Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 19 августа 2009 г. N 10АП-454/2009

г. Москва

Дело N А41-К2-16572/07

Резолютивная часть постановления объявлена 12 августа 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 августа 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Александрова Д.Д.,

судей Кузнецова А.М., Мордкиной Л.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зайцевой Н.Н.,

при участии в заседании:

от заявителя: Корнеевой С.М., доверенность от 23.07.2007 г.,

от ответчика: МРИФНС России N 2 по Московской области - Стручковой Т.С., доверенность от 10.08.2009 г. N 03-09/1042, Ушаковой О.В., доверенность от 13.04.2009 г. N 03-09/0385, Горобец В.А., доверенность от 10.02.2009 г. N 03-09/0109, Елизарьевой Т.Г., доверенность от 29.12.2008 г. N 03-09/0690, Мишукова Е.В., доверенность от 08.12.2008 г. N 03-09/0600, МРИФНС России N 19 по городу Санкт-Петербургу - представитель не явился, извещен судом надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу межрайонной инспекции федеральной налоговой службы России N 2 по Московской области

на решение Арбитражного суда Московской области от 10 декабря 2008 г.

по делу NА41-К2-16572/07, принятое судьей Красниковой В.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Базис"

к межрайонной инспекции федеральной налоговой службы России N 2 по Московской области и межрайонной инспекции федеральной налоговой службы России N 19 по городу Санкт-Петербургу

о признании недействительными решений и об обязании возместить НДС,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Базис" - правопреемник общества с ограниченной ответственностью "Джевел" (далее - общество, налогоплательщик, ООО "Базис") обратилось в Арбитражный суд Московской области к межрайонной инспекции федеральной налоговой службы России N 2 по Московской области (далее - налоговый орган, инспекция, МРИФНС России N 2 по Московской области) и к межрайонной инспекции федеральной налоговой службы России N 19 по городу Санкт-Петербургу с заявлением, с учетом уточненных требований, принятых судом о признании недействительным решений МРИФНС России N 2 по Московской области от 01.08.2007 г. N 13-15-137 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа по налогу на прибыль в размере 24189360 руб., в виде штрафа по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 14030514 руб., начисления пени по налогу на прибыль в сумме 20963518 руб., пени по НДС в сумме 14635452 руб., недоимки по налогу на прибыль в сумме 120946800 руб., недоимки по НДС в сумме 70152572 руб.; от 03.07.2006 г. N 10-07/1235 в полном объеме; от 07.07.2006 г. N 191 в полном объеме; а также об обязании МРИФНС России N 19 по городу Санкт-Петербургу возместить ООО "Базис" путем возврата на расчетный счет НДС в сумме 20829888 руб.

Решением Арбитражного суда Московской области от 19 января 2008 г. заявленные требования общества удовлетворены в полном объеме (т. 7 л.д. 56-81).

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2008 г. решение Арбитражного суда Московской области от 19 января 2008 г. изменено. Обществу отказано в признании недействительным решения от 01.08.2007 г. N 13-15-137 в части налога на прибыль в сумме 391542 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа. В остальной части судебный акт оставлен без изменения (т. 21 л.д. 77-84).

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 августа 2008 г. решение Арбитражного суда Московской области от 19 января 2008 г. и Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2008 г. отменены в части удовлетворенных требований о признании недействительным решения МРИФНС России 2 по Московской области от 03.07.2006 г. N 10-07/1235, от 07.07.2006 г. N 191, от 01.08.2007 г. N 13-15-137, обязания МРИФНС России N 19 по городу Санкт-Петербургу возместить ООО "Базис" путем возврата на расчетный счет НДС в сумме 20829888 руб. В остальной части Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2008 г. оставлено без изменения (т. 22 л.д. 95-97).

При этом суд кассационной инстанции указал, что судами первой и апелляционной инстанции при удовлетворении требований общества об обязании МРИФНС России N 19 по городу Санкт-Петербургу возместить ООО "Базис" путем возврата на расчетный счет НДС в сумме 20829888 руб. не проверены основания возникновения права на налоговые вычеты, доказательства, подтверждающие право на возмещение НДС, не указан налоговый период за который заявлены вычеты, не установлено, подавалось ли заявление о возврате указанной суммы в порядке ст. 176 НК РФ. Кроме того, суду первой инстанции необходимо предложить инспекции представить данные о том, производились ли ООО "Аделик" пасхальные яйца артикул Я 04-12 (не шкатулки), какой вес они имели, возможно ли производство разных изделий с одинаковым артикулом. Также суду необходимо оценить довод налогового органа о том, что у сделок общества отсутствовала деловая цель, так как стоимость заготовок сувенирной продукции, приобретенной ООО "Аделик" у его поставщиков, составляет 99,8 процентов от стоимости готовой сувенирной продукции, которая в дальнейшем продана обществу и отправлена им на экспорт: НДС уплачен с выручки, составляющей всего 0,02 процента от стоимости сувенирной продукции, тогда как НДС, заявленный к возмещению из бюджета, составляет 110000000 руб., при его неуплате в бюджет поставщиками и отсутствии информации о заводе изготовителе заготовок.

При новом рассмотрении дела ООО "Базис" уточнены заявленные требования в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) - уточнения приняты судом, согласно которым оно просит признать недействительными решения МРИФНС России N 2 по Московской области: от 01.08.2007 г. N 13-15-137 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа по налогу на прибыль в размере 24111051,6 руб., в виде штрафа по НДС в размере 14030514 руб., начисления пени по налогу на прибыль в сумме 20836658 руб., пени по НДС в сумме 14635452 руб., недоимки по налогу на прибыль в сумме 120555258 руб., недоимки по НДС в сумме 70152572 руб., предложения уплатить вышеназванные штрафные санкции, пени и недоимку по налогу на прибыль и по НДС; от 03.07.2006 г. N 10-07/1235 в полном объеме; от 07.07.2006 г. N 191 в полном объеме; а также просит обязать МРИФНС России N 19 по городу Санкт-Петербургу возместить ООО "Базис" путем возврата на расчетный счет НДС в сумме 20829888 руб. (т. 22 л.д. 110-114).

Решением Арбитражного суда Московской области от 10 декабря 2008 г. заявленные требования общества удовлетворены в полном объеме. При этом суд первой инстанции исходил из того, что обществом в налоговый орган представлены все необходимые документы, предусмотренные ст. 165 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), подтверждающие факт вывоза товара за пределы таможенной территории Российской Федерации, поступление выручки от иностранного покупателя на счет общества в российском банке и обоснованность применения обществом налоговой ставки 0 процентов при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта и налоговых вычетов. Также обществом в полном объеме представленными в материалы дела документами подтверждена обоснованность произведенных расходов по налогу на прибыль. Доводы инспекции об отсутствии реальных хозяйственных операций общества не подтверждены материалами дела. Ссылки на недобросовестность контрагентов не могут служить достаточным основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС и признания обоснованными произведенных расходов по налогу на прибыль (т. 22 л.д. 143-156).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган подал апелляционную жалобу с дополнениями, в которой ставит вопрос о его отмене, как принятого при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, поскольку судом первой инстанции повторно отклонено ходатайство о проведении экспертизы весовых характеристик образцов сувенирной продукции - яйцо пасхальное артикул Я 04-12 весом 705 гр. за 1 штуку (7755,62 гр. : 110 штук), которая имеет существенное значение для дела, так как имеется расхождение в весовых характеристиках товара - яйцо пасхальное артикул Я 04-12 более чем в 10 раз. Не получил надлежащей оценки суда довод инспекции о том, что стоимость заготовок, приобретенных ООО "Аделик" у поставщиков ООО "Солинг" и ООО "Изумруд" составляет 99,8 процента стоимости готовой сувенирной продукции, которая в дальнейшем была продана ООО "Базис" и отправлена им на экспорт. НДС был заплачен с прибыли предприятия, которая составила 0,02 процента от стоимости сувенирной продукции. Аналогичная ситуация сложилась при расчетах между другими поставщиками общества, что, по мнению инспекции, свидетельствует об отсутствии экономической целесообразности сделок, совершенных поставщиками сувенирной продукции. Обществом не подтверждена реальность существования предмета сделки, поскольку сведения о товаре, поставленном на экспорт, противоречивы: по данным ГТД N 10221010/291105/0023153 на экспорт вывозилась сувенирная продукция, а по данным накладной указано, что вывозилось оборудование. Инспекцией выявлена цепочка контрагентов-поставщиков сувенирных заготовок на внутреннем рынке, однако предприятие-изготовитель указанного товара и его местонахождение не установлены; документы, удостоверяющие качество и комплектность поставляемой продукции у контрагентов отсутствуют, в связи с чем торговля на внутреннем рынке осуществлялась с грубым нарушением инструкции о порядке приемке продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству. Также инспекция ссылается на то, что ни одна организация-контрагент общества не находится и не находились по своим юридическим адресам; у них отсутствуют документы, подтверждающие факт транспортировки и доставки сувенирных заготовок из г. Москвы через г. Калугу в г. Санкт-Петербург; накладные и счета-фактуры, представленные этими организациями недостоверны, поскольку в них отсутствуют даты приема и передачи заготовок, подтверждающие факт получения товара и дату отгрузки, указаны недостоверные данные о юридических и фактических адресах грузополучателей и грузоотправителей, то есть факт доставки заготовок на ООО "Аделик" - поставщика товара для общества, документально не подтвержден. Кроме того, у всех контрагентов общества счета открыты в двух банках, операции между участниками сделки проходили в одни и те же дни, на настоящий момент лицензии у обоих банков отозваны. Таким образом, указанный в ГТД товар не имеет конкретного российского производителя, не изготавливался в заявленных обществом объемах, вследствие чего не мог быть отправлен на экспорт. Отгрузка сувенирной продукции осуществлялась обществом по контрактам от 14.11.2005 г. N 1 и от 14.12.2005 г. N 2, заключенным с фирмой "Brittings systems INC", являющейся юридическим лицом Британских Виргинских Островов; получателем товара является фирма "ARS VIVENDI Marlies Randebrok" Германия. Из ответа Департамента международного налогообложения Германии от 09.02.2007 г. следует, что между покупателем товара - фирмой "Brittings systems INC" и фирмой "ARS VIVENDI Marlies Randebrok" отношений нет; фирма "ARS VIVENDI Marlies Randebrok" товара от ООО "Базис" не получала. ООО "Базис" не исполнены обязательства по контракту от 14.11.2005 г. N 1, поскольку груз по авианакладной от 29.11.2005 г. N 105-4438 0195 в Германию не поступил, как предусмотрено условиями контракта, а поступил в Финляндию, указанную в качестве промежуточной остановки, в адрес фирмы "ARS VIVENDI Marlies Randebrok". Из Финляндии груз был отправлен в Россию для ООО "БетаПлюс", с указанием наименования груза - мастика для пола. Также налогоплательщиком не исполнены обязательства по контракту 14.12.2005 г. N 2, так как товар не был доставлен в Германию, а поступил в Финляндию, указанную в качестве промежуточной остановки. После чего часть груза в количестве 15 упаковочных мест была отправлена в Российскую Федерацию для компании ООО "БетаПлюс", а оставшийся груз в количестве 3 упаковочных мест отправлен в Германию для фирмы "ДТА Логистик ГмбХ". Таким образом, общество изначально предполагало, что товар по спорным ГТД должен был вернуться в Российскую Федерацию. Обществу правомерно доначислен налог на прибыль в сумме 391542 руб., соответствующие суммы пени и штрафа, поскольку инспекцией установлено расхождение в определении доходов от реализации товаров с данными бухгалтерского учета и отчетными данными налогоплательщика в сумме 1631424 руб. Не получил оценки суда довод инспекции о том, что ООО "Пирр", осуществлявшее по договору с ООО "Базис" транспортировку продукции в аэропорт и помещение ее под таможенный режим, не значится в реестре таможенных брокеров, следовательно, не имело права на оформление таможенных документов на вывоз сувенирной продукции за пределы территории Российской Федерации. Также с инспекции необоснованно взыскана государственная пошлина в полном объеме в размере 106000 руб., в то время как Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда установлено, что госпошлина в размере 100000 руб. должна быть взыскана с МРИФНС России N 19 по городу Санкт-Петербургу, к которому заявлено материальное требование об обязании возместить НДС в сумме 20829888 руб. путем возврата. Однако указанные существенные обстоятельства не получили надлежащую оценку суда (т. 23 л.д. 3-11, т. 26 л.д. 24-41).

