. Дмитриева.

Согласно пунктам 1.2., 1.2.1, 1.2.2., 1.1.3 договора б/н от 17.04.2006, генеральный подрядчик обязуется: выполнить в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией строительно-монтажные работы и сдать в эксплуатацию предприятие общественного питания по производству и реализации кулинарной продукции и мучных кондитерских изделий в комплексе с инженерными коммуникациями; выполнить работы по возведению объекта в сроки и на условиях, определенных настоящим договором, заданием заказчика и проектной документацией, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации; оформить акт ввода объекта в эксплуатацию в соответствии с требованиями СНиП.

В соответствии с пунктами 3.1, 3.3. договора от 17.04.2006 заказчик оплачивает выполненные генподрядчиком строительно-монтажные работы на основании подписанных актов выполненных работ и представленной генподрядчиком счета-фактуры на стоимость выполненных работ. Окончательный расчет по договору производится заказчиком не позднее 30 дней после полного окончания работ и сдачи объекта в эксплуатацию.

Во исполнение указанного договора генеральным подрядчиком выполнены работы на общую сумму 15 015 164 руб. 61 коп., что подтверждается следующими представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ формы КС-2, подписанными сторонами и скрепленными печатями в отсутствие замечаний: N 1 от 30.06.2006, N 2 от 30.07.2006, N 3 от 31.08.2006, N 4 от 31.09.2006, N 5 от 31.10.2006, N 6 от 30.11.2006, N 7 от 29.12.2006, N 1 от 31.01.2007, N 2 от 28.02.2007, N 3 от 30.03.2007, N 4 от 30.04.2007, N 5 от 31.05.2007, N 6 от 31.07.2007, N 7 от 31.08.2007, N 8 от 30.09.2007, N 9 от 31.10.2007, N 10 от 31.01.2008 на общую сумму 15015164 руб. 61 коп. (том 1, л.д. 63-148).

- приемка выполненных работ осуществляется на основании трехсторонних актов приемки-передачи выполненных работ формы КС-2;

- срок сдачи работ приемочной комиссии - не позднее 01.07.2007;

- солидарная ответственность ООО "Оптимум" (подрядчика) и ООО "Донатор" (заказчика) перед ООО "Феста" за своевременность и качество выполняемых работ.

Работы были завершены 31.01.2008. Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию было получено истцом 12.02.2008.

Ответчики явку своих представителей не обеспечил.

Ссылаясь на комиссионный акт б/н от 22.07.2009, истец указывает, что в результате эксплуатации объекта были выявлены следующие недостатки: отслоение обоев на стене в осях "Г-Д" общей площадь. 26 кв.м., отслоение керамической плитки со слоем штукатурного раствора от гипсокартонной перегородки в осях "Г-Д", отслоение огнезащитного покрытия от металлоконструкций, отсутствие герметизации при выполнении примыкания нащельников к кирпичной кладке, несоответствие работ по устройству вентиляции проектному решению, протекание дождевой воды в тамбур и на стены здания в результате ненадлежащего устройства крылец здания (том 1, л.д. 39-51).

По факту обнаружения вышеуказанных недостатков в августе 2009 года истец обратился к ООО "НордСтрой", для составления сметного расчета по устранению выявленных недостатков.

Согласно локальному сметному расчету б/н от 04.09.2009 стоимость работ по исправлению недостатков составляет 648 807 руб. 66 коп. (том 1, л.д. 42-48).

Поскольку ответчиками убытки не были возмещены, истец обратился с настоящим иском в суд.

Удовлетворение исковых требований явилось основанием для подачи ответчиками апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учел следующее.

В обоснование своих требований истец ссылается на статьи 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно положениям статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

В силу статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, на истце в силу статьи 65 АПК РФ лежит бремя доказывания следующих обстоятельств: факта причинения убытков и их размер, факта неисполнения или ненадлежащего исполнения ответчиком своих договорных обязательств и причинно-следственную связь между убытками и допущенным нарушением.

В подтверждение наличия между сторонами по делу договорных отношений истце ссылается на договор подряда б/н от 17.04.2006, договор б/н от 17.04.2006 об оказании услуг по исполнению функций технического заказчика, соглашение б/н от 24.04.2006.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.06.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" дано следующее разъяснение в целях обеспечения единообразных подходов к разрешению возникших вопросов на основании статьи 13 Федерального конституционного закона "Об арбитражных судах в Российской Федерации": арбитражный суд, рассматривающий дело о взыскании по договору (связанное с неисполнением или ненадлежащим исполнением договорных обязательств), должен оценить обстоятельства, свидетельствующие о заключенности и действительности договора, независимо от того, заявлены ли возражения или встречный иск.

