Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2010 г. N 07АП-11018/09

г. Томск

Дело N 07АП-11018/09

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 06 октября 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Колупаевой Л.А., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Усаниной Н.А.

при участии:

от заявителя: Просековой Е.В. - по доверенности от 04.02.2010 года,

от заинтересованного лица: Чалых А.Е. - по доверенности от 03.09.2010 года N 100, Гилевой И.С. - по доверенности от 12.10.2009 года,

от третьих лиц:

от Кемеровского открытого акционерного общества "Азот": Перевалова А.А. - по доверенности от 09.03.2010 года, Розовой Н.А. - по доверенности от 13.04.2010 года, Демиденко В.И. - по доверенности от 13.04.2010 года,

от Открытого акционерного общества "Угольная компания "Кузбассразрезуголь": без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Кемеровского открытого акционерного общества "Азот" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 09.07.2010 года

по делу N А27-14878/2009 (судья Ходякова О.С.)

по заявлению Открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

о признании незаконными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее по тексту - ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее по тексту - УФАС по Кемеровской области) от 01.07.2009 года по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 19/А-10-2009 (дело N А27-14878/2009).

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 17.09.2009 года (том 1, листы дела 124-125) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Кемеровское открытое акционерное общество "Азот" (далее по тексту - КОАО "Азот") и Открытое акционерное общество "Угольная компания "Кузбассразрезуголь" (далее по тексту - ОАО "УК "Кузбассразрезуголь").

Решением от 03.11.2009 года по делу N А27-14878/2009, оставленным без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12.02.2010 года, в удовлетворении заявленных ОАО "РЖД" требований отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.04.2010 года решение от 03.11.2009 года и постановление от 12.02.2010 года отменены. Дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области по причине необходимости установления следующих обстоятельств: является ли селитра аммиачная минеральным удобрением, подпадающим в Перечень грузов, после выгрузки которых должна производиться промывка крытых вагонов, вне зависимости от их принадлежности; дать оценку доводам ОАО "РЖД", основанных на справках о курсировании вагонов КОАО "Азот" о том, что вагоны использовались не только для перевозки селитры аммиачной, но и аммония карбоната, капролактами и карбамида; в случае необходимости истребовать дополнительные документы для подтверждения или отрицания опасности взаимодействия указанных продуктов, дать оценку доказательствам в совокупности.

При новом рассмотрении решением Арбитражного суда Кемеровской области от 09.07.2010 года требования ОАО "РЖД" удовлетворены в полном объеме: решение Комиссии УФАС по Кемеровской области от 01.07.2009 года по делу N 19/А-10-2009 о признании ОАО "РЖД" нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" и предписание от 01.07.2009 года N 1 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, как несоответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Правилам очистки и промывки вагонов и контейнеров после выгрузки грузов, утвержденным приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 N 46, признаны незаконными.

Не согласившись с указанным решением, КОАО "Азот" и УФАС по Кемеровской области обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, УФАС по Кемеровской области дополнениями к ней, в которых просят состоявшийся судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт, в том числе по следующим основаниям:

- в отношении селитры условия, предусмотренные статьей 44 Устава железнодорожного транспорта РФ, не применяются; обязанность именно ОАО "РЖД" обеспечить промывку вагонов законодательством не предусмотрена;

- селитра аммиачная относится к категории опасных грузов; промывка вагонов грузополучателями осуществляется только при необходимости в отношении вагонов общего парка железных дорог (пункт 2.1.25 Правил перевозок опасных грузов по железным дорогам, утвержденных Советом по железнодорожному транспорту государств - участников Содружества, протокол от 05.04.1996 N 15); промывка вагонов, принадлежащих КОАО "Азот" на праве собственности, после выгрузки селитры аммиачной не требуется;

- экспертное заключение от 17.08.2009 N 1520 не опровергает незаконность оспариваемого решения антимонопольного органа;

- сведения о перевозке в январе-апреле 2009 года какого-либо другого груза, помимо селитры аммиачной, отсутствуют; законодательство не содержит запрета на перевозку в вагонах других грузов.

Подробно доводы КОАО "Азот" и УФАС по Кемеровской области изложены в апелляционных жалобах, дополнениях УФАС по Кемеровской области к своей апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 2 статьи 130, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) апелляционные жалобы объединены для совместного рассмотрения в одно производство.

ОАО "РЖД" в отзыве на апелляционные жалобы просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения, в том числе, по следующим основаниям: УФАС по Кемеровской области не рассматривало в своем решении вопросы обеспечения промывки вагонов только и именно ОАО "РЖД", не признавало железную дорогу нарушившим антимонопольное законодательство по недопущению иных лиц на рынок услуг по промывке вагонов; довод апеллянта о том, что необходимо применять в первую очередь правила железнодорожных перевозок именно опасных грузов является предположительным, нормативно необоснован.

КОАО "Азот" в отзыве на апелляционную жалобу УФАС по Кемеровской области поддерживает ее доводы, считает решение суда первой инстанции необоснованным и подлежащим отмене, в удовлетворении требований ОАО "РЖД" должно быть отказано.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы своих апелляционных жалоб и настаивали на их удовлетворении, доводы апелляционных жалоб каждой из сторон не признали по основаниям, изложенным в письменных отзывах.