В судебном заседании апелляционной инстанции представители МРИФНС России N 2 по Московской области поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить, как незаконное и необоснованное.

Представитель МРИФНС России N 19 по городу Санкт-Петербургу в судебное заседание не явился, о месте, дате и времени судебного разбирательства извещен судом надлежащим образом. 11.08.2009 г. в адрес суда поступило ходатайство от МРИФНС России N 19 по городу Санкт-Петербургу, в котором она просит рассмотреть дело в отсутствие ее представителя, поддерживает доводы апелляционной жалобы МРИФНС России N 2 по Московской области.

Представитель общества возражал против доводов жалобы, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Рассмотрев повторно дело в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей инспекции и представителя общества, апелляционный суд считает необходимым изменить решение суда первой инстанции в части взыскания государственной пошлины на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка представленной обществом 07.04.2006 г. уточненной налоговой декларации по НДС по налоговой ставке 0 процентов за январь 2006 г., по результатам которой руководителем инспекции вынесено решение от 07.07.2006 г. N 191, которым обществу отказано в возмещении НДС за январь 2006 г. в сумме 20829888 руб. (т. 3 л.д. 18-22).

Инспекцией в период с 22.06.2006 г. по 20.06.2007 г. проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, валютного законодательства за период с 03.11.2005 г. по 31.03.2006 г., по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 22.06.2007 г. N 13-15-92 (т. 5 л.д. 1-84).

На основании акта выездной налоговой проверки от 22.06.2007 г. N 13-15-92 и иных материалов проверки, заместителем начальника инспекции вынесено решение от 01.08.2007 г. N 13-15-137, которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату налога на прибыль за 2005 г., 1 квартал 2006 г., в виде штрафа в размере 24189360 руб., п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату НДС за ноябрь 2005 г., январь 2006 г., в виде штрафа в размере 14030514 руб., п. 1 ст. 126 НК РФ, за непредставление в установленный срок документов количестве 66 штук, в виде штрафа в размере 3300 руб., ему начислены пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 35598970 руб., в том числе пени по налогу на прибыль в сумме 20963518 руб., пени по НДС в сумме 14635452 руб., предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 191099372 руб., в том числе по налогу на прибыль в сумме 120946800 руб., по НДС в сумме 70152572 руб. (т. 1 л.д. 14-90).

Основанием для вынесения указанного решения послужили выводы инспекции об отсутствии реальности хозяйственных операций, о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, о недоказанности обществом факта изготовления, транспортировки, приобретения и экспорта сувенирной продукции, которые полностью повторены в доводах апелляционной жалобы. Кроме того, обществом завышены расходы за 2005 г. на сумму 232140544 руб., не уплачен налог на прибыль за 1 квартал 2006 г. в сумме 64780503 руб., так как обществом документально не подтверждены затраты по закупке сувенирной продукции у ООО "Аделик", в связи с отсутствием документального подтверждения реальности хозяйственных операций. Обществом также занижены доходы - выручка от реализации за 2005 г. в сумме 1631424 руб., в результате неправильного определения даты поставки товара, что повлекло неправильное определение курса валюты, и соответственно, неправильное определение дохода общества, пересчитанного в рубли по официальному курсу Центрального банка РФ на дату признания соответствующего дохода (пересчет сделан обществом по состоянию на 29.11.2005 г., а надо было на 30.11.2005 г.), что привело к неуплате налога на прибыль в сумме 391541,76 руб.

Удовлетворяя требования общества о признании недействительными решений МРИФНС России N 2 по Московской области от 01.08.2007 г. N 13-15-137 в оспариваемой части, от 03.07.2006 г. N 10-07/1235 и от 07.07.2006 г. N 191 в полном объеме, а также в части обязания МРИФНС России N 19 по городу Санкт-Петербургу возместить ООО "Базис" путем возврата на расчетный счет НДС в сумме 20829888 руб., суд первой инстанции правомерно исходил из того, что налоговым органом не представлено доказательств, с достоверностью подтверждающих факт отсутствия реальности хозяйственных операций, наличия сговора между ООО "Базис" и его иностранными и российскими контрагентами на получение необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения из бюджета НДС.

Судом установлено, что общество в проверяемый период времени осуществляло поставку на экспорт сувенирной продукции по контрактам от 14.11.2005 г. N 1 и от 14.12.2005 г. N 2, заключенным между ООО "Джевел" и Фирмой "BRITTING SYSTEMS INC" (т. 1 л.д. 92-95, 101-104).

В соответствии с п.п. 1 п. 1 ст. 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации товаров, помещенных под таможенный режим экспорта при условии их фактического вывоза за пределы таможенной территории Российской Федерации и представления в налоговые органы документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ.

Статьей 165 НК РФ предусмотрено, что при реализации товаров, предусмотренных п.п. 1 п. 1 ст. 164 НК РФ, для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов и налоговых вычетов налогоплательщик должен представить в налоговый орган следующие документы: контракт (копию контракта) налогоплательщика с иностранным лицом на поставку товара за пределы таможенной территории Российской Федерации; выписку банка (ее копию), подтверждающую фактическое поступление выручки от иностранного лица - покупателя на счет налогоплательщика в российском банке; грузовую таможенную декларацию (ее копию) с отметками российского таможенного органа, осуществившего выпуск товаров в режиме экспорта, и российского таможенного органа, в регионе деятельности которого находится пункт пропуска, через который товар был вывезен за пределы таможенной территории Российской Федерации; копии транспортных, товаросопроводительных и (или) иных документов с отметками пограничных таможенных органов, подтверждающих вывоз товаров за пределы территории Российской Федерации.

Для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки 0 процентов, подтверждения налоговых вычетов по НДС, обоснованности произведенных расходов по налогу на прибыль обществом в налоговый орган и в материалы дела были представлены все необходимые документы: контракты от 14.11.2005 г. N 1 и от 14.12.2005 г. N 2, заключенные между ООО "Джевел" и Фирмой "BRITTING SYSTEMS INC", с дополнительными соглашениями к ним, ГТД N 10221010/291105/0023153, N 10221010/300106/0001506 с отметками таможенных органов "Выпуск разрешен" и "Товар вывезен полностью", выписки банка и справки о валютных операциях, паспорт сделки N 0512/0003/2525/0000/1/0, Свифт-сообщения о зачислении выручки на счет ООО "Базис" от Фирмой "BRITTING SYSTEMS INC", авиационные грузовые накладные N 105-4438 2870, N 105-4438 0195, справка Росохранкультуры от 21.12.2005 г. N 845/8139, свидетельствующая о том, что поставляемая на экспорт сувенирная продукция не является культурной ценностью, а также о количественных и весовых характеристиках представленной продукции; ответы Пулковской таможни от 30.03.2006 г. N 425, от 16.08.2006 г. N 7445, от 01.03.2007 г. N 87/ГР, от 15.02.2006 г. N 02-05-07/191 о том, что товары по ГТД N 10221010/291105/0023153 и N 10221010/300106/0001506 вывезены рейсом AY-166 30.11.2005 г. и 31.01.2006 г. соответственно (т. 1 л.д. 92-95, 96-97, 98-99, 100, 101-104, 105-106, 107-108, 109-110, т. 2 л.д. 1-16, 17, 18-20, 24-33, т. 4 л.д. 34-52, т. 6 л.д. 132, 135, т. 7 л.д. 13-17, т. 8 л.д. 74-75, т. 8 л.д. 89-152, т. 9 л.д. 100-110, т. 11 л.д. 52, т. 12 л.д. 88, т. 22 л.д. 102).

