Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2010 г. N 09АП-20040/2010

Город Москва

N 09АП-20040/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 сентября 2010 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой,

судей М.С. Сафроновой, П.В. Румянцева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.06.2010

по делу N А40-160090/09-13-1315, принятое судьей Высокинской О.А.

по заявлению ООО "Газпром трансгаз Югорск"

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2

о признании незаконным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Григорьевой Т.А. по дов. N Юр/09/468 от 21.12.2009

от заинтересованного лица - Кудиновой М.Н. по дов. N 04-17/000306 от 13.01.2010

УСТАНОВИЛ:

ООО "Газпром трансгаз Югорск" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании незаконным решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения N 508/13 от 31.12.09г. в части пункта 3.1. резолютивной части решения в части предложения уплатить налог на прибыль в размере 90 001 494,39 руб., доначисленный по нарушениям, установленным в пунктах 1.1. и 1.3. мотивировочной части решения, налог на добавленную стоимость в размере 14 321 724, 52 руб., доначисленный по нарушениям, установленным в пунктах 1.4. и 1.6. мотивировочной части решения; пунктов 1 и 3.2. резолютивной части решения в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1. ст. 122 НК РФ, и предложения уплатить налоговые санкции по налогу на прибыль в размере 17 999 061,68 руб.; пунктов 2 и 3.3. резолютивной части решения в части предложения уплатить пени: по налогу на прибыль в размере 14 951 659, 29 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 153 520,59 руб.

Решением суда от 17.06.2010 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать в полном объеме, указывая на то, что судом при принятии решения неправильно применены нормы материального права.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2005 г. по 31.12.2005 г.

Результаты проверки оформлены актом от 17.09.2008 г. N 375/13 (т.1 л.д.66-150, т.2 л.д.1-132). На основании акта и по результатам рассмотрения представленных заявителем возражений (т.4 л.д.56-72) инспекцией вынесено решение от 31.12.2008 г. N 508/13 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения (т.3 л.д.1-150, т.4 л.д.1-42).

Данное решение обжаловано заявителем в порядке п. 2 ст. 101.2 НК РФ путем подачи апелляционной жалобы в Федеральную налоговую службу РФ (т.4 л.д.73-91).

Решением ФНС РФ от 29.10.2009 г. N 9-1-08/00351@ (т.4 л.д.43-55) по апелляционной жалобе оспариваемое решение изменено путем его частичной отмены.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

По налогу на прибыль.

По пункту 1.3. решения.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что заявитель неправомерно учел при исчислении налога на прибыль расходы на приобретение ленты термоусаживающейся ДРЛ в общей сумме 25 499 024, 28 руб. В связи с этим налоговым органом доначислен налог на прибыль в размере 6 119 765,82 руб., соответствующие пени и штрафные санкции, предусмотренные п. 1 ст. 122 НК РФ.

Кроме того, налоговый орган ссылается на то, что действия общества не обусловлены разумными экономическими причинами, поскольку направлены на искусственное увеличение фактических затрат на приобретение ленты ДРЛ и, как следствие, завышаются суммы расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

Данные доводы инспекции отклоняются в связи со следующим.

В соответствии с п.1 ст.252 НК РФ расходами в целях налогообложения прибыли признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

В проверяемый период заявителем (принципал) приобреталась лента ДРЛ в соответствии с агентским договором N 4600002460 от 20.12.2004, заключенным с ООО Торговая компания "ОСТ-ВЕСТ" (агент) (т.8 л.д.3-8). В соответствии с п.1 договора агент обязуется от своего имени, но по поручению и за счет принципала осуществлять юридические и иные действия, направленные на обеспечение принципала продукцией материально-технического назначения. Конкретные условия закупок товара предусматривались в агентских поручениях и спецификациях к ним, являющихся неотъемлемыми частями данного договора. Поставка в адрес заявителя ленты термоусаживающейся ДРЛ была предусмотрена агентскими поручениями от 02.03.2005 N 80/2 АП, N 80/3 АП, от 17.03.2005 N 80/4 АП и соответствующими спецификациями (т.8 л.д.9-14).

Согласно п.1 ст. 1008 ГК РФ исполнение агентом обязанностей по договору подтверждается отчетами, которые в силу этого являются документами, подтверждающими несение расходов на приобретение ТМЦ по агентскому договору. При этом форма отчета ни законодательством, ни иными нормативно-правовыми актами, ни заключенным сторонами агентским договором не предусмотрена.

В соответствии с правилами бухгалтерского учета при приобретении ТМЦ также применяются товарные накладные по форме ТОРГ-12 (предусмотрена Постановлением Госкомстата РФ от 25.12.1998 N 132 в качестве унифицированной формы первичной учетной документации при осуществлении торговых операций).

Обществом в ходе проведения выездной налоговой проверки были представлены документы, подтверждающие приобретение всего объема ленты ДРЛ в количестве 241 тонна - отчеты агента и товарные накладные но форме ТОРГ-12 (т.8 л.д.15-38): отчеты агента N 3 от 31.03.2005, N 4 от 30.04.2005, N 5 от 31.05.2005; товарные накладные по форме ТОРГ-12 от 09.03.2005 N 33, N 45, N 49, от 29.03.2005 N 73, N 77, N 83, от 07.04.2005 N 93, от 08.04.2005 N 95, от 12.05.2005 N 163.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что факт приобретения ленты ДРЛ (несения соответствующих расходов) подтверждается документами третьих лиц (перевозчика - ОАО "РЖД" и производителя - ОАО "Гефест-Ростов"): квитанции об отправке груза, железнодорожные накладные (т.8 л.д.39-90).

Все указанные документы содержат отметки грузоотправителя о сдаче товара к перевозке, отметки ОАО "РЖД" о приемке груза к перевозке и о его выдаче грузополучателю. Данные документы были представлены инспекции в ходе рассмотрения материалов проверки, были исследованы ею и признаны в решении достаточным подтверждением факта поставки товара (абз.2 стр.51, абз.6 стр.52 решения).

Указанные документы подтверждают факт надлежащего исполнения ООО Торговая компания "ОСТ-ВЕСТ" своих обязанностей по агентскому договору - обеспечение заявителя указанной им продукцией материально-технического назначения (лентой ДРЛ).

Следовательно, как обоснованно указано судом первой инстанции, у общества имеются все документы, предусмотренные действовавшим в проверяемом периоде законодательством и подтверждающие расходы на приобретение ленты ДРЛ.

Расходы на приобретение ленты ДРЛ являются экономически оправданными.

Лента термоусаживающаяся (антикоррозийная) ДРЛ предназначена для использования в конструкции покрытий (в качестве защитной обертки для предотвращения коррозионных процессов) для магистральных, промысловых и технологических трубопроводов на основе мастичных материалов (битумно-полимерных мастик "Транскор", "Асмол", "Битеп", "Пластобит" и других), что подтверждается и налоговым органом в решении.