Оценивая договор подряда б/н от 17.04.2006 суд апелляционной инстанции отклоняет довод ответчиков о его незаключенности ввиду несогласованности срока окончания выполнения работ как необоснованный ввиду следующего.

Факт заключенности договора подряда б/н от 17.04.2006 был установлен решением Арбитражного суда Омской области от 21.10.2009 по делу А46-15642/2009, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2010 и постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21.04.2010, по иску ООО "Оптимум" к ООО "Феста", при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Донатор" и ООО "Строительная компания "Родник", о взыскании 283 615 руб. 64 коп. и встречному иску ООО "Феста" к ООО "Оптимум" о взыскании 1 023 393 руб. 16 коп.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Не принимается судом апелляционной инстанции ссылка ответчиков на то, что действительная воля сторон при заключении договора б/н от 17.04.2006 об оказании услуг по исполнению функций технического заказчика была направлена на заключение агентского договора, а не договора возмездного оказания услуг, при этом спорная сделка при ее квалификации в качестве агентского договора является незаключенной ввиду несогласованности всех существенных условий.

Так, в соответствии со статьей 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно пункту 1 статьи 1005 ГК РФ по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

И договор возмездного оказания услуг, и агентский договор связаны с оказанием услуг заказчику.

В основу разграничения указанных договоров могут быть положены следующие признаки:

Анализ положений договора б/н от 17.04.2006 об оказании услуг по исполнению функций технического заказчика свидетельствует о его характере, как договора возмездного оказании услуг.

Так, действительная воля сторон по указанному договору была направлена на осуществление ООО "Донатор" контроля и надзора за ходом строительства объекта - предприятия общественного питания по производству и реализации кулинарной продукции и мучных кондитерских изделий в комплексе с инженерными коммуникациями по адресу: г. Омск, ул. Дмитриева, а также на обеспечение устранения всех недоделок и дефектов, выявленных в период гарантийного срока.

При этом условий об оказании юридических услуг и о приобретении прав и обязанностей ООО "Донатор" (исполнителем), а не ООО "Феста" заказчиком) в спорном договоре не имеется.

Доказательств обратного ответчиком в материалы дела не представлено.

Анализируя условия договора б/н от 17.04.2006 об оказании услуг по исполнению функций технического заказчика как договор возмездного оказания услуг на предмет заключенности, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

По правилам статьи 779 ГК РФ к существенным условиям договора возмездного оказания услуг относится условие о предмете.

Как указывалось выше, предмет договора согласован в пункте 1.1. договора б/н от 17.04.2006 об оказании услуг по исполнению функций технического заказчика.

Разногласий относительно предмета договора сторонами не заявлено.

Таким образом, предмет данного договора отвечает требованиям статьи 779 ГК РФ, б/н от 17.04.2006 об оказании услуг по исполнению функций технического заказчика является заключенным.

Оценивая договор б/н от 17.04.2006 об оказании услуг по исполнению функций технического заказчика, соглашение б/н от 24.04.2006 суд апелляционной инстанции также отклоняет довод ответчиков об их недействительности по мотиву "неподписания со стороны истца Н.П.Гладковой" ввиду следующего.

По правилам статьи 183 АПК РФ при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку.

Факт приемки услуг и работ по указанному договору и соглашению, их оплата, защита своих интересах ООО "Феста" в суде свидетельствуют о последующем одобрении сделок.

ООО "Феста" не оспаривает факт подписания спорных сделок уполномоченным лицом.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает доказанным факт наличия между сторонами обязательств, основанных на договоре подряда б/н от 17.04.2006, договоре б/н от 17.04.2006 об оказании услуг по исполнению функций технического заказчика, соглашении б/н от 24.04.2006.

В подтверждение факта ненадлежащего исполнения обязательств по указанным договорам, повлекшим причинение истцу убытков в размере 1 378 810 руб. 22 коп., ООО "Феста" ссылается на акт б/н от 22.07.2009, локальный сметный расчет б/н от 04.09.2009, судебное экспертное заключение ООО "Аврора" N 882 от 15.03.2010.

По правилам статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Оценивая представленные истцом доказательства суд апелляционной инстанции учел следующее.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика (пункт 1). Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки (пункт 2).

В силу статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

При этом, заказчик вправе ссылаться на следующие недостатки:

согласно пунктам 2, 3 статьи 720 ГК РФ на явные недостатки работ (те, которые могли быть установлены при обычном способе приемке) в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки);

в силу пункта 4 статьи 720 ГК РФ заказчик вправе ссылаться на недостатки работ, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком.