Одновременно ст. 171 НК РФ наделяет налогоплательщика правом уменьшить общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом налогообложения, на суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (налоговые вычеты).

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Пунктом 2 ст. 171 НК РФ установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Указанные суммы вычетов согласно п. 1 ст. 172 НК РФ должны быть подтверждены первичными документами и производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), и документов, подтверждающих оплату сумм налога на добавленную стоимость налоговому агенту. При этом вычеты сумм налога, предъявленных продавцами налогоплательщику при приобретении товаров, производятся после принятия на учет указанных товаров с учетом особенностей, предусмотренных ст. 172 НК РФ, и при наличии соответствующих первичных документов.

Обществом в налоговый орган и в материалы дела представлены документы, подтверждающие факт приобретения, оприходования и оплаты сувенирной продукции у контрагента - ООО "Аделик", а именно: договор купли-продажи от 01.11.2005 г. N 193А, заключенный между ООО "Джевел" и ООО "Аделик" (т. 1 л.д. 140-142); письмо ООО "Джевел" в адрес ООО "Аделик" от 19.11.2005 г. N 1, в котором общество сообщает ООО "Аделик" об ошибке в дате составления договора N 193А, просит исправить ошибку, указав дату от 17.11.2005 г. (т. 1 л.д. 143); ответ ООО "Аделик" о том, что датой договора следует считать 17.11.2005 г. (т. 1 л.д. 144); дополнительное соглашение от 17.11.2005 г. N 1 к договору купли-продажи от 01.11.2005 г. N 193А (т. 1 л.д. 145); дополнительное соглашение от 18.1.2005 г. N 1Х к договору купли-продажи от 01.11.2005 г. N 193А, о том, что в период с 18.11.2005 г. по 20.12.2005 г. товар будет временно храниться на складе Продавца по адресу: Санкт-Петербург, В.О. 24-линия, д. 3-7, лит. Б (т. 1 л.д. 146); договор хранения на складе от 21.12.2005 г. N 1Х/А, между ООО "Джевел" и ООО "Аделик", срок действия с 21.12.2005 г. по 29.12.2006 г. (т. 7 л.д. 9-10); счета-фактуры, выставленные ООО "Аделик" (т. 2 л.д. 21-23, 98-110); платежные поручения об оплате ООО "Джевел" товара, поступившего от ООО "Аделик" (т. 2 л.д. 92-97); товарные накладные (т. 2 л.д. 111-127).

Факт представления всех необходимых документов налоговым органом не оспаривается.

Из доводов апелляционной жалобы и оспариваемых ненормативных актов налогового органа усматривается, что инспекция считает недоказанным факт наличия реальных хозяйственных операций, поскольку не подтверждено изготовление, транспортировка, приобретение и экспорт сувенирной продукции, в связи с чем полагает, что действия общества и его контрагентов направлены на получение обществом необоснованной налоговой выгоды в виде незаконного возмещения НДС из бюджета.

Указанные доводы инспекции не нашли своего подтверждения ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции.

В соответствии с п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно п. 4 Постановления от 12.10.2006 г. N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Пунктом 5 Постановления от 12.10.2006 г. N 53 установлены обстоятельства, которые могут свидетельствовать о получении необоснованности налоговой выгоды, при условии, что они документально подтверждены налоговым органом: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Несостоятельным является довод инспекции о том, что обществом были совершены операции с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета, обоснованный тем, что из представленных ОРЧ N 1 УНП ГУВД МО в отношении ООО "Джевел" материалов: акта изъятия от 28.03.2007 г, акта осмотра предметов от 11.04.2007 г. (вх. N 8277/05 от 19.04.2007 г.), установлено расхождение в весовых характеристиках товара сувенирной продукции - яйца пасхального артикул Я 04-12, который по данным общества составляет 70,51 г., а по данным инспекции - 706.07 г., то есть расхождение в весовой характеристике сувенира по данным проверки с данными предприятия составляет более, чем 10 раз. Также инспекция ссылается на необоснованно отклонение судом первой инстанции ходатайства о проведении экспертизы весовых характеристик образцов сувенирной продукции - яйцо пасхальное артикул Я 04-12.

Из списка сувенирной продукции, предъявленной обществом на экспертизу Федеральной службе по надзору за соблюдением законодательства в сфере массовых коммуникаций и охране культурного наследия (Росохранкультура) Управление по Северо-Западному федеральному округу, справки Росохранкультуры от 21.12.2005 г. N 845/8139 усматривается, что в результате искусствоведческой экспертизы 15020 предметов, изготовленных в 2005 г. ООО "Аделик" г. Санкт-Петербург с указанием материала, вставки, общего веса НЕТТО (гр.), количество штук - значится сувенирное Яйцо пасхальное, артикул Я-04-12 в количестве 110 штук весом 7755,62 гр. (т. 2 л.д. 24-28).

Письмом от 26.01.2007 г. N 145 Управление по Северо-Западному Федеральному округу подтверждает факт выдачи Управлением Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в сфере массовых коммуникаций и охране культурного наследия по Северо-Западному федеральному округу 29 ноября и 21 декабря 2005 г. ООО "Джевел" справок NN 798/7715 и 845/8139, принятых на основании экспертизы предметов, заявленных обществом к вывозу из России, проведенной экспертом, утвержденным приказом Минкультуры России, и приложенных ООО "Джевел" документов, в том числе договора купли-продажи от 01.11.2005 г. N 193А (т. 6 л.д. 134).

Ссылки инспекции на акт изъятия от 28.03.2007 г., в соответствии с которым было изъято яйцо-шкатулка зелено-розового цвета на трех ножках Я 04-12 (т. 6 л.д. 101), и акт осмотра предметов от 11.04.2007 г., в соответствии с которым яйцо-шкатулка зелено-розового цвета на трех ножках Я 04-12, имеет вес 706,07 р. (т. 10 л.д. 45-50), не могут служить доказательствами того, что яйцо пасхальное, экспортированное обществом в проверяемый период, имеет вес именно 706,07 гр., как утверждает налоговый орган, поскольку изъятие сувенирной продукции производилось в 2007 г., то есть спустя год после поставки ООО "Базис" сувенирной продукции за границу.

Сотрудниками ОРЧ была изъята сувенирная продукция "яйцо-шкатулка", в то время как в спорные налоговые периоды обществом осуществлялась поставка сувенирной продукции - "яйцо пасхальное".

Инспекцией в материалы дела представлена фототаблица к акту осмотра предметов от 11.04.2007 г., однако данную таблицу нельзя считать допустимым доказательством, поскольку из акта осмотра предметов следует, что в ходе осмотра фотосъемка, видео и аудиозапись не проводилась (т. 10 л.д. 47), следовательно, не представляется возможным установить, когда именно была произведена фотосъемка продукции, кому именно принадлежала эта продукция, была ли сфотографированная продукция изъята именно у ООО "Аделик".

При таких обстоятельствах, акт изъятия от 28.03.2007 г. и акт осмотра предметов от 11.04.2007 г. с фототаблицей не могут служить доказательством того, что в ноябре-декабре 2005 г., 1 квартале 2006 г. ООО "Базис" осуществляло на экспорт сувенирную продукцию яйцо пасхальное массой 706,07 гр., как утверждает налоговый орган.

Обществом в материалы дела представлено письмо ООО "Аделик" от 21.10.2008 г., в котором указано, что в 2005 г. изделие с артикулом Я 04-12 соответствовало сувениру - яйцу пасхальному, причем вес изделия составлял 70,51 гр. Указанная сувенирная продукция была поставлена в адрес ООО "Базис" в 2005 г. на основании договора от 17.11.2005 г. N 193А. В 2007 г. ООО "Аделик" с артикулом Я 04-12 производилось иное изделие - яйцо-шкатулка, технологическое исполнение которого, а также состав применяемых при его изготовлении материалов, существенно отличаются от технологии производства изделия с таким же артикулом, поставленного заявителю в 2005 г. Вес изделия, выпускавшегося в 2007 г., не совпадает и не может совпадать с весом изделия, выпускавшегося в 2005 г., в силу того, что это разные изделия. Сувенир яйцо-шкатулка артикул Я 04-12 весом 706,07 гр., изъятое ОРЧ N 1 УНП ГУВД МО по акту изъятия от 28.03.2007 г., не поставлялся ООО "Базис" по договору от 17.11.2005 г. N 193А, и является другим изделием. Сувенир яйцо пасхальное артикул Я 04-12, поставленное на основании указанного договора, у ООО "Аделик" не изымался (т. 22 л.д. 139).

Ссылка инспекции на отказ в проведении экспертизы сувенирной продукции для установления ее веса, также является несостоятельной, поскольку налоговый орган не использовал свое право, предоставленное ст. 95 НК РФ, на проведение экспертизы сувенирной продукции на предмет определения ее веса.

Кроме того, Федеральный арбитражный суд Московского округа в Постановлении от 26 августа 2008 г. дал суду первой инстанции указания, предложить инспекции представить данные о том, производились ли ООО "Аделик" пасхальные яйца артикул Я 04-12 (не шкатулки), какой вес они имели, возможно ли производство разных изделий с одинаковым артикулом.

Налоговому органу определением Арбитражного суда Московской области от 06.10.2008 г. предлагалось представить вышеуказанные данные, однако никакой информации о том, были ли предприняты инспекцией какие-либо меры по установлению веса сувенирной продукции ни в суд первой инстанции, ни в апелляционный суд представлено не было.