Основным видом деятельности заявителя является транспортировка газа по магистральным трубопроводам. При этом для осуществления указанной деятельности налогоплательщик вынужден нести расходы на содержание и ремонт магистральных газопроводов (в том числе, в части изоляции магистральных газопроводов с использованием ленты ДРЛ).

Нормативными актами предусмотрена обязанность эксплуатанта магистрального газопровода обеспечить его антикоррозионную защиту (глава 8 Правил технической эксплуатации магистральных газопроводов, утвержденные Министерством газовой промышленности 31.12.1980, глава 8 Правил технической эксплуатации магистральных газопроводов ВРД 39-1.10-006-2000, ГОСТ Р 51164-98 "Трубопроводы стальные магистральные. Общие требования к защите от коррозии", утвержденный Постановлением Госстандарта РФ от 23.04.1998 N 144).

В соответствии с указанными нормативными актами комплекс антикоррозионной защиты включает в себя пассивную (первичную) защиту (специальное изоляционное покрытие) и активную защиту (электрохимзащита).

При этом, как указано налоговым органом в оспариваемом решении, "лента термоусаживающаяся радиационно-модифицированная ДРЛ-Л предназначена для использования в конструкции покрытий N 12 и N 13 по ГОСТ Р 51164-98 на основе мастичных материалов: "Транскор", "Асмол", "Битеп", "Пластобит" и других мастик, разрешенных для магистральных, промысловых и технологических трубопроводов различного назначения с температурой эксплуатации от минус 40 град.С до плюс 40 град.С" (абз.2 на стр.22).

Таким образом, лента ДРЛ-Л используется в качестве защитной обертки в составе антикоррозионного покрытия при изоляции магистральных газопроводов в ходе капитального ремонта: предназначена для защиты магистрального газопровода от коррозии в качестве так называемой пассивной или первичной защиты, выполняя функцию "диффузионного барьера", через который затрудняется доступ к металлу коррозионноактивных агентов (воды, кислорода, воздуха).

Следовательно, операции по приобретении ленты ДРЛ-Л направлены на поддержание в исправном состоянии магистрального газопровода и на обеспечение деятельности по транспортировке газа, от осуществления которой общество получало и продолжает получать основной доход.

Исходя из этого, судом первой инстанции сделан правильный вывод (абз. 2 стр. 16 решения), что материалы дела подтверждают, что приобретение ленты ДРЛ-Л обусловлено намерением заявителя получить конкретный экономический эффект в сфере предпринимательской деятельности и непосредственно связано с предпринимательской деятельностью общества (транспорт газа). Указанные обстоятельства инспекцией не оспариваются.

Таким образом, налоговая выгода в соответствии с позицией Пленума ВАС РФ является обоснованной и обществом правомерно учтены соответствующие расходы по налогу на прибыль и применены налоговые вычеты по НДС.

Инспекция в апелляционной жалобе указывает, что заключение обществом договора с ООО "Торговая компания "ОСТ-ВЕСТ" направлено на получение необоснованной налоговой выгоды в виде искусственного завышения расходов, участвующих при определении налогооблагаемой базы по прибыли. Так, заявителем, по мнению инспекции, путем вовлечения в процесс посредников, не ведущих реальной экономической деятельности, достигнуто необоснованное увеличение цены на поставленный товар, что повлекло завышение расходов по налогу на прибыль и налоговым вычетам по НДС.

В обоснование данного довода инспекция ссылается на то, что общество является крупнейшим налогоплательщиком, применяющим в течение длительного времени в своей производственной деятельности ленту ДРЛ-Л (60) 450*0,7, соответственно, оно не могло не обладать информацией о ценах на данную продукцию; общество знало о привлечении ООО "ТК ОСТ-ВЕСТ" посредников, поскольку п.2.2 агентского договора предусмотрена обязанность Агента (ООО ТК "ОСТ-ВЕСТ") уведомить принципала о заключении договоров на поставку продукции.

Данный доводы налогового органа отклоняются по следующим основаниям.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" в применении налоговых вычетов по НДС и в учете расходов при исчислении налога на прибыль налогоплательщику может быть отказано в том случае, если налоговым органом будет доказан факт получения им необоснованной налоговой выгоды.

При этом, в соответствии с правовой позицией Пленума ВАС РФ, изложенной в постановлении N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, если она получена при следующих обстоятельствах: в отсутствии реальных хозяйственных операций и фактической хозяйственной деятельности (п.4,5); при фактическом совершении хозяйственных операций, в которых отсутствует деловая цель (п.9); по сделкам с контрагентами, которые не исполняют своих налоговых обязательств, в случае, если, вступая в отношения с указанными контрагентами, налогоплательщик должен был знать о том, что они не исполняют своих налоговых обязательств (п. 10).

Между тем, налоговым органом ни одно из приведенных выше обстоятельств, которые могут в соответствии с позицией Пленума ВАС РФ свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды, не доказано.

Материалами дела подтверждается, что налоговая выгода получена заявителем при осуществлении реальной предпринимательской деятельности. Фиктивность хозяйственных операций, послуживших основанием для получения налоговой выгоды, инспекцией не доказана.

Приобретение товара в полном объеме подтверждается первичными документами (договором, отчетами агента, товарными накладными), представленными заявителем в материалы дела (т.8 л.д.3-38). Названные документы предусмотрены законом в качестве достаточного доказательства реальности конкретной хозяйственной операции, поскольку содержат подписи всех ее участников.

На основании изложенного судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что реальность операций по приобретению ленты ДРЛ-Л подтверждается первичными документами общества.

При этом Агент - ООО "Торговая компания "ОСТ-ВЕСТ", обеспечивший поставку заявителю ленты ДРЛ-Л, является действующей организацией, исполняющей в полном объеме свои налоговые обязанности, не скрывающейся от налогового контроля. Данная организация исполнила требование налогового органа о представлении документов в ходе встречной проверки и, тем самым, также подтвердила реальность операций по приобретению обществом ленты ДРЛ-Л в количестве 241 тонна (в полном объеме).

Дополнительно реальность поставки ленты ДРЛ-Л подтверждается документами третьих лиц - перевозчиков: квитанции о приемке груза, железнодорожные накладные (т.8 л.д.39-90).

Указанные обстоятельства подтверждают, что налоговая выгода (расходы по налогу на прибыль, налоговые вычеты по НДС) получена обществом в связи с осуществлением реальной предпринимательской деятельности (деятельности по приобретению изоляционных материалов для капитального ремонта основных фондов).

Налоговым органом не доказаны обстоятельства, которые приведены Пленумом ВАС РФ в качестве оснований для вывода о необоснованности налоговой выгоды. В этой связи доначисление налогов является неправомерным.

