Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2010 г. N 07АП-8229/10

г. Томск

Дело N 07АП-8229/10

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 сентября 2010 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Павлюк Т. В.

судей: Ждановой Л. И., Кулеш Т. А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Ждановой Л.И.

при участии:

от заявителя: без участия (извещен)

от заинтересованного лица: Климов К.С. - представитель ООО "Импекс" (доверенность от 13.05.2010)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Импекс"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 12.08.2010

по делу N А27-7559/2010 (судья Обухова Г.П.)

по заявлению Управления внутренних дел по г. Ленинску-Кузнецкому Кемеровской области

к Обществу с ограниченной ответственностью "Импекс"

о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Управление внутренних дел по г. Ленинску-Кузнецкому Кемеровской области (далее- заявитель, Управление) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Импекс" (далее - заинтересованное лицо, ООО "Импекс", общество) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением арбитражного суда Кемеровской области от 12.08.2010 заявленные требования удовлетворены, ООО "Импекс" привлечено к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 40000 руб. с конфискацией предметов, используемых как орудие правонарушения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Импекс" обратилось в арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных УВД по городу Ленинску-Кузнецкому Кемеровской области отказать по следующим основаниям:

- несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, нарушение судом норм материального права: в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 ст. 14.1 КоАП РФ, поскольку квалификация совершенного обществом деяния по указанной норме означает возможность осуществления запрещенного вида деятельности на не отведенной территории при наличии разрешения, что противоречит положениям статей 5, 9, 13 Федерального закона от 29.12.2006г. N 224-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"; КоАП РФ не содержит нормы об ответственности за нарушение запрета на осуществление такой деятельности вне игровых зон; представитель общества по доверенности Климов К.С., присутствовавший при вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении по данному делу, согласно статье 25.4 КоАП РФ законным представителем общества, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, не является; доказательств уведомления общества о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении материалы дела не содержат; участие в стимулирующей лотерее не может считаться азартной игрой, так как отсутствует риск потери участником денежных средств и (или) иного имущества.

Подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе.

Управление в соответствии со ст.262 АПК РФ представило отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить обжалуемое решение суда без изменения, а жалобу без удовлетворения по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебное заседание апелляционной инстанции, представитель заявителя не явился, будучи надлежащим образом, извещенным о времени и месте судебного разбирательства (суд располагает сведениями о надлежащем извещении лица). В порядке ч. 1 ст. 266, ч.1, ч.5 ст. 156 АПК РФ суд находит возможным, рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившегося заявителя.

В судебном заседании представитель ООО "Импекс" апелляционную жалобу поддержал по основаниям, изложенным в жалобе.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыв на нее, заслушав представителя ООО "Импекс", суд апелляционной инстанции находит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 12.08.2010 не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что на основании поступившей информации о том, что на территории города Ленинска-Кузнецкого вновь началась деятельность по проведению азартных игр с использованием оборудования, сотрудниками ОБППР УВД по г. Ленинску-Кузнецкому проведена проверка ООО "Импекс" по месту нахождения его обособленного подразделения по адресу: г. Ленинск-Кузнецкий, пр. Кирова, 46а.

По результатам проверки 14.05.2010г. составлен протокол об административном правонарушении N 137122, в котором содержится следующее описание правонарушения:

Согласно объяснений представителя общества с ограниченной ответственностью "Импекс" Болтуновой М.Л., в зале осуществляется деятельность по проведению стимулирующей бестиражной лотереи "Помоги инвалиду", период проведения с 29.06.2009 по 15.06.2010, с использованием аппаратно- программных комплексов "Сатурн" и "Сатурн 2" в количестве 50 шт.

Организатором данной лотереи является межрегиональный благотворительный общественный фонд содействия реабилитации инвалидов "Преодоление". Выписка из государственного реестра всероссийских лотерей отсутствует.

