Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2010 г. N 19АП-2264/2010

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 01.06.2010г.

Полный текст постановления изготовлен 04.06.2010г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скрынникова В.А.

судей: Михайловой Т.Л., Осиповой М.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Косякиной И.А., помощником судьи Аришонковой Е.А.,

при участии в судебном заседании:

от налогоплательщика: Кузнецовой Л.И. - представителя по доверенности N 179 от 20.04.2010, Глазунова А.Н. - представителя по доверенности N 23 от 31.12.2009, Видонкина В.А. - представителя по доверенности N 22 от 31.12.2009, Долгова О.В. - представителя по доверенности N 189 от 12.05.2010, Коротаева Н.В. - представителя по доверенности N 35 от 31.12.2009, Попова А.А. - представителя по доверенности N 33 от 31.12.2009,

от налогового органа: Марчуковой С.Г. - начальника отдела выездных проверок, доверенность N 02-23 от 15.01.2010, Савиной В.С. , заместителя начальника юридического отдела, доверенность N 02-23 от 15.01.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Липецкая городская энергетическая компания"

на решение Арбитражного суда Липецкой области от 15.02.2010

по делу N А36-5906/2009 (судья Бессонова Е.В.)

по заявлению ОАО "Липецкая городская энергетическая компания"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области

о признании частично недействительным решения N10-р от 30.09.2009,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Липецкая городская энергетическая компания" (далее - ОАО "Липецкая городская энергетическая компания", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 10-р от 30.09.2009 в части предложения уплатить недоимку по единому социальному налогу в сумме в сумме 1227640,1 руб., начисления пени по единому социальному налогу в сумме 216202,45 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату единого социального налога в виде взыскания штрафа в сумме 144677,09 руб.

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 15.02.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, ОАО "Липецкая городская энергетическая компания" обратилась с настоящей апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований налогоплательщика.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Общество ссылается на неполное исследование судом области обстоятельств дела, в частности, указывая, что при определении недоимки по ЕСН налоговый орган должен был учесть спорные выплаты (премии) в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, и образовавшуюся таким образом переплату по налогу на прибыль зачесть в счет доначисленного единого социального налога (в части федерального бюджета).

Кроме того, Общество считает, что судом области необоснованно не был снижен размер штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕСН, при наличии такого смягчающего налоговую ответственность обстоятельства как совершение налогоплательщиком вменяемого правонарушения впервые.

Также в числе доводов апелляционной жалобы налогоплательщик указывает, что произведенные Обществом выплаты работникам в рассматриваемый период не могут быть отнесены к премиям, носящим стимулирующий характер, в связи с чем не могут рассматриваться как экономически обоснованные расходы Общества, учитываемые при исчислении налога на прибыль организаций.

Вместе с тем, Обществом представлены пояснения и дополнительные документы, обосновывающие наличие у организации чистой прибыли в предшествующие налоговые периоды и возможность выплаты спорных премий именно за счет данных средств, что, по мнению налогоплательщика, свидетельствует о том, что спорные расходы не подлежали учету при исчислении налогооблагаемой прибыли на основании п. 1 ст. 270 НК РФ и, следовательно, включению в налоговую базу по единому социальному налога.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу налогоплательщика - не подлежащей удовлетворению.

При этом налоговый орган указывает, что производимые Обществом в 2006, 2007гг. выплаты работникам были обусловлены производственными результатами, предусмотрены трудовыми договорами и локальными актами организации, осуществлялись регулярно и носили стимулирующий характер, исходя из чего, данные премии являлись составной частью системы оплаты труда Общества и объектом налогообложения ЕСН.

Также, по мнению Инспекции, в рассматриваемом случае отсутствуют основания не учитывать спорные выплаты в составе расходов по налогу на прибыль применительно к пунктам 1, 21, 22 ст. 270 НК РФ. Так, указанные премии не являются вознаграждениями, предоставляемыми работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов) (п.21 ст. 270 НК РФ), фонды специального назначения Обществом не формировались, целевые поступления для указанных выплат у организации отсутствовали (п.22 ст. 270 НК РФ).

Также налоговый орган считает, что выплаты рассматриваемых премий работникам не могли производиться за счет сумм прибыли после налогообложения (п. 1 ст. 270 НК РФ), поскольку на основании решений общего собрания участников общества, в чью компетенцию входит распределение чистой прибыли, на выплату премий прибыль Общества не направлялась, а была распределена на другие цели.