В соответствии с п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ J4953 налоговая выгода, полученная налогоплательщиком, признается необоснованной, если она является следствием операций, не обусловленных разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Вывод о получении необоснованной налоговой выгоды, соответственно, может быть сделан в том случае, если будет установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность (п.2).

Таким образом, чтобы вывод о получении обществом необоснованной налоговой выгоды был сделан в соответствии с позицией Пленума ВАС РФ, налоговому органу необходимо привести доказательства того, что: единственной ("исключительно") или главной ("преимущественно") целью, преследуемой налогоплательщиком при приобретении товара, является получение дохода от минимизации налогового бремени; налогоплательщик, приобретая товар, не преследовал цель ("в отсутствие намерения") использовать его для осуществления экономической (предпринимательской) деятельности ("операции, не обусловленные разумными экономическими и иными причинами").

Между тем, инспекция в решении не приводит доказательств тех обстоятельств, которые, по мнению Пленума ВАС РФ, могли бы свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды.

Общество приобретало спорный товар (ленту ДРЛ-Л) в целях поддержания в исправном состоянии основные фонды, используемые в предпринимательской деятельности (трубопровод, посредством которого оно оказывает услуги по транспорту газа).

Данное обстоятельство исключает возможность вывода о том, что единственной или преимущественной целью общества было получение дохода от налоговой выгоды, а равно, что у него отсутствовало намерение осуществлять реальную предпринимательскую деятельность.

При этом возможные убытки от нарушений в обеспечении пассивной антикоррозионной защиты (изоляции) исчисляются миллиардами рублей и намного превышают экономический эффект от занижения налога на прибыль и завышения налоговых вычетов по НДС (6 119 765, 82 руб. и 7 626 424, 37 руб.).

Соответственно, экономический эффект получен обществом именно от использования приобретенного товара (ленты ДРЛ-Л) в производственной деятельности (транзит газа). Указанное обстоятельство инспекцией не опровергнуто.

В тексте постановления Пленума ВАС РФ говорится о цели - получить доход за счет налоговой выгоды, т.е. экономической выгоды в сфере налогообложения.

Действительно, в результате операций по приобретению ленты ДРЛ-Л обществом получена экономическая выгода. Так, учет расходов и применение налоговых вычетов влечет за собой уменьшение суммы налога на прибыль и НДС, подлежащих перечислению в бюджет (уменьшает налоговые обязательства общества).

Как установлено в ходе налоговой проверки, общество в полном объеме оплатило приобретенный товар (в том числе, перечислило НДС) высоколиквидными векселями ЗАО "Риск-менеджмент консалтинг" (дочернее общество - ОАО "Газпромбанк", ОАО "Согаз", ЗАО "Газэнергопромбанк"). То есть, общество понесло реальные расходы (за счет уменьшения собственного имущества) на оплату товара и перечисления НДС поставщику.

При этом факты, свидетельствующие о формальности оплаты, а равно о том, что денежные средства возвратились в той или иной форме под финансовый контроль общества, инспекцией не приведены.

Указанные обстоятельства опровергают вывод инспекции о том, что целью общества при приобретении ленты ДРЛ-Л была минимизaция налогового бремени, поскольку расходы (уменьшение имущества налогоплательщика) на приобретение ленты ДРЛ-Л существенно (почти в 4 раза) превышают (по НДС полностью идентичны) доходы (увеличение активов) от уменьшения налоговых обязательств.

В решении налоговый орган указывает, что путем вовлечения посредников и искусственного завышения цены на приобретенный товар общество создало ситуацию искусственного завышения расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов по НДС. То есть, поскольку инспекция утверждает, что общество умышленно вовлекало в операции по приобретению ленты ДРЛ посредников, он должен привести доказательство того, что заявителю данное завышение расходов было выгодно. Однако указанные доказательства в оспариваемом решении не приведены. Более того, как следует из изложенного, реального экономического эффекта от завышения расходов у общества не было.

Также утверждение инспекции о вовлечении обществом посредников не только не подтверждается доказательствами, но и противоречит материалам дела. Общество принимало решение только о привлечении агента - ООО "Торговая компания ОСТ-ВЕСТ".

Решение о привлечении субагента (ООО "Метаном") агент принимал самостоятельно (без получения предварительного согласия общества). При этом, во-первых, агентский договор не предусматривал возможность привлечения субагента, во-вторых, как установлено инспекцией в ходе проверки, заявитель в агентском поручении указывал в качестве поставщика ленты ДРЛ-Л - непосредственного производителя - ОАО "Гефест-Ростов". Кроме того, ООО "ТК "Ост-Вест" заключило субагентский договор до заключения агентского договора с обществом (субагентский договор от 12.07.2004, агентский договор от 20.12.2004). Изложенные обстоятельства исключают вывод о том, что общество каким-либо образом участвовало в привлечении ООО "ТК "ОСТ-ВЕСТ" субагента. Также, общество не могло влиять на заключение ОАО "Гефест-Ростов" договора комиссии с ООО "Констракт-Инвест" (на решение данной компании осуществлять реализацию товара не непосредственно, а через комиссионера).

Следовательно, утверждения налогового органа о намерении общества получить доход в сфере налогообложения от необоснованного увеличения цены приобретенного товара не соответствует действительности. В этой связи вывод о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды является несостоятельным.

Инспекция указывает, что общество применяет в течение длительного времени в своей производственной деятельности ленту ДРЛ-Л (60) 450*0,7, соответственно, оно не могло не обладать информацией о ценах на данную продукцию и могло приобрести товар непосредственно на заводе-изготовителе, минуя агента - ООО "ТК "ОСТ-ВЕСТ" и иных посредников.

Данный довод инспекции отклоняется по следующим основаниям.

Заявляя указанный довод налоговый орган, оценивает целесообразность и эффективность деятельности заявителя.

Между тем, в соответствии с позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в определениях от 16.12.2008 N 1072-0-0, от 04.06.2007 N 366-0-П, от 04.06.2007 N 320-О-П, налоговое законодательство не использует понятие "экономической целесообразности", не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности и в этой связи не предусматривает возможность оценки принимаемых налогоплательщиком управленческих решений с точки зрения их эффективности, рациональности или полученного результата.

Следовательно, в силу названных судебных актов, утверждение о том, что налогоплательщик мог бы достигнуть того же результата (приобретение ленты ДРЛ-Л) путем совершения иных (более рациональных и эффективных с точки зрения инспекции) хозяйственных операций (заключения иных договоров), не может являться основанием для доначисления налогов. Иными словами, то, что налогоплательщик выбрал не самый оптимальный и эффективный гражданско-правовой способ достижения конкретного экономического результата, не свидетельствует о неправомерности учета им конкретных расходов по налогу на прибыль и применении налоговых вычетов по НДС.