Из объяснений Болтуновой М.Л., участника лотереи Степановой Н.С., контролера Одношевкиной Е.П. следует, что лотерея проводится следующим образом: участник лотереи через политрон (аппарат по ксерокопированию и приему платежей) приобретает открытку с выдержкой из условий стимулирующей лотереи "Помоги инвалиду", заполняет индивидуальные данные, затем контроллер начисляет балы на электронное оборудование в соотношении 1 балл- 1 рубль. В дальнейшем участник самостоятельно с помощью оборудования путем нажатия клавиш осуществляет игру в следующем алгоритме: при определенном наборе комбинаций, делая ставку от одного рубля до максимально зачисленных баллов, разыгрывает денежный приз. В случае выигрыша денежные средства выплачиваются через кассу заведения. Таким образом, под видом стимулирующей лотереи осуществляется деятельность по проведению азартных игр.

Действия ООО "Импекс" квалифицированы по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Поскольку в соответствии с абзацем 3 части 3 статьи 23.1 КоАП РФ дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.1 КоАП РФ, рассматривают судьи арбитражных судов, 20.05.2010 Управлением подготовлено и направлено в Арбитражный суд Кемеровской области заявление о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявленные УВД по г. Ленинск-Кузнецкий Кемеровской области требования, суд первой инстанции исходил из доказанности в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ и пришел к выводу о соблюдении административным органом процедуры привлечения общества к административной ответственности.

Не согласиться с выводами суда первой инстанции у апелляционного суда оснований не имеется.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Пунктом 3 части 1 статьи 3 Федерального закона N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее по тексту - Федеральный закон N 244-ФЗ) определено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Согласно части 4 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ игорные заведения ( за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно с игорных зонах в порядке, установленном данным Законом.

В силу положений части 2 статьи 9 Федерального закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край, Приморский край, Калининградская область, Краснодарский край и Ростовская область.

Из положений пункта 6 статьи 4, пункта 2 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключением основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Пунктом 1 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ определено, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В пункте 4 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ указано, что выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

Согласно пункту 18 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003г. N 138-ФЗ "О лотереях" (далее Федеральный закон N 138-ФЗ) лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором, и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно подпункту 2 пункта 3 статьи 3 Федерального закона N 138-ФЗ стимулирующей лотерей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован статьями 7 и 9 Федерального закона N 138-ФЗ и конкретизирован приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004г. N 66Н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей".

Пунктом 14 статьи 2 Федерального закона N 138-ФЗ определено, что лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

В соответствии с 18 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ игровой автомат - это игровое оборудование ( механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правильно указал, что основными признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного, являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников. Тогда как при проведении лотереи выигрыш определяется организаторами безтиражной лотереи.

Как правильно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в помещении здания "Сити-Банк" Обществом установлены 50 аппаратно- программных комплексов. Проведение лотереи происходит путем приобретения посетителями через политрон за деньги открытки с условиями лотереи. После чего контролер начисляет балы на аппаратно-программном комплексе в соотношении 1 балл- 1 рубль. Затем посетитель самостоятельно путем нажатия клавиш осуществляет игру. Электронное оборудование, с помощью которого проводится игра, само определяет размер выигрыша призового фонда случайным образом, а выигранные денежные средства выплачиваются из касса заведения. То есть определение выигрышной комбинации символов и размера выигрыша не зависит от работников общества.

При таких обстоятельствах апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что управление процессом определения выигрышной комбинации участником лотереи, а не работником общества, зачисление баллов в автомат, которые в последующем формируют сумму выигрыша и непосредственно влияют на его размер, а также возможность участника забрать выигрыш в любой момент, свидетельствуют о наличии признаков азартной игры.

Функциями лотерейного аппарата являются выдача лотерейного билета и считывание штрих-кода лотерейного билета

В рассматриваемом случае материалами дела подтверждается, что оборудование используется заинтересованным лицом для проведения деятельности по розыгрышу денежных средств, материальный выигрыш в используемом Обществом оборудовании определяется случайно, что соответствует понятию игрового автомата.