Представитель ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом. Суд апелляционной инстанции в порядке частей 1, 5 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ счёл возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя ОАО "УК "Кузбассразрезуголь".

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Кемеровской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, КОАО "Азот" является поставщиком селитры аммиачной для ОАО "УК "Кузбассразрезуголь", его структурных подразделений и аффилированных лиц. Между КОАО "Азот" и ООО "Кузбассразрезуголь-Взрывпром" заключен договор от 17.12.2008 N 3700/ОСб/4 на поставку селитры аммиачной. Поставка осуществляется КОАО "Азот" железнодорожным транспортом на основании договора перевозки, заключенного КОАО "Азот" с ОАО "РЖД" в крытых вагонах, являющихся собственностью КОАО "Азот", а также в вагонах, принадлежащих ОАО "РЖД".

ОАО "РЖД" в 2008 году запретило отправлять вагоны, принадлежащие КОАО "Азот" на праве собственности, после выгрузки селитры аммиачной на станцию приписки, требуя заключение договора на промывку данных вагонов.

По окончании действия данного договора (31.12.2008 года) ОАО "РЖД" запретило отправлять вагоны, принадлежащие КОАО "Азот" на праве собственности, после выгрузки селитры аммиачной на станцию приписки, требуя заключения договора на их промывку.

Полагая, что действия ОАО "РЖД" являются незаконными, 03.02.2009 года КОАО "Азот" обратилось в УФАС по Кемеровской области с заявлением о наличии в действиях ОАО "РЖД" признаков нарушения антимонопольного законодательства.

По итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства УФАС по Кемеровской области вынесено решение от 01.07.2009 года по делу N 19/А-10-2009, в соответствии с которым ОАО "РЖД" признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон N 135-ФЗ).

В решении от 01.07.2009 года УФАС по Кемеровской области установило, что ОАО "РЖД" навязывает грузополучателям невыгодные условия договора, касающиеся промывки вагонов, принадлежащих на праве собственности КОАО "Азот" после выгрузки селитры аммиачной, что является злоупотреблением ОАО "РЖД" доминирующим положением на рынке услуг грузоперевозок железнодорожным транспортом и приводит к увеличению расходов как КОАО "Азот", так и ОАО "УК "Кузбассразрезуголь".

Не согласившись с вышеуказанным решением и предписанием, ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из соответствия действий ОАО "РЖД" по оказанию услуг по промывке вагонов после выгрузки селитры аммиачной в рамках договора транспортной экспедиции Правилам очистки и промывки вагонов и контейнеров после выгрузки грузов; отсутствия в действиях ОАО "РЖД" признаков нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ; неправомерности признания ОАО "РЖД" нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает данные выводы суда первой инстанции, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

Законом N 135-ФЗ устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона).

Согласно статье 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона N 135-ФЗ, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства. Антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В силу части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Субъектом правонарушения, предусмотренного статьей 10 указанного Закона, является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем рынке работ (услуг).

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (статья 5 Закона N 135-ФЗ).

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Материалами дела установлено, что ОАО "РЖД" является субъектом естественной монополии в сфере грузовых железнодорожных перевозок и использования инфраструктуры и в силу пункта 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции занимает доминирующее положение на рынке грузовых железнодорожных перевозок; включено в реестр субъектов естественных монополий на транспорте (приказ Федеральной службы по тарифам от 29.12.2004 N 435-т). Указанный факт сторонами не оспаривается.

Для признания лица нарушившим часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ необходимо установить одновременное наличие: хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке; совершение данным лицом действий (бездействия), направленных на злоупотребление доминирующим положением, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В своем решении УФАС по Кемеровской области от 01.07.2009 года по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 19/А-10-2009 установил, что селитра аммиачная обладает свойствами, вследствие которых перевозка данного груза железнодорожным транспортом должны осуществляться в соответствии с требованиями Правил перевозки опасных грузов, как окисляющего вещества 5 класса опасности, и промывка крытых вагонов после выгрузки из них селитры аммиачной, как опасного груза, не обязательна. На правомерности данного суждения УФАС по Кемеровской области также настаивает в апелляционной жалобе, что признается апелляционным судом ошибочным, выводы суда первой инстанции относительно доводов антимонопольного органа - правомерными.

Мотивировочная часть решения УФАС по Кемеровской области от 01.07.2009 года по делу N 19/А-10-2009, аргументация позиции УФАС по Кемеровской области в суде первой инстанции строится на положениях статьи 44 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, Правил безопасности при перевозке опасных грузов железнодорожным транспортом, ГОСТа 19433-88 "Грузы опасные. Классификация и маркировка", Правил перевозок опасных грузов по железным дорогам.