Кроме того, как указал Конституционный Суд РФ, существуют объективные пределы в возможностях выявления деловых просчетов в предпринимательской деятельности того или иного лица.

Налоговый орган анализирует соответствующие операции по результатам проведения контрольных мероприятий (истребование документов у налогоплательщика, его контрагентов, банков, других государственных органов), уже после совершения операций. Налогоплательщик же, принимая соответствующее управленческое решение, не обладает полномочиями налогового органа по проведению проверки, не может точно знать, приведет ли принимаемое им решение к положительному результату и является ли оно наиболее эффективным решением из всех возможных вариантов. Тем более, налогоплательщик не может знать, каким образом его контрагенты будут исполнять свои договорные обязанности, какие заключат гражданско-правовые договоры, какие совершат операции по расчетным счетам. Иными словами, налогоплательщик принимает решение в ситуации дефицита информации (объективной неопределенности), обладая ограниченными информационными ресурсами и возможностями в их получении. В этой связи налоговый орган по результатам многомесячной проверки (истребовав документы у всех участников сделки) не вправе оценивать разумность его выбора.

Большинство обстоятельств, которые приводит налоговый орган в тексте решения, имели место уже после того, как заявителем был заключен агентский договор с ООО "ТК "Ост-Вест", было дано поручение приобрести ленту ДРЛ-Л, поставлен товар (порядок исполнения агентского поручения общества, движение денежных средств по счетам, реорганизация ООО "Метаном" через несколько лет после приобретения товара и др.). В этой связи указанные обстоятельства не могут учитываться при оценке деятельности общества. Осуществляя выбор ООО "ТК "Ост-Вест" в качестве источника приобретения товара, общество не знало и не могло объективно знать о данных обстоятельствах. Факторы, которые имели место уже после того, как налогоплательщик принял соответствующие решение, не могут обосновывать нерациониальность и неэффективность его деятельности.

Совершение хозяйственных операций (в том числе, и по купле-продаже товаров) через агента является достаточно распространенным явлением в практике гражданского оборота. Сам по себе факт привлечения агента для осуществления закупок товаров производственного назначения не может свидетельствовать о получении налоговой выгоды.

Постановлением Пленума ВАС РФ N 53 предусмотрено, что: Во-первых, "обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и тп.) или от эффективности использования капитала" (абз.2п.9). Во-вторых, "возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной" (абз.2 п.4).

Налоговый орган делает вывод о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды основываясь на том, что общество могло достигнуть того же результата (приобретение ленты ДРЛ-Л для ремонта магистрального газопровода) с меньшей налоговой выгодой (меньшей суммой расходов и налоговых вычетов), если бы приобрело товар непосредственно на заводе-изготовителе. Однако, данный подход прямо противоречит позиции Пленума ВАС РФ.

Несмотря на то, что в соответствии с разъяснениями высших судебных инстанций выбор налогоплательщиком способа достижения деловой цели не может являться основанием для вывода о получении им необоснованной налоговой выгоды, приобретение обществом ленты ДРЛ-Л посредством ООО "Торговая компания "ОСТ-ВЕСТ" является оправданным и обусловлено разумными причинами экономического характера (экономическими условиями, имевшими место на момент заключения договора).

В 2004 году Всероссийским научно-исследовательским институтом природных газов и газовых технологий ("ВНИИГАЗ") были проведены испытания защитных свойств комбинированного антикоррозийного покрытия на основе битумно-полимерной мастики "Транскор-Газ" для переизоляции магистральных газопроводов при проведении капитального ремонта. На основании данного заключения, а также результатов проведения ООО "Севергазпром" в трассовых условиях опытно-промышленных испытаний ОАО "Газпром" рекомендовал для применения при проведении капитального ремонта магистральных газопроводов комбинированное покрытие в составе грунтовки "Транскор-Газ", слоя расплава мастики "Транскор-Газ", армированного стеклосеткой "ССТ-Б", слоя термоусаживающейся обертки (ленты ДРЛ производства ОАО "Гефест-Ростов") (т. 11 л.д. 109-111). Во исполнения указаний ОАО "Газпром" главный инженер общества подготовил письмо "О разрешенных покрытиях" от 29.10.2004 N 28/5722 (т. 11 л,д. 112-116). В январе 2005 года заместителем генерального директора общества были утверждены нормы расходов изоляционных материалов (т. 11 л.д. 117).

До этого периода товар названной категории обществом не приобретался и в хозяйственной деятельности не использовался.

В этой связи, следуя названным рекомендациям ОАО "Газпром", в конце 2004 года обществом было принято решение о срочном приобретении ленты ДРЛ-Л и направлено соответствующие поручение в Управление материального снабжения и комплектации, что подтверждается письмом заместителя генерального директора от 10.09.2004 N 28/6758 (т. 11 л.д. 118).

Необходимость срочного (в конце 2004 - начале 2005 года) приобретения ленты ДРЛ была обусловлена тем обстоятельством, что работы по переизоляции магистрального газопровода, находящихся в ведении общества имеют сезонный характер. В основном работы по переизоляции выполняются в период с конца ноября по конец марта в виду наличия большого количества болотистых и обводненных участков (т. 11 л.д. 120).

Соответственно, наличие изоляционных материалов (в том числе, ленты термоусаживающейся ДРЛ-Л) в последней декаде 2004 и в начале 2005 года было необходимо для выполнения плана капитального ремонта линейной части магистрального газопровода на 2005 год (т. 11 л.д. 121-130).

Учитывая, что общество, являясь крупнейшим предприятием, приобретает товарно-материальные ценности по широкой номенклатуре, и при этом лента ДРЛ-Л занимает незначительное место в структуре закупок (менее 1%), заявитель физически не может приобретать всю подобную продукцию на заводах-изготовителях. Несущественность ленты ДРЛ-Л в номенклатуре закупок общества подтверждается внутрикорпоративным отчетом по форме 38-газ (т. 11 л.д. 131).

Основная масса поставок товара для нужд общества осуществляется на основании агентского договора, заключенного с ООО "Газкомплектимпэкс" (централизованный поставщик для предприятий группы ОАО "Газпром").

В указанный период общество обращалось с предложением осуществить поставку ленты ДРЛ-Л в адрес ООО "Газкомплектимпэкс". Данная организация указала, что готова поставить ленты ДРЛ-Л по цене 140 908,47 руб. за тонну (т. 11 л.д. 132). Впоследствии в январе 2005 года, ООО "Газкомплектимпэкс" предлагало поставить товар по цене 141 865 руб. за тонну (т. 11 л.д. 133).