Таким образом, инспекцией в нарушение требований ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ не представлено документальных допустимых доказательств того, что сувенир - яйцо пасхальное с артикулом Я 04-12 имел иной вес, чем вес, указанный обществом в документах - 70,51 гр.

Также инспекцией не представлено доказательств того, что указанная сувенирная продукция реально не существовала, не производилась, не транспортировалась по цепочке контрагентов, не приобреталась обществом и не экспортировалась за границу, в то время как обществом в материалы дела и налоговый орган представлены документы, подтверждающие факт приобретения, оприходования, оплаты и поставки на экспорт сувениров.

Из материалов дела усматривается, что 28.03.2007 г. сотрудниками ОРЧ 1 УНР ГУВД МО производилась выемка сувенирной продукции у ООО "Аделик" в ассортименте, указанном в товарно-транспортных накладных и счетах-фактурах, выставленных обществу, что свидетельствует о том, что ООО "Аделик" производит сувенирную продукцию и о том, что общество приобрело реальную продукцию.

Поставщик ООО "Аделик" также является реальной организацией, состоящей на учете в налоговом органе, доводов о том, что им НДС в бюджет не уплачен, не приводилось и доказательств тому не представлено. Тот факт, что налоговому органу не удалось проследить уплату НДС в бюджет по всей цепочке поставщиков вплоть до производителя, не может являться основанием для отказа в возмещении обществу заявленного налогового вычета.

Из представленных налоговым органом копий допроса свидетелей Шульмана П.Э. и Тулупеева Е.В. - руководителей организаций-поставщиков ООО "СтройиндустрияМ" и ООО "Солинг", задействованных в цепочке поставки сувенирных заготовок ООО "Аделик", также следует, что свидетели подтверждают взаимоотношения по поставке сувенирных заготовок и саму поставку товара (т. 5 л.д. 86-92, 93-95).

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 г. N 329-0 указано, что налогоплательщик не несет ответственности за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет. По смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса РФ, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

В ходе налоговой проверки инспекцией получены ответы из МРИФНС России N 27 по гор. Санкт-Петербургу от 17.03.2006 г. N 03/3645, от 07.04.2006 г. N ДСП 03/1020, о том, что ООО "Аделик" отчетность представляет регулярно, не относится к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую" отчетность, при проведении проверок схем уклонения от налогообложения не выявлено, фактическое место нахождения совпадает с адресом, указанным в счетах-фактурах, основной вид деятельности - производство ювелирных изделий, показатели выручки от реализации товаров (сувениры "яйцо пасхальное" и т.п.) соответствуют показателям, содержащимся в копиях счетов-фактур, ООО "Аделик" является производителем данного вида товаров, который является характерной для организации, основные средства для производства продукции у организации имеются - представлены документы по взаимоотношениям с ООО "Базис" (т. 12 л.д. 40, 41-85).

Также МРИФНС России N 27 по гор. Санкт-Петербургу представлено письмо от 20.07.2006 г. N 1019/1140 с приложением протокола осмотра помещений к нему о том, что производился осмотр производственного помещения ООО "Аделик", сотрудники инспекции присутствовали при процессе производства сувенирной продукции (т. 12 л.д. 91-92, т. 21 л.д. 3-6).

Таким образом, налоговым органом не представлено доказательств того, что сувенирная продукция не изготавливалась, не продавалась обществу, и не поставлялась им на экспорт.

Несостоятельным является довод инспекции о том, что стоимость заготовок, приобретенных ООО "Аделик" у поставщиков ООО "Солинг" и ООО "Изумруд" составляет 99,8 процента стоимости готовой сувенирной продукции, которая в дальнейшем была продана ООО "Базис" и отправлена им на экспорт. НДС был заплачен с прибыли предприятия, которая составила 0,02 процента от стоимости сувенирной продукции.

Из материалов дела следует, что поставщиком продукции в адрес ООО "Базис" является ООО "Аделик", которое осуществляет изготовление сувенирной продукции что подтверждается письмом МРИФНС России N 27 по гор. Санкт-Петербургу от 20.07.2006 г. N 1019/1140 с приложением протокола осмотра производственного помещения ООО "Аделик"; является добросовестным налогоплательщиком, представляющим налоговую отчетность, что подтверждается письмами МРИФНС России N 27 по гор. Санкт-Петербургу от 17.03.2006 г. N 03/3645, от 07.04.2006 г. N ДСП 03/1020, а также документами, представленными ООО "Аделик" по запросу МРИФНС России N 2 по Московской области.

Взаимоотношения между ООО "Аделик" и его контрагентами, получения прибыли ООО "Аделик" при приобретении сувенирных заготовок у ООО "Солинг" и ООО "Изумруд", не может влиять на обоснованность налоговых вычетов по НДС для ООО "Базис", поскольку в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 г. N 329-0 указано, что налогоплательщик не несет ответственности за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Указывая, что стоимость заготовок, приобретенных ООО "Аделик" у поставщиков ООО "Солинг" и ООО "Изумруд" составляет 99,8 процента стоимости готовой сувенирной продукции, которая в дальнейшем была продана ООО "Базис", налоговый орган не ссылается на первичные документы, подтверждающие данные расчеты.

Кроме того, приведенные в апелляционной жалобе доводы противоречат нормам налогового и гражданского законодательства, не согласуются с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 04.06.2007 г. N 320-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, налоговому органу не предоставлено право определять экономическую целесообразность доходов и расходов налогоплательщика.

В силу принципа свободы экономической деятельности, закрепленного в ч. 1 ст. 8 Конституции РФ, налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Кроме того, налоговое законодательство не ограничивает право налогоплательщика на возмещение из бюджета налога, уплаченного поставщикам материальных ценностей в случаях, когда экспортер получает незначительную экономическую выгоду от таких сделок.

Вывод о том, что общество не осуществляет предпринимательской деятельности (деятельности направленной на получение прибыли), ничем не подтвержден, не приведен анализ получения прибыли ООО "Базис" вообще и от спорных сделок в частности. Такие доказательства, в силу ст.ст. 65, 200 АПК РФ должен представлять суду налоговый орган. Доказательств, обоснованных расчетов, подтверждающих вывод налоговой инспекции о том, что деятельность истца нерентабельна, убыточна и направлена исключительно на создание условий для возмещения налога из бюджета, суду не представлено.

Несостоятельными являются доводы налогового органа на то, что между ООО "Базис" и его контрагентами имеются особые формы расчетов и сроки платежей, свидетельствующие о групповой согласованности операций, поскольку у всех контрагентов общества счета открыты в двух банках АКБ "Универбанк" и КБ, "Ифко-Банк", операции между участниками сделки проходили в одни и те же дни, на настоящий момент лицензии у обоих банков отозваны, по следующим основаниям.

Судом установлено, что согласно договору купли-продажи от 01.11.2005 г. N 193А у поставщика сувенирной продукции ООО "Аделик" расчетный счет N 40702810655200175111 открыт в Северо-Западном Банке Сбербанка России и к/с N 30101810500000000653 БИК 044030653 открыт в Петроградском ОСБ N 1879/1103 (т. 1 л.д. 141-142). Данные расчетные счета указаны поставщиком в товарных накладных от 18.01.2006 г. N 20001-20006 на отгрузку сувенирной продукции (т. 2 л.д. 111-127).

Общество, согласно указанному договору, имеет расчетный счет 40702840700011001121 в АКБ "Универбанк" на который поступала валютная выручка, согласно паспорту сделки N 05120003/2525/0000/1/0 (т. 2 л.д. 17), справок о валютных операциях, распоряжений на осуществление обязательной продажи иностранной валюты на внутреннем валютном рынке, выписок банка (т. 2 л.д. 1-16).

Довод инспекции со ссылкой на схему прохождения платежей между участниками сделки ООО "Джевел", ООО "Солинг", ООО "АйконИнт", ООО "Феникс" о том, что денежные средства в результате хождения по цепочке последовательных перечислений, в те же дни сконцентрированы в том же банке, откуда они начали перечисляться - в АКБ "Универбанк", является несостоятельным, поскольку в представленной в материалы дела схеме (т. 6 л.д. 113) отсутствуют данные о составителе, подпись должностного лица, сведения о том, на основании каких первичных документов указаны суммы, дата прохождения денежных средств.

Из оспариваемых решений не ясно, между какими организациями проходили расчеты в дни, указанные в решениях - 29.11.2005 г., 30.11.2005 г., 28.12.2005 г., 24.01.2006 г., кроме того, указанные даты свидетельствуют о том, что расчеты были совершены организациями в разные дни.

Ссылка налогового органа на то, что у указанных банков отозваны лицензии за неисполнение законодательства и нарушения Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", отклоняется апелляционным судом, так как налоговым органом не приведено доказательств того, что именно банковские операции по сделкам ООО "Базис" со своими контрагентами совершены банками с нарушением законодательства.

Как следует из письма Центрального Банка Российской федерации от 09.01.2007 г. N 33-3-8/9 лицензии у банков отозваны 16.06.2006 г. у КБ "Ифко-Банк" и 23.08.2006 г. у АКБ "Универбанк", а расчеты по спорным сделкам осуществлялись в ноябре 2005 г. - марте 2006 г.

Из письма Центрального Банка РФ N 33-3-8/9, на которое ссылается налоговый орган, не следует, что денежные операции по спорным сделкам незаконны, указано, что "операции могут быть отнесены к сомнительным, могут свидетельствовать об их осуществлении в целях уклонения от процедур обязательного контроля или в целях уклонения от уплаты обязательных и иных платежей".

В письме МРУ Росфинмониторинга по ЦФО N 01-32/1351дсп сообщается, что "в базе данных Федеральной службы по финансовому мониторингу имеются сведения об операциях (сделках) с денежными средствами или иным имуществом, подпадающих под действие нарушения Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" с участием ООО "Джевел". Из этого письма также не следует вывод о незаконности конкретных спорных сделок.