Исходя из данных бухгалтерского учета также не следует, что источником рассматриваемых выплат являлась чистая прибыль организации, поскольку данные премии были отнесены не счет 91.2 "Прочие расходы", тогда как проводки по дебету счета 84 "Нераспределенная прибыль (убыток)" в корреспонденции с кредитом счета 70 "Расчеты с персоналом по оплате труда" отсутствуют.

Возражая против доводов налогоплательщика о необходимости проведения зачета в счет оспариваемой недоимки по ЕСН излишне уплаченного налога на прибыль, исчисленного с учетом включения в расходы сумм рассматриваемых выплат, Инспекция указывает, что оспариваемое решение о привлечении Общества к налоговой ответственности N 10-р от 30.09.2009 в части налога на прибыль не относится к предмету данного спора.

Кроме того, налоговый орган ссылается на то, что о наличии смягчающих ответственность обстоятельств Обществом не было заявлено при рассмотрении дела судом первой инстанции, исходя из чего, в силу ч. 7 ст. 268 АПК РФ, требования налогоплательщика об уменьшении размера штрафа по ЕСН не подлежат рассмотрению судом апелляционной инстанции.

Рассмотрение дела откладывалось.

В судебном заседании 25.05.2010 был объявлен перерыв до 01.06.2010.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на нее, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка ООО "Липецкая городская энергетическая компания" (после реорганизации - ОАО "Липецкая городская энергетическая компания") по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, в том числе правильности исчисления и своевременности уплаты единого социального налога за период с 01.01.2006г. по 31.12.2007г.

Итоги проведенной проверки отражены в акте N 10 от 04.09.2009.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, в том числе представленных налогоплательщиком возражений, Инспекцией было вынесено решение N 10-р от 30.09.2009г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым Общество привлечено к ответственности, предусмотренной п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕСН в виде взыскания штрафа в общей сумме 144 677,09 руб.

Кроме того, указанным решением Обществу предложено уплатить недоимку по ЕСН в сумме 1 227 640,10 руб. и начислены пени за несвоевременную уплату налога в сумме 216 202,45 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Липецкой области от 12.11.2009г. решение Инспекции N 10-р от 30.09.2009г. оставлено без изменения, а апелляционная жалоба Общества - без удовлетворения.

Не согласившись с данным ненормативным правовым актом налогового органа в указанной части, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Как усматривается из оспариваемого решения Инспекции, налоговый орган пришел к выводу о занижении Обществом налоговой базы по единому социальному налогу на суммы выплаченных работникам премий в 2006-2007 годы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно п. 1 ст. 236 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по единому социальному налогу для налогоплательщиков, производящих выплаты физическим лицам, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ и оказание услуг, а также по авторским договорам.

Положениями п. 3 ст. 236 НК РФ предусмотрено, что указанные в пункте 1 названной статьи Кодекса выплаты и вознаграждения (вне зависимости от формы, в которой они производятся) не признаются объектом налогообложения, если у налогоплательщиков-организаций такие выплаты не отнесены к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций в текущем отчетном (налоговом) периоде.

Таким образом, при определении объекта налогообложения по единому социальному налогу нормы пункта 1 статьи 236 НК РФ применяются с учетом положений пункта 3 указанной статьи.

Таким образом, при решении вопроса об отнесении спорных выплат к расходам, уменьшающим или не уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, следует руководствоваться положениями главы 25 Кодекса.

В силу статьи 255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства РФ, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Согласно ст. 255 НК РФ к расходам на оплату труда относятся начисления стимулирующего характера, в том числе премии за производственные результаты, и начисления стимулирующего и (или) компенсирующего характера, связанные с режимом работы и условиями труда, а также другие виды расходов, произведенных в пользу работников, предусмотренных трудовым договором и (или) коллективным договором (п.2, 3, 25 ст. 255 НК РФ).

В статье 270 НК РФ приведен перечень расходов, не учитываемых при определении налоговой базы по налогу на прибыль.

Так, согласно п. 1 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы, в виде сумм начисленных налогоплательщиком дивидендов и других сумм прибыли после налогообложения.

На основании пунктов 21 и 22 статьи 270 НК РФ не учитываются расходы на любые виды вознаграждений, предоставляемых руководству или работникам помимо вознаграждений, выплачиваемых на основании трудовых договоров (контрактов), а также в виде премий, выплачиваемых работникам за счет средств специального назначения или целевых поступлений.