В соответствии со статьей 44 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации после выгрузки грузополучателями имеющих отвратительный запах и загрязняющих вагоны грузов вагоны промываются грузополучателями. Перечень таких грузов устанавливается федеральным органом исполнительной власти в области железнодорожного транспорта. Основные требования к очистке вагонов, контейнеров и критерии такой очистки определяются правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом. При отсутствии у грузополучателей (получателей) возможностей для промывки вагонов их промывку могут обеспечивать перевозчики либо иные юридические лица или индивидуальные предприниматели в соответствии с договором. При нарушении требований, указанных в настоящей статье, перевозчики имеют право не принимать от грузополучателей (получателей) после выгрузки или слива вагоны, контейнеры впредь до выполнения указанных требований. С грузополучателей (получателей) в таких случаях взимается плата за пользование вагонами, контейнерами за все время их задержки.

Суд первой инстанции, на основе анализа норм, содержащихся в Правилах очистки и промывки вагонов и контейнеров после выгрузки грузов, утвержденных Приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 N 46 (далее - Правила), Общероссийском классификаторе продукции ОК 005-93, утвержденном постановлением Госстандарта России от 30.12.1993 N 301, пришел к правильному выводу о том, что селитра аммиачная относится к минеральным удобрениям, после выгрузки которых, крытые вагоны подлежат обязательной промывке грузополучателями, как после выгрузки груза загрязняющего вагоны; на необходимость установления данного факта указывалось в Постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23.04.2010 года.

В этой связи довод УФАС по Кемеровской области, касающийся невыполнения в отношении селитры аммиачной условий, предусмотренных статьей 44 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, является необоснованным, апелляционным судом отклоняется. Кроме того, апелляционный суд учитывает, что при принятии оспариваемого решения о признании ОАО "РЖД" нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, УФАС по Кемеровской области применял к сложившимся правоотношениям нормы именно статьи 44 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации.

В ходе судебного разбирательства в качестве доказательства представлено экспертное заключение ведущего научного сотрудника Сибирского государственного университета путей сообщения, д.т.н., профессора В.И. Медведева от 17.08.2009 N 1520 "О возможности погрузки в непромытый крытый универсальны вагон из-под селитры аммиачной", на основе которого, в совокупности с представленными дорожными сопроводительными документами, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что в одних и тех же вагонах (NN 52524477, 52524642, 52524261, 52524386), принадлежащих КОАО "Азот", в 2008 году осуществлялась перевозка различных грузов, а именно, селитры аммиачной, аммония карбоната, капролактама, карбоната, что не было опровергнуто УФАС по Кемеровской области и КОАО "Азот". Указание УФАС по Кемеровской области на факт отсутствия доказательств осуществления перевозки в январе-апреле 2009 грузов помимо селитры аммиачной не доказывает законность оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа от 01.07.2009 года по делу N 19/А-10-2009.

Апелляционный суд также поддерживает позицию ОАО "РЖД" относительно того, что УФАС по Кемеровской области при принятии оспариваемых ненормативных правовых актов не рассматривал вопросы промывки вагонов исключительно силами ОАО "РЖД", не признавал действия ОАО "РЖД" нарушившим антимонопольное законодательство по недопущению иных лиц на товарный рынок услуг по промывке вагонов; в предмет доказывания по данному делу входит установление факта законности вынесенных актов антимонопольного органа относительно нарушения ОАО "РЖД" пункта 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ - навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования. В этой части доводы апелляционных жалоб о том, что нормативно не установлена обязанность обеспечения промывки вагонов именно силами ОАО "РЖД", апелляционным судом не принимаются во внимание.

Кроме того, апелляционным судом учитывается, что апеллянтами в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено доказательств приоритетного применения к спорным правоотношениям Правил перевозок опасных грузов по железным дорогам, утвержденных Советом по железнодорожному транспорту государств - участников Содружества, протокол от 05.04.1996 N 15.

В соответствии с частью 5 статьи 200, частью 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Ссылка УФАС по Кемеровской области на телеграмму ОАО "РЖД" от 10.07.2009 года N ЦМО-17/195 признается необоснованной, поскольку указанный документ не относится к нормативным правовым актам, принят после оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

В целом доводы апелляционных жалоб направлены на переоценку выводов арбитражного суда первой инстанции, оснований для которой у суда апелляционной инстанции при неопровержении УФАС по Кемеровской области, КОАО "Азот" соответствующими доказательствами установленных судом фактических обстоятельств дела не имеется.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее подателя. КОАО "Азот" при обращении в арбитражный суд с апелляционной жалобой перечислено 2 000 рублей. Между тем, согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и разъяснений, содержащихся в пункте 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", размер подлежащей уплате государственной пошлины по настоящей апелляционной жалобе составляет 1 000 рублей. В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная апеллянтом государственная пошлина подлежит возврату в размере 1 000 рублей.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 09.07.2010 года по делу N А27-14878/2009 оставить без изменения, апелляционные жалобы Кемеровского открытого акционерного общества "Азот" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области - без удовлетворения.

Возвратить Кемеровскому открытому акционерному обществу "Азот" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину по платежному поручению N 401 от 26.07.2010 года в размере 1 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

Л.А. Колупаева Н.А. Усанина