Налоговым органом в нарушение п. 1 ст. 65, п. 5 ст. 200 АПК РФ не доказано, что ООО "Базис" являлось участником цепочки прохождения платежей или знало о наличии такой цепочки; также не доказан факт создания указанными организациями какой-либо схемы перечисления денежных средств, направленной на неправомерное получение налоговой выгоды.

Ссылка инспекции на то, что операции по приобретению и реализации товара были осуществлены не по месту нахождения ООО "Базис", не может свидетельствовать о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, поскольку, учитывая, что продавец товара ООО "Аделик" находится в г. Санкт-Петербурге, оправдана передача товара в г. Санкт-Петербурге. Кроме того, в соответствии с действующим законодательством и уставными документами общество вправе осуществлять свою деятельность на всей территории РФ. Каких-либо ограничений по заключению и исполнению сделок исключительно по юридическому адресу ООО "Базис" действующим законодательством не предусмотрено.

Ссылка инспекции на то, что сведения о товаре, поставленном на экспорт, противоречивы: по данным ГТД N 10221010/291105/0023153 на экспорт вывозилась сувенирная продукция, а по данным накладной отправителя указано, что вывозилось оборудование, является необоснованной.

В материалы дела представлены письма Пулковской таможни от 30.03.2006 г. N 02-05-07/425, от 16.08.2006 г. N 7445 о подтверждении факта вывоза товаров по ГТД N 102210/291105/0023153 и N 10221010/30010/0001506 авиарейсами AY-166 30.11.2005 г. и 31.01.2006 г. соответственно; письмо от 21.07.2006 г. N 149 ЗАО "Грузовой терминал "Пулков", подтверждающие факт вывоза товара по ГТД N 102210/291105/0023153 и N 10221010/30010/0001506 за пределы таможенной территории Российской Федерации с приложением копий документов (т. 9 л.д. 100-110); ответы Пулковской таможни от 04.05.2009 г. N 02-05-08/607 и от 15.05.2009 г. N 02-05-08/672, подтверждающие факт вывоза товаров по ГТД N 102210/291105/0023153 и N 10221010/30010/0001506 с приложением копий соответствующих документов (т. 25 л.д. 6-13, 16).

Также ООО "Базис" в материалы дела представлено письмо Aerotechnology - генерального агента компании Finnair Cargo, занимавшейся перевозкой сувенирной продукции, от 31.10.2008 г., которым агент подтверждает принятие груза к отправке по авианакладной N 105-44380195 30.11.2005 г., что подтверждается также штампом ЗАО "Грузовой терминал "Пулково" на указанной накладной, и поясняет, что несоответствие наименования груза в накладной отправителя и авианакладной вызвано технической опиской лица, заполнявшего данную графу. При этом накладная отправителя является документом для внутреннего пользования ЗАО "Грузовой терминал "Пулково", и не является фактом заключения договора перевозки. Допущенная ошибка не имеет юридической силы и не влияет на факт передачи перевозчику товара, указанного в авианакладной N 105-44380195, содержащую сведения о количестве, весе и наименовании перевозимого груза. Факт отправки сувенирной продукции по авианакладной N 105-44380195 30.11.2005 г. подтвержден (т. 22 л.д. 104).

Таким образом, подтвержден факт отправки ООО "Базис" на экспорт сувенирной продукции, а также соответствие заявленных сведений о данной продукции фактическим обстоятельствам.

При этом, налоговым органом в пояснениях к апелляционной жалобе отражено, что инспекция сама не может определиться с тем, поставлялся ли обществом товар на экспорт, а именно указано, что "заявителем либо вывозился иной товар, чем указан в документах, либо заявленный товар, но в меньших количествах" (т. 26 л.д. 27).

В соответствии с п. 6 ст. 108 НК РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Налоговый орган в нарушение ч. 5 ст. 200 АПК РФ не доказал, что сувенирная продукция ООО "Базис" с таможенной территории Российской Федерации не вывозилась.

Необоснованными являются ссылки инспекции на то, что экспорт продукции обществом не подтвержден, поскольку им не представлен документ, свидетельствующий о приемке товара фирмой "Brittings systems INC", или документ, свидетельствующий о получении товара фирмой-получателем "ARS VIVENDI Marlies Randebrok" Германия; согласно ответу из Департамента международного налогообложения Германии между фирмой "Brittings systems INC" Британские Виргинские Острова и фирмой "ARS VIVENDI Marlies Randebrok" отношений нет; фирма "ARS VIVENDI Marlies Randebrok" товаров от российского ООО "Джевел" не получала, по следующим основаниям.

Из контрактов от 14.11.2005 г. N 1 и от 14.12.2005 г. N 2 и дополнительных соглашений к ним следует, что общество осуществляло поставку товара на условиях DАF-Франкфурт на Майне (Германия) в соответствии с требованиями INCOTERМS-2000 в адрес получателя "ARS VIVENDI Marlies Randebrock" - Германия.

В соответствии со ст. 785 ГК РФ по договору перевозки перевозчик обязуется доставить вверенный ему груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель уплатить за перевозку груза установленную плату. Заключение договора передачи груза подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной.

Согласно ст. 233 ГК РФ право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи.

В соответствии со ст. 224 ГК РФ передачей признается вручение вещи приобретателю, а равно сдача вещи перевозчику для отправки приобретателю.

Пунктом 4.2.2 контрактов определено, что датой поставки товара является дата фактического вывоза товара с таможенной территории Российской Федерации, зафиксированная в грузовой таможенной декларации.

Таким образом, отметка на ГТД о дате вывозе товара подтверждает факт передачи вещи покупателю и перехода права собственности.

Общество передало товар, адресованный лицу, указанному в Контракте как получатель товара, перевозчику. Товар фактически вывезен за пределы территории Российской Федерации; оплачен иностранным покупателем фирмой "Britting systems INC", Британские Виргинские Острова; сведений о том, что товар возвращен обществу, что указанная фирма товар не получила и предъявляет претензии, суду не представлено.

Кроме того, дополнительным соглашением N 1 к контракту от 14.11.2005 г. N 1 и дополнительным соглашением N 1 к контракту от 14.12.2005 г. N 2 предусмотрено, что Продавец (ООО "Базис") осуществляет поставку товара в адрес получателя ARS VIVENDI Marlies Randebrock, указанного покупателем, юридический адрес Получателя Германия, 46045, Оберхаузен, Эльзэссер штр. 43. Стороны контракта согласились, что ни по каким вопросам исполнения условий контракта, связанным с поставкой товара в адрес Получателя, Продавец не будет иметь отношений с названным Получателем, в том числе по вопросам цены, базисных условий поставки, ответственности, порядка расчетов и иных, вытекающих из контракта.

Таким образом, из условий договора вытекает, что общество во исполнение контрактов должно было оформить документы для получателя товара ARS VIVENDI Marlies Randebrock, что им и было сделано, и нашло свое отражение в представленных на проверку документах.

Кроме того, налоговый орган, проверяя Получателя груза по спорным контрактам - ARS VIVENDI Marlies Randebrock, не направил ни одного запроса в адрес Покупателя сувенирной продукции "Britting systems INC", Британские Виргинские Острова, с тем, чтобы подтвердить или опровергнуть факт получения последним указанной организацией сувенирной продукции.

Ссылки инспекции на ответы из Национального налогового управления Финляндии не могут служить основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС, поскольку не опровергает факт вывоза ООО "Базис" за пределы таможенной территории Российской Федерации именно сувенирной продукции.

Факт приобретения обществом сувенирной продукции у ООО "Аделик" подтверждается счетами-фактурами и товарными накладными. Далее, приобретенную обществом сувенирную продукцию в количестве 15020 позиций, оно передало в Росохранкультуру для производства искусствоведческой экспертизы. После проведения экспертизы сувенирная продукция была поставлена на экспорт, что нашло свое отражение в ГТД, авианакладных. Факт вывоза сувенирной продукции подтвержден многочисленными ответами Пулковской таможни, ЗАО "Грузовой терминал "Пулково", Aerotechnology - генеральным агентом компании Finnair Cargo, осуществлявшим перевозку сувенирной продукции.

Кроме того, тот факт, что в Финляндию авиарейсом VV AY-166 по авианакладной N 105-44382870 от ООО "Базис" была доставлена именно сувенирная продукция в количестве 18 мест, объемом 5,92, весом 989 кг подтверждается данными, представленными Национальным налоговым управлением Финляндии (т. 25 л.д. 46 позиция 3, л.д. 48).

Доводы инспекции о том, что по авианакладной N 105 44380195 обществом была направлена не сувенирная продукция, а мастика для пола, является несостоятельным, поскольку из документов, приложенных к ответу Национального налогового управления Финляндии усматривается, что грузоотправителем мастики для пола является фирма ARS VIVENDI Marlies Randebrock (Германия), а не ООО "Базис". Указанный груз отправлен фирмой АО "Рашн Карго Сервис Ою", которая имеет единственного клиента фирму ARS VIVENDI Marlies Randebrock, а взаимоотношений с ООО "Базис" не имеет (т. 26 л.д. 16-20).

В то же время из ответа Департамента международного налогообложения Германии усматривается, что фирма ARS VIVENDI Marlies Randebrock отношений с российским ООО "Базис" не имеет.

В соответствии с п. 6 ст. 108 НК РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Однако, сотрудники МРИФНС России N 2 по Московской области вменяют ООО "Базис" совершение налоговых правонарушений, не имея надлежащих доказательств наличия в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ, в том числе инспекцией не доказана вина общества в совершении данного правонарушения, наличие умысла между ООО "Аделик" и его поставщиками, ООО "Базис", фирмой ARS VIVENDI Marlies Randebrock (Германия), фирмой "Britting systems INC", Британские Виргинские Острова, ООО "Бета Плюс", АО "Рашн Карго Сервис Ою" и иными лицами на получение необоснованной налоговой выгоды для ООО "базис" в виде возмещения НДС.