После приемки работ в силу статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей. В случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота. Если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (пункт 1 статьи 722) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.

Факт приемки выполненных работ со стороны ООО "Феста" не оспаривается и подтверждается следующими представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ формы КС-2, подписанными сторонами и скрепленными печатями в отсутствие замечаний: N 1 от 30.06.2006, N 2 от 30.07.2006, N 3 от 31.08.2006, N 4 от 31.09.2006, N 5 от 31.10.2006, N 6 от 30.11.2006, N 7 от 29.12.2006, N 1 от 31.01.2007, N 2 от 28.02.2007, N 3 от 30.03.2007, N 4 от 30.04.2007, N 5 от 31.05.2007, N 6 от 31.07.2007, N 7 от 31.08.2007, N 8 от 30.09.2007, N 9 от 31.10.2007, N 10 от 31.01.2008 на общую сумму 15015164 руб. 61 коп. (том 1, л.д. 63-148).

Указанные документы подписаны сторонами и скреплены печатями в отсутствие замечаний, что свидетельствует об отсутствии претензий со стороны заказчика к выполненным работам в момент их приемки.

Как отмечалось выше, ссылаясь на комиссионный акт б/н от 22.07.2009, истец указывает, что в результате эксплуатации объекта были выявлены следующие недостатки:

4. металлоконструкции прогонов в осях Д-Ю 12 штук покрылись коррозией, в результате чего отслоилось огнезащитное покрытие, грунтовка отслоилась от металла слоями;

Данный акт составлен по результатам визуального осмотра без применения специального оборудования.

Оценка указанному акту и составленному на его основании локальному сметному расчету б/н от 04.09.2009 дана в постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.02.2010 по делу N А46-15642/2009, имеющем, как указывалось выше, преюдициального значение в силу статьи 69 АПК РФ.

Локально-сметный расчет, согласован ООО "Феста" с ООО "НордСтрой", у которого как усматривается из лицензии на осуществление строительной деятельности от 10.01.2006 право на осуществление оценочной, экспертной деятельности отсутствует.

Ввиду изложенного, утверждать об обоснованности акта б/н от 22.07.2009 и локального сметного расчета б/н от 04.09.2009, утвержденных ООО "Феста", в том числе об обоснованности перечисленных недостатков, их скрытом характере и правильности определения их стоимости, не представляется возможным.

Суд апелляционной инстанции, рассматривая настоящее дело, считает необходимым отметить, что часть работ была принята на основании актов формы КС-2, датированных 2006-2007 (до сентября 2007 года), что свидетельствует об истечении гарантийного срока, в пределах которого заказчик мог выявить недостатки работ и предъявить требование подрядчику по указанным актам, еще в сентябре 2009 года.

Следовательно, у истца отсутствует право ссылаться на явные недостатки выполненных работ, обнаруженные по истечении гарантийного срока, и ссылка на которые в актах приемки отсутствует.

Поскольку характер недостатков не представляется возможным установить на основании акта б/н от от 22.07.2009, допуская их скрытый характер или их возникновение в пределах гарантийного срока, суд апелляционной инстанции считает необходимым дать оценку экспертному заключению ООО "Аврора" N 882 от 15.03.2010.

Поскольку заключение эксперта, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным АПК РФ.

Помимо того что суд обязан сопоставить выводы эксперта с другими доказательствами по делу, определить соответствие выводов другим доказательствам, суду необходимо также проанализировать структуру и содержание экспертного заключения с точки зрения его соответствия процессуальным критериям.

Таким образом, в отношении экспертного заключения ООО "Аврора" N 882 от 15.03.2010 подлежат проверке судом апелляционной инстанции следующие критерии:

- соблюдены ли требования процессуального закона о специальной правоспособности лица, назначенного экспертом (не было ли оснований для отвода);

- соблюден ли порядок назначения и проведения экспертизы (в том числе соблюден ли порядок направления материалов и объектов на экспертизу; соблюдены ли права заинтересованных лиц при назначении и проведении экспертизы; согласно ли закону эксперт реализовал обязанность по даче заключения и полномочия в ходе исследования);

- соответствует ли заключение по форме и содержанию требованиям АПК РФ.

Только совокупность указанных критериев позволяет сделать вывод о возможности принятия заключения в качестве надлежащего доказательства.

