Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2009 г. N 10АП-5037/2009

г. Москва

Дело N А41-18124/08

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 октября 2009 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кручининой Н.А.,

судей Исаевой Э.Р., Мальцева С.В.,

при ведении протокола судебного заседания: Феоктистовым М.В.,

при участии в заседании:

от истца: Лефтер А.И., представитель по доверенности от 13.08.2009 N 259,

от ответчика: Бушев В.В., представитель по доверенности от 01.09.2009 N 20,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Мосрегионгаз"

на решение Арбитражного суда Московской области от 24 августа 2009 года

по делу N А41-18124/08, принятое судьей Маковской Н.Н.,

по иску ООО "Мосрегионгаз"

к ОАО "Гжельский кирпичный завод"

о взыскании 3 242 297 руб. 70 коп. неустойки,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Мосрегионгаз" (далее - ООО "Мосрегионгаз") обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к открытому акционерному обществу "Гжельский кирпичный завод" (далее - ОАО "Гжельский кирпичный завод") о взыскании неустойки за выбранный сверх договорных объемов газа в размере 3 199 684 руб. 90 коп. и неустойки за невыборку договорного объема газа в размере 42 612 руб. 80 коп.

Исковые требования основаны на нормах статьей 307, 309, 310, 330, 329 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору N 61-41493/08 от 18.09.2007 и дополнительным соглашениям к нему N 1/08 от 21.05.2008, N 2/08 от 23.07.2008.

Решением Арбитражного суда Московской области от 02.12.2008 в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2009 решение Арбитражного суда Московской области от 02.12.2008 оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 08.05.2009 решение Арбитражного суда Московской области от 02.122008 и постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2009 по настоящему делу отменены и дело передано на новое рассмотрение в суд первой инстанции (л.д. 76-78 т. 2).

Повторно рассмотрев дело, суд первой инстанции решением от 24.08.2009 удовлетворил исковые требования частично, с ответчика в пользу истца взыскано 42 612 руб. 80 коп. неустойки за невыборку договорного объема газа, в остальной части иска отказано.

Не согласившись с данным решением суда, ООО "Мосрегионгаз" подало апелляционную жалобу, в которой просило его отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании с ответчика неустойки на основании п. 3.6 договора за выбранный сверх договорных объемов газа в размере 3 199 684 руб. 90 коп. и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в этой части. По мнению заявителя, выводы суда первой инстанции о недействительности пункта 3.6 договора как противоречащего действующему законодательству и о невозможности применения повышающих коэффициентов, предусмотренных пунктом 17 Правил поставки газа в Российской Федерации наряду с неустойкой, предусмотренной в пункте 3.6 договора, являются ошибочными.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции заявитель апелляционной жалобы поддержал ее доводы в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить в части отказа во взыскании неустойки за перерасход газа в размере 3 199 684 руб. 90 коп. и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требования в этой части в полном объеме.

Представитель ответчика не возражал против проверки оспариваемого судебного акта в части, против доводов апелляционной жалобы возражал по мотивам, изложенным в отзыве, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, заслушав представителей сторон, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Согласно разъяснениям, данным в 25 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку в суде апелляционной инстанции не было заявлено возражений о проверке законности и обоснованности судебного в части, суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу и осуществляет проверку судебного акта в оспариваемой части.

Как следует из материалов дела, между ООО "Мосрегионгаз" (поставщик) и ОАО "Гжельский кирпичный завод" (покупатель) 18.09.2007 заключен договор N 61-4-1493/08 на поставку газа, по условиям которого поставщик обязался в период с 01.01.2008 по 31.12.2012 поставлять, а покупатель - получать (выбирать) и оплачивать газ.

В дополнительных соглашениях N 1/08 от 25.04.2008 и N 2/08 от 23.07.2008 к договору стороны согласовали объемы поставленного газа.

Пунктом 3.3. договора установлен порядок расчета при выборке газа менее договорного объема.

Пунктом 3.6. договора предусмотрено, что при перерасходе газа сверх суточного

договорного объема без предварительного согласования с поставщиком покупатель оплачивает объем отобранного газа с применением штрафных коэффициентов (по суткам поставки и за месяц перерасхода).

В обоснование заявленных требований истец ссылается на то, что в январе, феврале, марте, мае, июне, июле 2008 года ответчиком допущено нарушение режима и порядка потребления газа, определенного условиями договора и Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 г. N 162 (далее - Правила поставки газа), а именно: в январе, феврале, марте, мае, июне 2008 года ответчиком отобрано 3 685, 644 тыс. куб. м. газа вместо договорного объема 3 085, 230 тыс. куб.м.; в июле 2008 года ответчиком допущена невыборка согласованного объема газа.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования в части взыскании неустойки за невыборку договорного объема газа в июле 2008 года, исходил из доказанности требований в этой части как по праву, так и по размеру, отказывая в удовлетворении иска в части взыскания неустойки за газ выбранный сверх договорных объемов, суд первой инстанции указал, на то, что пункт 3.6. договора поставки противоречит действующему законодательству, в связи с чем, подлежит признанию недействительным в силу его ничтожности.