Следовательно, обществом в полном объеме подтвержден факт вывоза сувенирной продукции в количестве 989 кг и 870 кг по ГТД N 10221010/300106/0001506 и N 10221010/291105/0023153 соответственно.

При таких обстоятельствах, обществу необоснованно произведено доначисление НДС по оспариваемому ненормативному акту, начисление пени за несвоевременную уплату НДС, а также взыскание штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ.

В решении налогового органа 01.08.2007 г. N 13-15-137 указано, что обществом завышены расходы за 2005 г. на сумму 232140544 руб., в 1 квартале 2006 г. на сумму 269918761 руб., что привело к неуплате налога на прибыль в сумме 55713730,56 руб. за 2005 г. и 64780503 руб. за 1 квартал 2006 г., ссылаясь при этом на результаты встречных проверок поставщиков сувенирных заготовок ООО "Солинг", "Стройиндустрия-М", ООО "Феликс", акты изъятия и акты осмотра ОРЧ 1 УНП ГУВД МО сувенира яйцо пасхальное артикул Я 04-12 от 11.04.2007 г., протоколы допроса свидетелей Шульмана П.Э., Тулупеева Е.В. от 11.12.2006 г., а также на отсутствие реальных хозяйственных операций.

В соответствии с п. 1 ст. 252 ПК РФ при определении налогооблагаемой прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. При этом для целей налогообложения расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Материалами дела установлено, что для подтверждения обоснованности произведенных расходов в сумме 232140544 руб. за 2005 г. и в сумме 269918761 руб. за 1 квартал 2006 г. представлены все необходимые документы: договор купли-продажи от 01.11.2005 г. N 193А, заключенный между ООО "Джевел" и ООО "Аделик" (т. 1 л.д. 140-142); письмо ООО "Джевел" в адрес ООО "Аделик" от 19.11.2005 г. N 1, в котором общество сообщает ООО "Аделик" об ошибке в дате составления договора N 193А, просит исправить ошибку, указав дату от 17.11.2005 г. (т. 1 л.д. 143); ответ ООО "Аделик" о том, что датой договора следует считать 17.11.2005 г. (т. 1 л.д. 144); дополнительное соглашение от 17.11.2005 г. N 1 к договору купли-продажи от 01.11.2005 г. N 193А (т. 1 л.д. 145); дополнительное соглашение от 18.1.2005 г. N 1Х к договору купли-продажи от 01.11.2005 г. N 193А, о том, что в период с 18.11.2005 г. по 20.12.2005 г. товар будет временно храниться на складе Продавца по адресу: Санкт-Петербург, В.О. 24-линия, д. 3-7, лит. Б (т. 1 л.д. 146); договор хранения на складе от 21.12.2005 г. N 1Х/А, между ООО "Джевел" и ООО "Аделик", срок действия с 21.12.2005 г. по 29.12.2006 г. (т. 7 л.д. 9-10); счета-фактуры, выставленные ООО "Аделик" (т. 2 л.д. 21-23, 98-110); платежные поручения об оплате ООО "Джевел" товара, поступившего от ООО "Аделик" (т. 2 л.д. 92-97); товарные накладные (т. 2 л.д. 111-127, т. 4 л.д. 37-47).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.01.2007 г. по делу N А41-К1-12642/06, оставленным без изменения Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 15.06.2007 г. N КГ-А41/4994-07, отказано в удовлетворении требований МРИФНС России N 2 по Московской области о признании недействительным договора купли-продажи от 01.11.2005 г. N 193А. Судом установлено, что ООО "Аделик" передал в собственность ООО "Джевел" товар - сувенирную продукцию, а ООО "Джевел" - выполнило свои обязательства по оплате поставленного товара в полном объеме (т. 2 л.д. 34-36, т. 3 л.д. 79-82).

Таким образом, обстоятельства, связанные с поставкой и оплатой товара, поставленного по договору от 17.11.2005 г. N 193А являются преюдициальными в силу ст. 69 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении другого дела, в котором участвуют те же лица.

Следовательно, общество документально подтвердило затраты на сумму стоимости закупленной сувенирной продукции у ООО "Аделик" по договору купли-продажи от 17.11.2005 г. N 193А, в связи с чем, вывод налоговой инспекции о завышении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2005 г. в размере 232140544 руб., за 1 квартал 2006 г. в размере 269918761 руб., и доначисление налога на прибыль за 2005 г. в размере (232140544 * 24 %) -55713730,56 руб., начисление соответствующих сумм пени и привлечение к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа, доначисление налога на прибыль за 1 квартал 2006 г. в размере (269918761* 24 %) - 64780503 руб., начисление соответствующих сумм пени и привлечение к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа является необоснованным.

Также обществом необоснованно, по мнению налогового органа, в 2005 г. уменьшены полученные доходы на сумму 254268 руб. - внереализационные расходы в виде отрицательной курсовой разницы, в связи с чем произведено доначисление налога на прибыль в сумме 61024,32 руб.

Решение инспекции в указанной части правомерно признано недействительным, в связи со следующим.

Положением по бухгалтерскому учету "Учет активов и обязательств, стоимость которых выражена в иностранной валюте" ПБУ 3/2000 предусмотрено, что иные вопросы отражения в бухгалтерском учете и бухгалтерской отчетности активов и обязательств, стоимость которых выражена в иностранной валюте, должны решаться организацией исходя из правил, установленных для соответствующих видов активов и обязательств, стоимость которых выражена в рублях.

Согласно п. 4 Положения по бухгалтерскому учету "Расходы организации" ПБУ 10/99 расходы организации в зависимости от их характера условий осуществления и направлений деятельности организации подразделяются на: расходы по обычным видам деятельности; операционные расходы; внереализационные расходы.

Пунктом 12 Положения предусмотрено, что в состав внереализационных расходов входят курсовые разницы - разница между рублевой оценкой соответствующего актива или обязательства, стоимость которых выражена в иностранной валюте, исчисленной по курсу Центрального банка Российской Федерации, на дату исполнения обязательств по оплате или отчетную дату составления бухгалтерской отчетности за отчетный период, и рублевой оценкой этих активов и обязательств, исчисленной по курсу Центробанка РФ на дату принятия их к бухгалтерскому учету в отчетном периоде или отчетную дату составления бухгалтерской отчетности за предыдущий отчетный период.

Внереализационные расходы определяются в соответствии со ст. 265 НК РФ. При этом если некоторые затраты с равными основаниями могут быть отнесены одновременно к нескольким группам расходов, налогоплательщик вправе самостоятельно определить, к какой именно группе он отнесет такие расходы.

В данном случае, общество в состав расходов включило суммовую разницу, возникающую при ведении расчетов в соответствии с заключенным договором в рублях в сумме, определяемой по официальному курсу соответствующей валюты, или в условных денежных единицах.

Налоговый орган, делая вывод о неправильном исчислении внереализационных расходов, производит расчеты исходя из момента отгрузки товара.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, внереализационные расходы предприятия в виде отрицательной курсовой разницы возникли в результате перерасчетов поступившей валютной выручки, а так же расходов, связанных с продажей валюты в виде доходов банка (т. 2 л.д. 1-16).

Таким образом, вывод инспекции о том, что обществом в 2005 г. необоснованно уменьшены полученные доходы на сумму 254268 руб. - внереализационные расходы в виде отрицательной курсовой разницы, является несостоятельным, следовательно, доначисление налога на прибыль в сумме 61024,32 руб., начисление соответствующих сумм пени и привлечение к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа является незаконным.

Довод жалобы о том, что обществу правомерно доначислен налог на прибыль в сумме 391542 руб., соответствующие суммы пени и штрафа, поскольку инспекцией установлено расхождение в определении доходов от реализации товаров с данными бухгалтерского учета и отчетными данными налогоплательщика в сумме 1631424 руб., не рассматривается апелляционным судом, в связи со следующим.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2008 г. решение Арбитражного суда Московской области от 19 января 2008 г., которым признано недействительным решение инспекции от 01.08.2007 г. N 13-15-137 в указанной части, изменено. ООО "Базис" отказано в признании недействительным решения от 01.08.2007 г. N 13-15-137 в части налога на прибыль в сумме 391542 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа (т. 21 л.д. 77-84).

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 августа 2008 г. решение Арбитражного суда Московской области от 19 января 2008 г. и Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2008 г. в данной части также оставлены без изменения.

С учетом постановления суда кассационной инспекции, обществом были заявлены уточненные требования в порядке ст. 49 АПК РФ, из которых исключено требование о признании решение инспекции от 01.08.2007 г. N 13-15-137 в части налога на прибыль в сумме 391542 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа (т. 22 л.д. 110-114), и Арбитражным судом Московской области при вынесении решения от 10.12.2008 г. указанное требование не рассматривалось.

Основанием для отказа в возмещении НДС в сумме 25549404.00 руб. за февраль 2006 г. послужил тот факт, что в соответствии с п. 2 Контракта 14.12.2005 г. N 2 общая стоимость контракта составила 7900000 евро; отгрузка продукции произведена обществом на указанную сумму, что в соответствии с условиями контракта и учетной политикой предприятия в пересчете на рубли по курсу Центробанка РФ составляет - 268894670 руб., но оплата по контракту произведена не в полном объеме; дебиторская задолженность на 31.01.2006 г. составила - 7,0 евро.

Суд первой инстанции правомерно признал недействительным решение инспекции от 01.08.2007 г. N 13-15-137 в указанной части, в связи со следующим.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации.

Кроме того, в соответствии с положениями Контракта N 2 Датой оплаты за поставленный товар считается дата списания средств со счета Покупателя.