В соответствии п.3.2 агентского договора от 10.10.2002 г. N 50-014/60-10ТГ, заключенному с ООО "Газкомплектимпэкс", принципал финансирует агента для выполнения агентского поручения в порядке и сроки, предусмотренные разделом 5 договора. При этом в силу п.5.2 договора при расчетах по агентскому поручению принципал передает агенту финансовые средства, необходимые для исполнения данного поручения, в размере 100% предоплаты от стоимости поставки (включая НДС), а также полную сумму агентского вознаграждения (включая НДС) (т. 11 л.д. 134-137).

Однако, учитывая, что все лимиты расходов (бюджет доходов и расходов) на последний квартал 2004 года, а также на 2005 год были уже утверждены, у общества не было свободных денежных средств для внесения предварительной оплаты за ленту ДРЛ-Л в необходимых размерах.

По этой же причине общество не могло приобрести товар непосредственно на заводе-изготовителе. ОАО "Гефест-Ростов" на соответствующий запрос общества сообщил, что в 2004-2005 году данная компания (являясь монополистов в производстве данного типа антикоррозионной обертки) осуществляла исключительно на условиях предварительной оплаты в размере 100% (т. 12 л.д. 1).

В связи с этим общество было вынуждено искать контрагентов, готовых осуществлять поставку необходимого товара на условиях отсрочки платежа (на срок не ранее 2-го квартала 2005 года). Осуществить поставку товара на указанных условиях согласилось ООО "Торговая компания "Ост-Вест": указанная организация обязалась организовать и обеспечить поставку термоусаживающейся обертки ДРЛ обществу в кратчайшие сроки (первый товар пришел уже в декабре 2004 года, январе 2005 года (т.8 л.д.39-90)) и на условиях последующей оплаты векселями (первый вексель был передан в марте 2005 года, т.е. по истечение почти 4-х месяцев с момента первой отгрузки - т. 12 л.д. 2).

В силу данных обстоятельств обществом заключен агентский договор с ООО "ТК "Ост-Вест" N 4600002460 от 20.12.2004. Пунктом 4.1 данного договор предусмотрено, что решение о способе оплаты в одностороннем порядке принималось обществом исходя из финансовых возможностей. Пункт 4.2 договора предусматривал, что оплата производится в течение 30 дней с момента утверждения отчета агента (т.8 л.д.3-8). Кроме того, для обеспечения собственных финансовых интересов общество предусмотрело в п.2.1 агентского договора делькредере, т.е. ручательство за исполнение третьими лицами сделок, заключенных им по агентским поручениям принципала (количество, качество, срок поставки).

Первая партия товара (36 тонн) по договору, заключенному с ООО "ТК "Ост-Вест", поступила уже в конце 2004 года (железнодорожная накладная N 33387737), вторая партия (12 тонн) поступила в январе 2005 года (железнодорожные накладные N ЭИ890779, ЭИ890063, ЭИ889765), третья партия (23 тонны) - в феврале 2005 года (железнодорожная накладная N ЭИ967245) (т.8 л.д.39-90).

Как установлено судом первой инстанции, в декабре 2004 года лента ДРЛ в количестве 36 тонн была списана со склада УМТСиК в г.Надым на СРСУ-9 Югорскремстройгаз (филиал общества), что подтверждается карточкой складского учета N 982 (т. 12 л.д. 3), а также накладной N 753 на отпуск материалов на сторону (в адрес строительного подразделения общества - СРСУ-9 Треста "Югорскремстройгаз") (т. 12 л.д. 4).

Таким образом, довод инспекции об отсутствии оценки обстоятельств, касающихся поставки части товара в размере 36 тонн, противоречит фактическим обстоятельствам дела и решению суда.

Кроме того, поскольку товар был поставлен в установленные сроки, надлежащего качества и по согласованной цене, а также учитывая, что ООО "ТК "Ост-Вест" предоставило все необходимые подтверждающие документы, то у общества не было оснований для предъявления каких-либо претензий в адрес агента, а равно оснований отказываться от подписи его отчета.

При этом, как только у общества появились необходимые денежные средства, оно стало приобретать товар через централизованного поставщика группы предприятий ОАО "Газпром" - ООО "Газкомплектимпэкс". Данное обстоятельство подтверждается карточкой аналитического учета по поступлению ленты ДРЛ-Л за период 2004-2008 годы (т. 12 л.д. 5).

Также, привлечение агентом общества (ООО "ТК "Ост-Вест") для организации поставок в адрес общества ООО "Меганом" также было обоснованным в силу сложившихся обстоятельств, подтвержденных письмом агента (т. 12 л.д. 6-8). ООО "Меганом" являлось единственной компанией, предложившей поставку товара на условиях, предложенных обществом (поставка в декабре 2004 года, оплата с отсрочкой платежа векселями не ранее марта 2005).

Таким образом, действия общества по выбору в качестве контрагента для приобретения ленты ДРЛ-Л является рациональным и целесообразным исходя из финансово-хозяйственных условий, имевших место в конце 2004 года.

Вывод налогового органа об осведомленности общества о ценах на ленту ДРЛ-Л обосновывается ссылкой на то обстоятельство, что общество, являясь крупнейшим газотранспортным предприятием, в течение длительного срока приобретает ленту ДРЛ-Л. Однако общество приобрело ленту ДРЛ-Л в проверяемый период впервые, поскольку она только в 2004 году одобрена ОАО "Газпром" для использования в качестве изоляции магистральных газопроводов. Следовательно, вывод об осведомленности общества о ценах на ленту ДРЛ-Л является необоснованным.

Как установлено судом первой инстанции, вывод о возможности приобретения ленты ДРЛ-Л на заводе-изготовителе носит предположительный характер и не подтвержден ссылками на какие-либо материалы дела. В этой связи данный довод инспекции не может являться основанием для доначисления налога. Налоговым органом не доказано, что у производителя (ОАО "Гефест-Ростов") имелась физическая возможность осуществить поставку товара обществу в необходимых ему размерах и на его условиях. Кроме того, в проверяемый период ОАО "Гефест-Ростов" фактически являлся монополистом в производстве изоляционных материалов для нужд предприятий группы ОАО "Газпром", поскольку остальные аналоги либо не одобрены ОАО "Газпром" либо существенно уступают ленте ДРЛ-Л по качеству (как "Политерм") (т. 11 л.д. 120). Между тем, как указано выше и подтверждается письмом ОАО "Гефест-Ростов" (т. 12 л.д. 1), у общества не было возможности приобрести ленту ДРЛ-Л на заводе-изготовителе.

Вывод о завышении обществом цен на приобретение ленты ДРЛ-Л сделан инспекцией в нарушении требований ст.40 НК РФ.