Так, согласно статье 86 АПК РФ, статье 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены:

- время и место проведения судебной экспертизы;

- основания для проведения судебной экспертизы;

- сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу;

- сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено проведение судебной экспертизы;

- сведения о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения;

- сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы;

- вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов;

- объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для проведения экспертизы;

- содержание и результаты исследований с указанием примененных методов;

- оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование;

- иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Кроме того, согласно пункту 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 66 от 20.12.2006 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности. В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются перечисленные в первом абзаце настоящего пункта сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.

Как усматривается из материалов дела, определением Арбитражного суда Омской области от 08.12.2009 по делу N А46-20150/2009 была назначена строительная экспертиза, на разрешение которой были поставлены следующие вопросы:

Проведение экспертизы поручено экспертам ООО "Аврора".

Однако в нарушение пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 66 от 20.12.2006 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" суд первой инстанции не определил конкретных экспертов, которым поручается проведение указанной экспертизы (не указал фамилию, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности).

В связи с отсутствие индивидуализации уполномоченных судом первой инстанции экспертов, не была соблюдена обязанность по их предупреждению об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения.

Более того, как следует из письма ООО "Аврора" исх. N 12 от 15.12.2009, направленному в адрес ООО "ТСК "ДомСтрой", в рамках исполнения строительной экспертизы, порученной по определению Арбитражного суда Омской области по делу N А46-20150/2009 от 08.12.2009 ООО "Аврора", последнее просило ООО "ТСК "ДомСтрой" в качестве привлеченных экспертов провести обследование строения, расположенного по адресу: г. Омск, ул. Дмитриева, д. 5. на разрешение вопросов в соответствии с определением Арбитражного суда Омской области по делу N А46-20150/2009 от 08.12.2009 необходимо произвести строительную экспертизу в рамках вышеуказанных вопросов.

По результатам обследования ООО "ТСК "ДомСтрой" должно было подготовить письменный отчет и передать его ООО "Аврора".

Указанный отчет ООО "ТСК "Домострой" б/н от 18.12.2009 представлен в материалы длеа.

Экспертным заключением ООО "Аврора" от 10.03.2010 N 882 подтверждено, что для ответов на поставленные вопросы ООО "Аврора" были привлечены специалисты ООО "ТСК "ДомСтрой".

Таким образом, ООО "Аврора", в нарушение определения Арбитражного суда Омской области от 08.12.2009 по делу N А46-20150/2009, перепоручило проведение экспертизы третьему лицу, квалификация специалистов которых не устанавливалась судом первой инстанции, и не были предупреждены об уголовной ответственности.

Более того, по правилам статьи 41 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" экспертное заключение может быть составлено только лицами обладающими специальными познаниями в исследуемой сфере, что подтверждается соответствующей лицензией.

При этом, в материалах дела отсутствуют доказательства наличия как у ООО "Аврора", так и у ООО "ТСК "ДомСтрой" специальных познаний в спорной области.

Лицензия серии Е N 085714 N ГС-6-55-02-26-0-5501202536-005631-1 от 22.05.2008, представленная в материалы дела свидетельствует лишь о наличии у ООО "ТСК "ДомСтрой" права на осуществление проектирования зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом.

Диплом серии ПП N 345642, свидетельство о повышении квалификации N 0067 на имя Магазева Е.А. (инженера-эксперта ООО "Аврора") свидетельствует о повышении квалификации по программе "Оценочная деятельность". Однако доказательств, подтверждающих достаточную квалификацию указанного лица именно по проведению строительной экспертизы в материалы не представлено.

В отношении Сарапика М.С. (инженера-строителя) вообще не представлены документы, свидетельствующие о его квалификации.

Таким образом, экспертное заключение ООО "Аврора" от 10.03.2010 N 882 не принимается судом апелляционной инстанции в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего размер причиненных истцу убытков.

Иных доказательств, свидетельствующих о размере причиненных убытков, истцом в нарушение статьи 65 АПК РФ, статьи 15 ГК РФ не представлено, что влечет отказ в удовлетворении заявленных ООО "Феста" исковых требований.

На основании изложенного, ввиду неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, а также в связи с недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, решение Арбитражного суда Омской области от 20.05.2010 по делу N А46-20150/2009 подлежит отмене, апелляционная жалоба удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь частью 2 статьи 269, пунктами 1, 2 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 20 мая 2010 года по делу N А46-20150/2009 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Феста" (ОГРН 1025501386470) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Оптимум" (ОГРН 1055501024820) 2 000 рублей расходов по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

Л.И. Еникеева Ю.М. Солодкевич