Оплата по контракту поступила 28.12.2005 г. и 24.01.2006 г. в сумме 9449650 долларов США (т. 4 л.д. 34-36, т. 2 л.д. 7-13), в том числе 28.12.2005 г. - 4740400 долларов США - списание со счета Покупателя - 27.12.2005 г.; 24.01.2006 г. - 4 709 205 долларов США - списание со счета Покупателя -23.01.2006 г.

В соответствии с условиями контракта N 2 общая сумма контракта составляет 7900000 евро, а оплата производится в долларах США по кросскурсу ЦБ РФ на дату оплаты. При этом кросскурс ЦБ РФ на дату списания со счета Покупателя - 27.12.2005 г. - составлял 1,1851 (4740400 : 1,1851 = 4000000 евро); кросскурс ЦБ РФ на дату списания со счета Покупателя - 23.01.2006 г. - составлял 1,2075 (4709205 : 1,2075 - 3900000 евро); итого 4000000 + 3900000 = 7900000 евро.

Таким образом, оплата по Контракту N 2 произведена покупателем в полном объеме, вывод налоговой инспекции о наличии задолженности по контракту в сумме 7,0 евро документально не подтвержден.

Несостоятельным является довод инспекции о том, что обществом не представлены документы, свидетельствующие о приемке товара фирмой покупателем по количеству и качеству.

В соответствии со ст. 785 ГК РФ по договору перевозки перевозчик обязуется доставить вверенный ему груз в пункт назначения и выдать его правомочному на получение груза лицу (получателю), а отправитель уплатить за перевозку груза установленную плату. Заключение договора перевозки груза подтверждается составлением и выдачей отправителю груза транспортной накладной.

В соответствии со ст. 224 ГК РФ передачей признается сдача вещи перевозчику для отправки приобретателю.

Таким образом, международная авианакладная N 105-4438 2870 является доказательством приемки груза к перевозке, а равно подтверждает факт передачи вещи покупателю.

Налогоплательщик, при представлении в налоговый орган документов, подтверждающих право на применение налоговой ставки 0 процентов, руководствуется положениями НК РФ и не должен представлять какие - либо дополнительные документы, не запрошенные налоговым органом, в том числе документы, по правоотношениям иностранных юридических лиц между собой.

Таким образом, налоговый орган неправомерно сделал вывод об отсутствии доказательств, свидетельствующих о реализации ООО "Джевел" товара на экспорт по Контракту N 2 от 14.12.2005 г., и квалифицировал выручку, поступившую на валютный счет предприятия не как выручку от экспортных операций, в связи с чем неправомерно доначислил НДС в размере 27571153 руб.

Общество 07.04.2006 г. подало уточнённую налоговую декларацию по НДС по операциям, облагаемым по налоговой ставке 0 процентов за февраль 2006 г., в которой предъявило к возмещению из бюджета 25594404 руб. Одновременно с декларацией Заявителем был предоставлен пакет документов, предусмотренных статьёй 165 НК РФ: контракт от 14.12.2005 г. N 2, заключенный с компанией "Britting systems INC на поставку сувенирной продукции, ГТД N 10221010/300106/00001506 с отметкой таможенного органа "Товар вывезен полностью"; авианакладная N105-4438 2870; выписка АКБ "Универбанк" о поступлении валютной выручки; паспорт сделки N 05120003/2525/0000/1/0.

После осуществления экспортной операции, ООО "Джевел" предъявил к вычету НДС уплаченный ООО "Аделик" от 17.11.2005 г. N 193А по счетам-фактурам от 18.01.2006 г. N 20001, 20002: 20003, 20004, 20005, 20006 (т. 2 л.д. 98-127). Сумма заявленного к вычету НДС за февраль 2006 г. составила 25549404 руб.

Несостоятельным является довод инспекции о том, что в нарушение п. 1 ст. 19 "Репатриация резидентами иностранной валюты и валюты РФ", гл. 3 Закона РФ от 10.12.2003 г. N 173-ФЗ "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" обществом при исполнении контрактов от 14.11.2005 г. N 1 и от 14.12.2005 г. N 2 не выполнены обязанности по возвращению денежных средств за поставленную на экспорт продукцию в полном объеме к предусмотренным контрактами срокам, а именно: по контракту N 1 от 14.11.2005 г. не возвращено 20906 евро.

В соответствии с п. 3 ст. 172 НК РФ вычеты сумм налога, предусмотренных пунктами 1 - 8 статьи 171 НК РФ, в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), указанных в пункте 1 статьи 164 НК РФ, производятся в порядке, установленном настоящей статьей.

Согласно п. 2 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации.

Кроме того, в соответствии с положениями Контракта N 1 "Датой оплаты за поставленный товар считается дата списания средств со счета Покупателя". Сумма контракта составляет 6960000 евро.

Оплата по контракту поступила 29.11.2005 г. и 30.11.2005 г. в сумме 8160382 долларов США (т. 2 л.д. 1-8), в том числе 29.11.2005 г. - 4114950 долларов США - списание со счета Покупателя - 28.11.2005 г.; 30.11.2005 г. - 4045432 долларов США - списание со счета Покупателя - 29.11.2005 г.

В соответствии с условиями контракта N 1 общая сумма контракта составляет 6900000 евро, а оплата производится в долларах США по кросскурсу ЦБ РФ на дату оплаты.

Кросскурс ЦБ РФ на дату списания со счета Покупателя - 28.11.2005 г. составлял 1,1757, следовательно, оплата была произведена в следующем размере 4114950 : 1,1757 = 3500000 евро; кросскурс ЦБ РФ на дату списания со счета Покупателя - 29.11.2005 г. составлял 1,1692, следовательно, оплата была произведена в следующем размере 4045432 : 1,1692 = 3460000 евро, всего 3500000 + 3460000 = 6960000 евро.

Таким образом, оплата по Контракту N 1 от 14.11.2005 г. произведена обществом в полном объеме, и вывод налогового органа о наличии задолженности по указанному контракту в размере 20906 евро является несостоятельным.

Доводы инспекции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды отклоняются апелляционным судом, по указанным выше основаниям.

При таких обстоятельствах, обществу неправомерно отказано в возмещении НДС за февраль 2006 г. в сумме 25549404 руб.

Указанные обстоятельства нашли свое отражение в решении Арбитражного суда Московской области от 26.10.2007 г. по делу N А41-К2-22317/06, оставленном без изменения Постановлениями Десятого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2008 г. Федерального арбитражного суда Московской области от 13.05.2008 г. N КА-А41/3882-08, в котором было признано недействительным решение инспекции от 07.07.2006 г. N 192 об отказе в возмещении НДС за февраль 2006 г. в сумме 25549404 руб.

Общество 07.04.2006 г. подало налоговую декларацию по НДС по операциям, облагаемым по налоговой ставке 0 процентов за март 2006 г., в которой предъявило к возмещению из бюджета НДС в размере 41777765 руб.

Одновременно с декларацией Заявителем был предоставлен пакет документов, предусмотренных статьёй 165 НК РФ, а именно: контракт от 14.12.2005 г. N 2, заключенный с компанией "Britting systems INC на поставку сувенирной продукции, ГТД N 10221010/291105/0023153 с отметкой таможенного органа "Товар вывезен полностью"; авианакладная N105-4438 0195; выписка АКБ "Универбанк" о поступлении валютной выручки; паспорт сделки N 05120003/2525/0000/1/0.

Сумма выручки по контракту составила 232974864 руб. Сумма НДС, уплаченная ООО "Аделик" по договору от 01.11.2005 г. N 193А составила 41777765 руб.

Несостоятельным является доводы налогового органа о несоответствии сведений, представленных обществом в ГТД N 10221010/291105/0023153 о том, что в накладной отправителя указано, что вывозилось оборудование.

В авианакладной N 105-4438 0195 в графе "Характер и количество товара" указано - сувениры (т. 7 л.д. 28-31).

ООО "Базис" в материалы дела представлено письмо Aerotechnology - генерального агента компании Finnair Cargo, занимавшейся перевозкой сувенирной продукции, от 31.10.2008 г., которым агент подтверждает принятие груза к отправке по авианакладной N 105-44380195 30.11.2005 г., что подтверждается также штампом ЗАО "Грузовой терминал "Пулково" на указанной накладной, и поясняет, что несоответствие наименования груза в накладной отправителя и авианакладной вызвано технической опиской лица, заполнявшего данную графу. При этом накладная отправителя является документом для внутреннего пользования ЗАО "Грузовой терминал "Пулково", и не является фактом заключения договора перевозки. Допущенная ошибка не имеет юридической силы и не влияет на факт передачи перевозчику товара, указанного в авианакладной N 105-44380195, содержащую сведения о количестве, весе и наименовании перевозимого груза. Факт отправки сувенирной продукции по авианакладной N 105-44380195 30.11.2005 г. подтвержден (т. 22 л.д. 104).

Таким образом, вывод налоговой инспекции о наличии признаков, свидетельствующих о неправомерности возмещения НДС в размере 41777765 руб. является необоснованным.

Указанные обстоятельства нашли свое отражение в решении Арбитражного суда Московской области от 26.11.2007 г. по делу N А41-К2-22316/06, оставленном без изменения Постановлениями Десятого арбитражного апелляционного суда от 29.02.2008 г. и Федерального арбитражного суда Московской области от 24.06.2008 г. N КА-А41/4725-08, в котором было признано недействительным решение инспекции от 07.07.2006 г. N 193 об отказе в возмещении НДС за март 2006 г. в сумме 41777765 руб. и о возмещении НДС в указанной сумме.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал недействительным решение МРИФНС России N 2 по Московской области от 01.08.2007 г. N 13-15-137 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа по налогу на прибыль в размере 24111051,6 руб., в виде штрафа по НДС в размере 14030514 руб., начисления пени по налогу на прибыль в сумме 20836658 руб., пени по НДС в сумме 14635452 руб., недоимки по налогу на прибыль в сумме 120555258 руб., недоимки по НДС в сумме 70152572 руб., предложения уплатить вышеназванные штрафные санкции, пени и недоимку по налогу на прибыль и по НДС.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка представленной обществом 03.04.2006 г. уточненной налоговой декларации по НДС по налоговой ставке 0 процентов за декабрь 2005 г., по результатам которой руководителем инспекции вынесено решение от 03.07.2006 г. N 10-07/1235 (т. 4 л.д. 31-33).