Так, инспекцией не определена рыночная цена на ленты ДРЛ-Л в предусмотренном п.4-11 ст.40 НК РФ порядке. Налоговым органом при определении цены сделок нарушены положения статьи 40 НК РФ, поскольку за основу пересчета взяты не рыночные цены, а цена по одной исключительно сделке (по поставке товара между ОАО "Гефест-Ростов" и его дилером ООО "Констракт-Инвест") при несопоставимых условиях (условия об оплате товара).

Кроме того, утверждение инспекции о вовлечении заявителем посредников в процесс приобретения ленты ДРЛ-Л не соответствует фактическим обстоятельствам.

Следовательно, то обстоятельство, что общество приобрело товар посредством заключения агентского договора, а не непосредственно на заводе-изготовителе не может служить основанием для отказа в применении налоговых вычетов по НДС и в учете расходов при исчислении налога на прибыль.

В обосновании доначисления заявителю налога на прибыль и НДС инспекция ссылается на нарушение законодательства организациями, участвующими в операциях по движению ленты ДРЛ-Л, а также предъявляет претензии к контрагенту общества - ООО Торговая компания "Ост-Вест".

Данные доводы инспекции отклоняются в связи со следующим.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в постановлении от 12.10.1998 N 24-П и определение от 16.10.2003 N 329-0, налогоплательщик не несет ответственности за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

В пункте 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 указано, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Из указанной нормы следует, что такая информированность покупателя о деятельности продавца возможна в случае их взаимозависимости либо аффилированности, либо в иных аналогичных случаях (т.е. когда она носит явный характер: напр., отсутствие регистрации, постановки на налоговый учет и иные подобные случаи).

При этом необходимость проведения контрольных мероприятий в отношении своих контрагентов Пленумом ВАС РФ не предусмотрено. В соответствии с позицией Конституционного Суда РФ, отраженной в определениях от 04.12.2000 N 243-0, от 16.10.2003 N 329-0, правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

То есть, предусмотренное Пленумом ВАС РФ требование проявления должной осмотрительности и осторожности не может возлагать на налогоплательщика, какие-либо дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством, в том числе, обязанность по контролю за осуществлением финансово-хозяйственной деятельности своих контрагентов, а тем более их субконтрагентов.

В силу статей 32. 82. 87 НК РФ обязанность осуществлять налоговый контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах возложена на налоговые органы. В случае выявления при проведении налоговых проверок, в том числе и встречных, фактов неисполнения обязанности по уплате налога поставщиками и покупателями товаров, которые являются самостоятельными налогоплательщиками, налоговые органы вправе в порядке ст. 45, 46, 47 НК РФ решать вопрос о принудительном исполнении этой обязанности.

Как установлено судом первой инстанции, при заключении агентского договора с ООО Торговая компания "ОСТ-ВЕСТ" обществом в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 проявлена должная осмотрительность и осторожность. Так, перед тем, как заключить соответствующий договор, общество затребовало у своего контрагента (т, 12 л.д. 9-22): свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ о юридическом лице, зарегистрированном до 01.06.2002 года, свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ от 14.10.2002; свидетельство о постановке на учет в налоговом органе от 18.10.2000 и устав; протоколы общего собрания участников о назначении генерального директора Неганова А.А. от 25.10.2000 г. N 2, от 01.01.2004 N 5; образцы подписей из Нижнетагильское отделение Сбербанка РФ и ЗАО "Газпромбанк" (филиал в г. Екатеринбурге).

Проверив полномочия генерального директора, общество убедилось в том, что ООО Торговая Компания "ОСТ-ВЕСТ": является действующим юридическим лицом, зарегистрированным в установленном порядке задолго до заключения договора (06.10.2000), прошедшим перерегистрацию в связи с принятием федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"; состоит на учете в налоговых органах (с 18.10.2000); а также, что указанная организация располагается по юридическому адресу и исполнила в полном объеме требование налогового органа о представлении документов в ходе встречной проверки.

Как следует из выписки по расчетному счету в ОАО "Газпромбанк", представленной налоговым органом, ООО "ТК "Ост-Вест" несло все необходимые расходы для обеспечения финансово-хозяйственной деятельности: аренда, услуги связи, информационное обслуживание, оплата программного обеспечения (в том числе, антивирусного), другие платежи, необходимые для осуществления хозяйственной деятельности, а также осуществляло перечисление налогов в бюджет. Кроме того, следует иметь в виду, что у данной компании были также действующий счет в Сбербанке РФ, по которому оно также осуществляло расчеты (т. 12 л.д. 6,21).

Общество продолжает приобретать у ООО "ТК "Ост-Вест" отдельную продукцию и в 2009 году (т. 11 л.д. 23-28).

Кроме того, обществом истребована у ООО "ТК "Ост-Вест" справка о состоянии расчетов по налогам и сборам, пеням и штрафам, подписанная налоговым органом по месту учета от 18.11.2009 (т. 12 л.д. 29-30). Из данной справки следует, что у данной компании отсутствуют задолженности перед бюджетом и она представляет в полном объеме налоговую и бухгалтерскую отчетность и уплачивает налоги.

Кроме того, ООО "ТК "Ост-Вест" были представлены в адрес заявителя документы, полученные ООО "ТК "Ост-Вест" при заключении договора с ООО "Метаном" и подтверждающие проявленную агентом должную осмотрительность и осторожность (т, 12 л.д. 31-45): свидетельство о регистрации, о внесении записи в ЕГРЮЛ и устав, выписку из ЕГРЮЛ, свидетельство о постановке на налоговый учет, решение о создании организации, решение о назначении генерального директора, приказ о назначении главного бухгалтера.

Следовательно, обстоятельствами дела подтверждается факт проявления обществом должной осмотрительности и осторожности при заключении агентского договора.

Как указывалось выше, решение о заключении субагентского договора Агент (ООО ТК "ОСТ-ВЕСТ") принимал самостоятельно. Агентским договором возможность заключения субагентского договора не предусмотрена. Общество согласие на привлечение субагента - ООО "Метаном" не давало. В агентских поручениях указано, что агент должен приобрести товар у производителя (ОАО "Гефест-Ростов"). Субагентский договор был заключен до того, как общество приняло решение о приобретении ленты ДРЛ-Л путем заключения договора с ООО "ТК "Ост-Вест". Также ОАО "Гефест-Ростов" самостоятельно принимал решение о продаже собственного товара через комиссионера - ООО "Констракт-инвест". Факт осведомленности общества о данных управленческих решениях третьих лиц в ходе проверки не установлен.