Арбитражный апелляционный суд не может признать правильным вывод суда первой инстанции о ничтожности пункта 3.6. договора и, следовательно, о неправомерности требований истца о взыскании неустойки за газ выбранный сверх договорных объемов, в силу нижеследующего.

В соответствии с пунктом 17 Правил поставки газа при перерасходе газа без предварительного согласования с поставщиком покупатель оплачивает дополнительно объем отобранного им газа сверх установленного договором и стоимость его транспортировки за каждые сутки с применением коэффициента: с 15 апреля по 15 сентября - 1,1; с 16 сентября по 14 апреля - 1,5.

Вышеуказанным пунктом Правил поставки газа определены ценовая политика и порядок оплаты газа, потребленного покупателем сверх договорного объема. Упомянутые коэффициенты, повышающие тариф представляют собой элемент ценообразования, а не неустойку (штраф) и их применение в размере 1,1 и 1,5 соответственно является обязательным в соответствии с п. 5.3.2 типового договора, заключаемого ООО "Мосрегионгаз" с потребителями газа.

Между тем, пункт 3.6 договора предусматривает уплату штрафа за суммарный объем газа, выбранный покупателем сверх суточного договорного объема за все сутки месяца поставки, который по своей природе является мерой ответственности за нарушение договорных обязательств, обусловленной необходимостью соблюдения потребителями договорной дисциплины при потреблении газа, и не заменяет коэффициенты, предусмотренные пунктом 17 Правил поставки газа.

В соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Из материалов дела следует, что договор был подписан сторонами без оформления протокола разногласий, как это предусмотрено пунктом 1 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции полагает, что пункт 3.6 договора не противоречит положениям статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации и не может рассматриваться как ничтожное условие договора.

Действительно, пунктом 17 Правил поставки газа предусмотрена дополнительная оплата покупателем объема отобранного им сверх установленного договором количества газа и стоимости его транспортировки с применением повышающего коэффициента 1,1 (с 15 апреля по 15 сентября) и 1,5 (с 16 сентября по 14 апреля).

Между тем, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации Российской Федерации, изложенной в Постановлениях от 11.11.2003, N 7089/03, N 7071/03 и N 7115/03, предусмотренные названным пунктом Правил повышающие тариф коэффициенты представляют собой элемент ценообразования, а не неустойку.

Поскольку пункт 17 Правил поставки газа устанавливает лишь цену товара, стороны договора газоснабжения вправе согласовать дополнительно к повышенной в силу прямого указания Постановления Правительства Российской Федерации цене и применение меры ответственности в виде уплаты неустойки за несоблюдение условий сделки об объемах поставки.

Пункт 3.6 договора устанавливает ответственность в виде уплаты неустойки за перерасход газа, то есть за ненадлежащее исполнение обязательств по выборке газа в согласованном размере.

Такое определение в договоре неустойки соответствует положениям статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, допускающих ее установление соглашением сторон.

В связи с изложенным апелляционная инстанция полагает, что включение в договор поставки газа условия, имеющего своей целью обеспечение надлежащего исполнения сторонами принятых на себя обязательств и устанавливающего ответственность за их ненадлежащее исполнение, является выражением действительной общей воли сторон спорного договора и не противоречит положениям Правил.

При этом применение повышающих коэффициентов, установленных пунктом 17 Правил наряду с неустойкой за перерасход газа, по мнению апелляционной инстанции, не противоречит положениям гражданского законодательства Российской Федерации.

Следовательно, вывод суда первой инстанции о несоответствии пункта 3.6 договора требованиям гражданского законодательства является необоснованным.

В суде апелляционной инстанции представитель ответчика не отрицал факт перерасхода газа в спорный период.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что требование истца о взыскании неустойки за выбранный сверх договорных объемов газ за период с января по март 2008 года и с мая по июнь 2008 года в размере 3 199 684 руб. 90 коп является обоснованным, и подлежит удовлетворению в полном объеме.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах, решение Арбитражного суда Московской области в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании неустойки за выбранный сверх договорных объемов газ и распределения судебных расходов по уплате государственной пошлины подлежит отмене, а в остальной части - оставлению без изменения.

В силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с ОАО "Гжельский кирпичный завод" в пользу ООО "Мосрегионгаз" подлежит взысканию 30 771 руб. 49 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу иска, апелляционной и кассационной жалоб.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 24 августа 2009 года по делу N А41-18124/08 в части отказа во взыскании 3 199 684 руб. 90 коп. неустойки за газ, выбранный сверх договорных объемов в январе, феврале, марте, мае, июне 2008 года и взыскании с ОАО "Гжельский кирпичный завод" в пользу ООО "Мосрегионгаз" 1 704 руб. 51 коп. расходов по уплате государственной пошлины отменить.

Взыскать с ОАО "Гжельский кирпичный завод" в пользу ООО "Мосрегионгаз" 3 199 684 руб. 90 коп. неустойки за выбранный сверх договорных объемов газ за период с января по март 2008 года и с мая по июль 2008 года, 30 771 руб. 49 коп. судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу иска, апелляционной и кассационной жалобы.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Председательствующий

Н.А. Кручинина

Судьи

Э.Р. Исаева С.В. Мальцев