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату НДС, в виде штрафа в размере 4145289 руб., ему предложено уплатить НДС в размере 20782373 руб., пени за несвоевременную уплату НДС в размере 1470541,20 руб.

Оспаривая решение инспекции от 03.07.2006 г. N 10-07/1235, вынесенное на основании камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации по НДС за декабрь 2005 г., общество ссылается на представление всех необходимых документов в инспекцию.

Как следует из материалов дела, между ООО "Джевел" и компанией "Britting systems INC" были заключены контракты от 14.11.2005 г. N 1 и от 14.12.2005 г. N 2 на поставку сувенирной продукции (т. 1 л.д. 92-95, 101-104).

Общество приобретает сувенирную продукцию у ООО "Аделик", как для реализации на экспорт, так и для внутреннего рынка, для чего им 01.11.2005 г. с ООО "Аделик" был заключен договор купли-продажи N 193А (т. 4 л.д. 45-47).

На основании данного договора ООО "Аделик" поставило в адрес общества сувенирную продукцию по счетам-фактурам N 1054 от 21.12.2005 г. на сумму НДС 11617403 руб.; N 1055 от 21.12.2005 г. на сумму НДС 8378190 руб.; N 1056 от 21.12.2005 г. на сумму НДС 786789 руб., всего на сумму НДС 20782810 руб. (т. 4 л.д. 37-44).

Общество 28.12.2005 г. уплатило ООО "Аделик" денежные средства за приобретенные сувениры в размере 136240000 руб., в том числе НДС - 20782373 руб. (т. 2 л.д. 95).

Также общество 28.12.2005 г. получило от компании "Britting systems INC" аванс в сумме 4740400 долларов США, в том числе НДС в сумме 20829888 руб. (т. 4 л.д. 34-36).

Указанные суммы НДС отражены в декларации за декабрь 2005 г. (т. 4 л.д. 18-24).

Довод налоговой инспекции о том, что обществом не представлены документы, подтверждающие помещение товара, приобретенного по счетам-фактурам N N 1054-1056 от 21.12.2005 г., под таможенный режим экспорта, предусмотренные статьей 165 НК РФ, отдельная декларация по НДС по ставке 0 процентов по реализации товаров, приобретенным по вышеуказанным счетам-фактурам, не представлялась, в связи с чем, неправомерно в состав налоговых вычетов включена сумма 20782373 руб., является несостоятельным.

Материалами дела установлено, что товар, приобретенный по счетам фактурам N N 1054, 1055, 1056 не экспортировался, следовательно, у общества не возникло обязанности представлять пакет документов, предусмотренный ст. 165 НК РФ. Продукция по указанным счетам - фактурам до сих пор находится на складе ООО "Аделик", что подтверждается складской справкой (т. 4 л.д. 52).

В соответствии с п. 1 ст. 162 НК РФ (в редакции, действующей в спорный период) налоговая база, определенная в соответствии со статьями 153-158 НК РФ, увеличивается на суммы авансовых и или иных платежей, полученных в счет предстоящих поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

В соответствии с п. 1, 2 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат, в том числе, суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Таким образом, общество правомерно уменьшило НДС в сумме 20829888 руб. исчисленный с полученных авансов, на сумму налогового вычета 20782810 руб. по товарам приобретенным у ООО "Аделик".

Ссылка инспекции на то, что договор с ООО "Аделик" N 193А заключен обществом 01.11.2005 г., в то время как само общество зарегистрировано только 03.11.2005 г., отклоняется апелляционным судом, так как дата договора является технической ошибкой секретаря ООО "Аделик".

В материалы дела представлено письмо, направленное обществом в адрес ООО "Аделик", от 19.11.2005 г. N 1, в котором общество сообщает ООО "Аделик" об ошибке в дате составления договора N 193А, просит исправить ошибку, указав дату от 17.11.2005 г. (т. 4 л.д. 48). Ответным письмом ООО "Аделик" сообщает обществу о том, что датой договора следует считать 17.11.2005 г. (т. 4 л.д. 49).

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно признал недействительным решение МРИФНС России N 2 по Московской области от 03.07.2006 г. N 10-07/1235.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена камеральная налоговая проверка представленной обществом 03.04.2006 г. уточненной налоговой декларации по НДС по налоговой ставке 0 процентов за декабрь 2005 г., по результатам которой руководителем инспекции вынесено решение от 03.07.2006 г. N 10-07/1235 (т. 4 л.д. 31-33).

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, за неуплату НДС, в виде штрафа в размере 4145289 руб., ему предложено уплатить НДС в размере 20782373 руб., пени за несвоевременную уплату НДС в размере 1470541,20 руб.

Оспаривая решение инспекции от 07.07.2006 г. N 191, вынесенное на основании камеральной налоговой проверки уточненной налоговой декларации по НДС по налоговой ставке 0 процентов за январь 2006 г., общество ссылается на представление всех необходимых документов, подтверждающих налоговые вычеты в сумме 20829888 руб.

Из материалов дела следует, что 07.04.2006 г. общество одновременно с уточнённой налоговой декларацией по НДС по операциям, облагаемым по налоговой ставке 0 процентов за январь 2006 г., в которой предъявило к возмещению из бюджета 20829888 руб., предоставило пакет документов, предусмотренных ст. 165 НК РФ, а именно: контракт от 14.12.2005 г. N 2, заключенный с компанией "Britting systems INC"; выписку АКБ "Универбанк" о поступлении валютной выручки; ГТД N 10221010/300106/0001506 с отметками таможенного органа товар "Выпуск разрешен" и "Товар вывезен полностью", Авианакладную N 105-443 8 2870. Также обществом были представлены первичные документы по взаимоотношениям с ООО "Аделик".

Основанием для отказа в применении налоговых вычетов послужили выводы инспекции об отсутствии реальности хозяйственных операций, реальности существования предмета сделки, получении необоснованной налоговой выгоды.

Указанные доводы были рассмотрены апелляционным судом в настоящем постановлении, в том числе за налоговый период январь 2006 г., в связи с чем апелляционный суд считает неправомерным отказ инспекции в возмещении НДС за январь 2006 г. в сумме 20829888 руб.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение МРИФНС России N 2 по Московской области от 07.07.2006 г. N 191.

В соответствии с п. 4 ст. 176 НК РФ суммы, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренных подпунктами 1 - 6 и 8 пункта 1 статьи 164 настоящего Кодекса, а также суммы налога, исчисленные и уплаченные в соответствии с пунктом 6 статьи 166 настоящего Кодекса, подлежат возмещению путем зачета (возврата) на основании отдельной налоговой декларации, указанной в пункте 6 статьи 164 настоящего Кодекса, и документов, предусмотренных статьей 165 настоящего Кодекса.

Возмещение производится не позднее трех месяцев, считая со дня представления налогоплательщиком налоговой декларации, указанной в пункте 6 статьи 164 настоящего Кодекса, и документов, предусмотренных статьей 165 настоящего Кодекса.

Обществом в порядке ст. 176 НК РФ представлены в налоговый орган заявления о возмещении путем возврата на расчетный счет НДС, заявленного к возмещению по налоговой декларации по НДС по налоговой ставке 0 процентов за январь 2006 г. в сумме 20829888 руб. от 07.04.2006 г. (т. 22, л.д. 118), от 16.08.2006 г. (т. 22, л.д. 119), однако указанные заявления оставлены налоговым органом без исполнения.

Поскольку в настоящее время ООО "Базис" находится на налоговом учете в МРИФНС России N 19 по г. Санкт-Петербургу, суд первой инстанции правомерно возложил обязанность по возмещению НДС в сумме 20829888 руб. за январь 2006 г. путем возврата на МРИФНС России N 19 по г. Санкт-Петербургу.

Кроме того, по налоговому периоду декабрь 2005 г. налогоплательщик был дважды привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ: по решению от 03.07.2006 г. N 10-07/1235 в виде штрафа в размере 4145289 руб., по решению от 01.08.2007 г. N 13-15-137 в виде штрафа в размере 8516284 руб., что является недопустимым.

Решение Арбитражного суда Московской области от 10.12.2008 г. подлежит изменению в части необоснованного взыскания всей суммы госпошлины с МРИФНС N 2 по Московской области, поскольку судом не учтено, что большая часть госпошлины - 100000 руб.) должна быть уплачена вторым ответчиком МРИФНС 19 по г. Санкт-Петербургу, в отношении которого было предъявлено материальное требование о возмещении НДС в размере 20829888 руб.

Подпунктом 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождены от уплаты государственной пошлины.

Поскольку в силу пп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 г. N 281-ФЗ) налоговые органы, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, государственная пошлина в полном объеме подлежит возврату ООО "Базис" из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268, п. 2 ст. 269, п. 1 ч. 1 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 10 декабря 2008 г. Арбитражного суда Московской области по делу N А41-К2-16572/07 изменить.

Возвратить ООО "Базис" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 106000 руб., уплаченную по квитанции от 04.09.2007 г. на сумму 2000 руб., от 16.08.2006 г. на сумму 102000 руб., от 16.08.2006 г. на сумму 2000 руб. На возврат государственной пошлины выдать справку.

В остальной части решение Арбитражного суда Московской области от 10 декабря 2008 г. по делу N А41-К2-16572/07 оставить без изменения, апелляционную жалобу МРИФНС России N 2 по Московской области без удовлетворения.

Председательствующий

Д.Д. Александров

Судьи

А.М. Кузнецов Л.М. Мордкина