Поставка ленты ДРЛ-Л осуществлялась ОАО "Гефест-Ростов" на основании договора комиссии с ООО "Констракт-Инвест" N 65, заключенного 09.08.2004, т.е. задолго до того, как обществом было принято решение о приобретении ленты ДРЛ. В то время как инспекцией в материалы дела представлен договор комиссии N11 от 21.03.2005, заключенный между ОАО "Гефест-Ростов" и ООО "Констракт-инвест". Данный договор не удовлетворяет предусмотренному ст. 67 АПК РФ критерию относимости, поскольку, как следует из представленных налоговым органом в дело накладных, поставка ленты ДРЛ-Л для нужд заявителя осуществлялась по договору комиссии N 65 от 09.08.2004.

Доводы инспекции относительно ООО "Меганом" и ООО "Констракт-инвест" отклоняются, поскольку относятся к последующим налоговым периодам (либо на момент проведения проверки, либо через несколько лет после поставки ленты ДРЛ-Л).

В проверяемый период ООО "Меганом", как следует из решения (стр.26), уплачивало налоги в бюджет, в том числе НДФЛ и ЕСН. Данное обстоятельство подтверждается также выпиской по расчетному счету, представленной налоговым органом в материалы дела. Более того, как следует из данной выписки ООО "Меганом" осуществляло платежи, необходимые для реального ведения финансово-хозяйственной деятельности: оплата электроэнергии, связи, перевозок, страхование грузов, услуги транспортной экспедиции, приобретение автомобиля, покупка и настройка программного обеспечения.

В решении налоговым органом указано, что генеральный директор ООО "Меганом" - Чепеленко Евгений Валерьевич является "массовым". Между тем, инспекция не учитывает, что, согласно материалам дела (т. 12 л.д. 31-45), в проверяемый период директором ООО "Меганом" был Егоров Максим Викторович. Налоговым органом был проведен допрос Егорова М.В., согласно которому М.В. Егоров подтвердил, что в 2005 году (в проверяемый период) работал в ООО "Меганом", являлся его генеральным директором и руководил организацией в полной мере, подписывал финансово-хозяйственные документы, принимал на работу сотрудников. Паспорт М.В. Егоров не терял. ООО "Меганом", как показал его бывший генеральный директор, в проверяемый период занималась посреднической деятельностью по купле-продаже оборудования, комплектующих материалов. При этом поставки производились на дочерние предприятия ОАО "Газпром". Также он показал, что, возможно, заключал договор с ООО "Торговая компания Ост-Вест". М.В. Егоров пояснил, что в его обязанности входило заказывать оборудование у заводов-производителей и перепродажа. ООО "Меганом" располагалось в проверяемый период по юридическому адресу.

Следовательно, протокол допроса М.В. Егорова подтверждает, что ООО "Меганом" в проверяемый период (2005 год) являлось реальной организацией, осуществляло предпринимательскую деятельность (в том числе, по спорным операциям); документы от имени данной организации подписывали уполномоченные представители. Генеральный директор данной фирмы подтверждает факт поставки товара и составления соответствующих первичных документов.

Исходя из этого, учитывая, что общество не принимало решение о заключении договоров с ООО "Меганом", ООО "Констракт-Инвест", то в соответствии с позицией Конституционного Суда РФ, отраженной в Постановлении от 12.10.1998 N 24-П и Определении от 16.10.2003 N 329-0, и Пленума ВАС РФ, отраженной в п. 10 постановления от 12.10.2006 N 53, общество не может отвечать за их действия.

Таким образом, приобретение товара через агента соответствует закону.

При этом в силу ч.1 ст.65, ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственным органом оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие органы или должностное лицо. Иными словами, в соответствии с АПК РФ суд проверяет оспариваемый ненормативный правовой акт на соответствие закону по тем мотивам (основаниям), по которым он был принят.

Протокол допроса М.В. Егорова от 27.02.2010 получен налоговым органом позднее проведения выездной налоговой проверки, уже после вынесения решения по итогам налоговой проверки: указанные "доказательства" получены инспекцией в феврале 2010 года, в то же время акт налоговой проверки составлен - 17.09.2008, решение по результатам проверки вынесено - 31.12.2008.

Согласно ст. 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. Арбитражный суд не принимает поступившие в суд документы, не имеющие отношения к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу.

Следовательно, данный документ исходя из ст.ст. 64, 67, 68 АПК РФ является недопустимым доказательством.

Довод инспекции о том, что векселя, переданные заявителем агенту, не были направлены на приобретение товара, отклоняется, поскольку не может свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды.

Действующим законодательством не предусмотрено, что агент обязан использовать для приобретения товара во исполнение поручения принципала именно те средства, которые последний передал агенту.

Указанными выше документами подтверждается факт приобретения товара в полном объеме (в количестве 241 тонна). Какие-либо претензии в связи с неоплатой товара (в частности, требование о его возврате в связи с расторжением договора или иные) ни в проверяемый период, ни позднее заявлены не были.

Следовательно, указанный довод является необоснованным и не может подтверждать получение налогоплательщиком (понесшим реальные расходы за уменьшения в счет собственного имущества) необоснованной налоговой выгоды. Как видно из решения, подтверждающие документы (платежные поручения, акты приемки-передачи векселей) были исследованы инспекцией в ходе налоговой проверки.

Довод инспекции о том, что деятельность ООО ТК "ОСТ-ВЕСТ" направлена лишь на осуществление транзитных операций на средства, полученные исключительно от ООО "Газпром трансгаз Югорск", отклоняется по следующим основаниям.

ООО ТК "ОСТ-ВЕСТ" состоит на налоговом учете с 18.10.2000 года. При этом общество заключило с данной организацией договор только 20.12.2004. ООО ТК "ОСТ-ВЕСТ" существует по настоящее время, осуществляет предпринимательскую деятельность, представляет отчетность в налоговые органы, исчисляет и уплачивает налоги.

Данный довод налоговым органом не доказан, поскольку инспекцией не анализированы операции по расчетному счету, открытому в Сбербанке РФ. Между тем, как указано в письме ООО "ТК "ОСТ-ВЕСТ" (т. 12 л.д. 6), основные расчеты данная компания осуществляла через данный расчетный счет.

Кроме того, ООО ТК "ОСТ-ВЕСТ" не является взаимозависимым, аффилированным с заявителем лицом и не находится под его контролем. Исходя из этого, в силу п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 заявитель не знал и не мог знать о том, какую деятельность ведет данная организация и контролировать операции по ее расчетному счету.

Следовательно, приведенный инспекцией довод не соответствует фактическим обстоятельствам. ООО ТК "ОСТ-ВЕСТ" является реальной организацией, осуществлявшей предпринимательскую деятельность задолго до заключения договора с обществом (4 года) и действующей на настоящий момент.

Осуществление расчетов с использованием одного банка - ОАО "Газпромбанк" не может свидетельствовать о получении необоснованной налоговой выгоды.

ОАО "Газпромбанк" является одним из крупнейших российских банков, обладающий широкой сетью филиалов и представительств на всей территории РФ. Исходя из этого, использование данного банка для безналичных расчетов вполне оправданно и обоснованно.