Довод Общества на наличии сертификатов соответствия, актов соответствия оценки и письмо Новосибирского центра стандартизации , метрологии и сертификации, правомерно не принят судом первой инстанции во внимание, поскольку силу Закона N 138-ФЗ лотерейное оборудование не подлежит сертификации, как это предусмотрено для игровых автоматов, которые должны быть сертифицированы в обязательном порядке. Согласно паспорту аппаратно-программный комплекс предназначен для использования в качестве средства развлечения, комплекс выполняет заложенную в него программу с учетом встречных действий.

Основной и необходимой частью игрового автомата, которая определяет его функциональную принадлежность, является центральный блок управления с заложенной игровой программой, определяющей результаты игры на нем, наличие устройства для приема и выдачи денежных знаков обязательным требованием игрового аппарата не является.

Факт организации Обществом игорной деятельности без наличия на то специального разрешения нашел свое подтверждение представленными доказательствами.

При таких обстоятельствах действия общества с ограниченной ответственностью "Импекс" административным органом правильно квалифицированы как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Довод Общества о том, что у него отсутствует законно установленная обязанность по получению лицензии, так как данный вид деятельности не является лицензионным, а разрешение выдается только на организацию игорной деятельности в игорной зоне, к которой Кемеровская область не относится, также не могут быть приняты во внимание как необоснованные.

Так, осуществление игорной деятельности вне игорной зоны не свидетельствует о ее законности, и не является основанием для осуществления ее без разрешения. Общество вправе осуществлять такую деятельность только на основании специального разрешения.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что в соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее Постановление пленума ВАС РФ N 10), суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле.

Как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении от 14.05.2010г. N 137122 был составлен с участием представителя Общества Климова К.С., предъявившего доверенность от 12.05.2010г., выданную руководителем Общества С.Г. Терлецким, которой Климов К.С. уполномочен быть представителем ООО "Импекс" при составлении и рассмотрении дела об административном правонарушении N 137122.

Оценивая данные документы в качестве доказательства надлежащего извещения законного представителя Общества о составлении в отношении Общества протокола об административном правонарушении, апелляционный суд исходит из того, что материалами дела подтверждается что, в доверенности на Климова К.С. содержатся полномочия на представление интересов общества в конкретном административном деле.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что материалами дела подтверждается факт надлежащего уведомления Управлением законного представителя Общества о составлении протокола об административном правонарушении, в связи с чем доводы Общества о процессуальных нарушениях, допущенных Управлением при составлении протокола об административном правонарушении, апелляционным судом во внимание не принимаются.

Апелляционным судом не установлены процессуальные нарушения при составлении протокола об административном правонарушении и производстве по делу.

Судом также не установлены отягчающие ответственность обстоятельства, в связи с чем, суд первой инстанции правильно применил административное наказание в виде штрафа в размере, минимально установленном санкцией части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

При названных обстоятельствах, оснований для отказа в удовлетворении заявления УВД по г. Ленинску-Кузнецкому Кемеровской области о привлечении ООО "Импекс" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ у суда первой инстанции не имелось, что соответствует правовой позиции, содержащейся в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10 июля 2007 года N 5080/07, от 19.02.2008 N 11938/07.

Частью 6 статьи 205, частью 6 статьи 268 АПК РФ определен порядок рассмотрения дел о привлечении к административной ответственности и пределы рассмотрения дела в порядке административного производства.

Суд апелляционной инстанции вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, проверяет соблюдение судом первой инстанции процессуальных норм.

В соответствии с требованиями части 6 статьи 205 АПК РФ, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод наличии законных оснований для привлечения ООО "Импекс" к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь ст. 156, ст. 205, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Кемеровской области от 12.08.2010 по делу N А27-7559/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Павлюк Т. В.

Судьи

Жданова Л. И. Кулеш Т. А.