Кроме того, как указано в письме ООО "ТК "Ост-Вест" (т. 12 л.д. 6) счет в ОАО "Газпромбанк" был открыт специально для расчетов с предприятиями группы ОАО "Газпром", иные платежи данная организация осуществляла через расчетный счет в Сбербанке.

Довод инспекции о том, что ООО "Меганом" создана незадолго до совершения хозяйственных операций, отклоняется, поскольку не может свидетельствовать о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Как указано в решении инспекции, ООО "Меганом" поставлено на налоговый учет 20.03.2004, т.е. за год до совершения операций по приобретению ленты ДРЛ. Данный факт не позволяет сделать вывод, что указанная организация была создана незадолго до осуществления спорных операций.

Между тем, общество не имело хозяйственных отношений с данной организацией и не принимало решение об ее привлечении в качестве поставщика ленты ДРЛ-Л. В этой связи тот факт, что данная компания зарегистрировалась практически за год до спорных отношений не является обстоятельством, влияющим на оценку обоснованности получения обществом налоговой выгоды.

Осуществление транзитных платежей также не является основанием, свидетельствующим о получении необоснованной налоговой выгоды.

В рассматриваемой ситуации "транзитность" платежей является неизбежным следствием самих отношений сторон (принципал-агент-субагент), поэтому она не может свидетельствовать о недобросовестности ее участников.

Кроме того, согласно Постановлению ФАС Московского округа от 04.06.2007 N КА-А41/4810-07, осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций само по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Факт того, что ООО "Меганом" снято с налогового учета 19.01.2007 в связи с реорганизацией в ООО "Гелиос", не может свидетельствовать о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Общество, заключая договор с ООО ТК "ОСТ-ВЕСТ" в конце 2004 года, не знало и не могло знать о том, что ООО "Меганом" (контрагент 2-го звена) через 3 года после этого будет реорганизован.

Факт реорганизации в соответствии с налоговым законодательством не прекращает налоговых прав и обязанностей. Так, в силу п.1 ст.50 НК РФ обязанность по уплате налогов реорганизованного юридического, лица исполняется его правопреемником (правопреемниками).

Следовательно, указанный довод не свидетельствует о получении необоснованной налоговой выгоды.

Использование посредников при осуществлении хозяйственной деятельности не является обстоятельством, свидетельствующим о получении необоснованной налоговой выгоды.

Как было указано, привлечение ООО "Меганом" и ООО "Констракт-Инвест" было произведено без согласия общества. Следовательно, приобретение товара через агента не может являться основанием для вывода о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды.

По налогу на добавленную стоимость.

По пункту 1.6. решения.

В апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на то, что заявителем неправомерно применены налоговые вычеты по НДС, уплаченному ООО ТК "ОСТ-ВЕСТ" при приобретении ленты термоусаживающейся ДРЛ. В связи с этим налоговым органом доначислен налог в размере 7 626 424,37 руб. и соответствующие пени.

В обоснование данного довода налоговый орган ссылается на то, что данные первичных документов, представленные налогоплательщиком не содержат достоверные сведения об обстоятельствах финансово-хозяйственной деятельности.

Данный довод инспекции отклоняется по следующим основаниям.

В соответствии с п.2 ст.171, п.1. ст. 172 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) условиями для вычета предъявленных сумм НДС являются приобретение товара для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 НК РФ; наличие счета-фактуры; принятие товара к учету при наличии соответствующих первичных документов; оплата указанного товара (в том числе, НДС) поставщику.

Заявителем соблюдены все выше приведенные условия.

Факт приобретения товара подтверждается как первичными документами заявителя и агента (ООО ТК "ОСТ-ВЕСТ"), так и первичными документами производителя (ОАО "Гефест-Ростов") и перевозчика (ОАО "РЖД").

Указанные документы представлены налоговому органу в ходе выездной налоговой проверки и на стадии рассмотрения возражений.

Использование товаров для осуществления операций, облагаемых НДС, подтверждается инспекцией (стр.65 решения).

Лента термоусаживающаяся ДРЛ используется для ремонтно-технического обслуживания магистральных газопроводов. При этом услуги по транспортировке газа в общем порядке подлежат обложению НДС (пп.1 п.1 ст. 146 НК РФ). В качестве операций, освобожденных от обложения НДС, названные услуги в ст. 149 НК РФ не поименованы.

Как установлено судом первой инстанции, лента ДРЛ приобретена и использована для совершения операций, облагаемых НДС.

Налоговые вычеты применены обществом при наличии необходимых счетов-фактур, выставленных ООО ТК "ОСТ-ВЕСТ": от 09.03.2005 N 33, N 45, N 49, от 29.03.2005 N 73, N 77, N 83, от 07.04.2005 N 93, от 08.04.2005 N 95, от 12.05.2005 N 163 (т.9 л.д.1-18).

Претензий к оформлению данный счетов-фактур у инспекции не имеется.

Оприходование товара при наличии необходимых первичных документов подтверждается: отчетами агента N 3 от 31.03.2005, N 4 от 30.04.2005 и N 5 от 31.05.2005, товарными накладными по форме ТОРГ-12 от 09.03.2005 N 33, N 45, N 49, от 29.03.2005 N 73, N 77, N 83, от 07.04.2005 N 93, от 08.04.2005 N 95, от 12.05.2005 N 163, приходными ордерами.

Оплата ленты ДРЛ (в том числе, НДС) подтверждается актами приема-передачи векселей от 14.03.2005 и от 31.05.2005. Указанные документы, как видно из акта проверки и решения, были представлены налоговому органу и исследованы последним.

Таким образом, как обоснованно установлено судом первой инстанции, материалы проверки подтверждают факт соблюдения заявителем всех предусмотренных законом условий для применения налоговых вычетов.

В обоснование вывода инспекции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды налоговый орган приводит доводы, аналогичные изложенным по п. 1.3 решения при доначислении налога на прибыль.

Данные доводы отклоняются по основаниям, изложенным в настоящем постановлении по п. 1.3. решения.

Кроме того, при доначислении налога на прибыль, инспекция признает неправомерным учет только разницы между ценой, по которой товар отгрузил производитель, и ценой, по которой товар приобрел заявитель. В то же время, инспекция признает неправомерным применение налоговых вычетов в полном объеме.

В связи с этим доначисление НДС на сумму 3 036 600 руб. (70 000 л: 241 х 18%) является незаконным и необоснованным. Каких-либо претензий относительно уплаты НДС в бюджет производителем товара (ОАО "Гефест-Ростов") налоговым органом не заявлено.

Таким образом, приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.06.2010 по делу N А40-160090/09-13-1315 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

П.В. Румянцев М.С. Сафронова