Правовое регулирование отношений по оплате труда работников осуществляется Трудовым кодексом Российской Федерации (далее - ТК РФ).

В соответствии со ст. 129 ТК РФ заработная плата представляет собой вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также компенсационные выплаты и стимулирующие выплаты (доплаты и надбавки стимулирующего характера, премии и иные поощрительные выплаты).

Согласно статье 135 ТК РФ заработная плата работнику устанавливается трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда.

Системы оплаты труда, включая системы доплат и надбавок стимулирующего характера и системы премирования, устанавливаются коллективными договорами, соглашениями, локальными нормативными актами в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права.

Как усматривается из материалов дела, в рассматриваемый период система оплаты труда в ОАО "Липецкая городская энергетическая компания" была установлена на основании заключенного работниками и работодателем коллективного договора на 2005-2007 г.г. от 06.07.2005 N 1932, Положения об оплате труда работников от 01.07.2005, а также ряда утвержденных Положений о материальном стимулировании персонала.

В п. 9.1. раздела 9 Коллективного договора указано, что работодатель обязуется производить оплату и стимулирование труда в зависимости от результатов работы Общества, его структурных подразделений и конкретных работников в соответствии с Трудовым кодексом РФ, Коллективным договором, Положениями об оплате и стимулировании труда. Действие коллективного договора в соответствии с пунктом 1.1. раздела 1 распространяется на всех работников общества.

Пунктом 3 Положения об оплате труда предусмотрено премирование работников Общества, которое регламентируется Положениями о премировании работников и осуществляется за результаты производственной деятельности, за основные результаты хозяйственной деятельности по итогам работы за конкретный период.

В соответствии с Положением об оплате труда генеральным директором Общества были утверждены Положения "О премировании работников ООО "Липецкая городская энергетическая компания" из фонда заработной платы, выделенного в распоряжение генерального директора и руководителей структурных подразделений" от 01.02.2005, "О премировании работников ООО "Липецкая городская энергетическая компания" по итогам работы за год" от 01.02.2006г., "О материальном стимулировании персонала ООО "Липецкая городская энергетическая компания" за обнаружение самовольного присоединения электрической мощности помимо приборов учёта к электрическим сетям" от 18.02.2005г. и от 01.10.2006 г., "О материальном стимулировании персонала ООО "Липецкая городская энергетическая компания" за результаты проведения исковой работы" oт

Исходя из содержания представленных в материалы дела трудовых договоров работников, усматривается, что работнику установлен должностной оклад в определенном размере, а также предусмотрены доплаты и надбавки, поощрительные выплаты согласно действующим положениям предприятия.

При этом, как установлено в ходе проведенной проверки и отражено в оспариваемом решении налогового органа, на основании приказов генерального директора в 2006, 2007 гг. Обществом были выплачены премии:

-за проведение работ (Приказ N 296 от 25.10.2006) за

- за обнаружение самовольного присоединения электрической энергии (Приказ N 321 от 30.11.2006г. Приказ N 63-лс от 31.01.2007г. Приказ N 351 от 29.12.2(Ю6г. Приказ N 161 от 27.06.20()7г, 11риказ N 185 от 30.07.2007г.. Приказ N 321 от 30.11.2006г. Приказ N 206 от 24.08.2007г. Приказ N 238 от 28.09.2007г. Приказ N 287 от 28.11.2007г..) за 2006 год -421 456 руб., 2007 год -1 284 549 руб.

- по результатам проведения исковой работы (Приказ N 187 oт

Анализируя характер спорных выплат, а также исходя из того, что рассматриваемые премии предусмотрены трудовыми договорами и локальными актами предприятия, произведены за производственные результаты, суд области пришел к верному выводу о том, что указанные выплаты относятся к предусмотренным статьей 255 НК РФ расходам на оплату труда, учитываемым в целях налогообложения прибыли и, следовательно, являются объектом обложения единым социальным налогом.

При этом судом учтено отсутствие оснований для исключения указанных премий из состава расходов по налогу на прибыль применительно к пунктам 21, 22 ст. 270 НК РФ.

Также судом первой инстанции исследован вопрос об источнике произведенных выплат, в результате чего суд пришел к выводу о недоказанности налогоплательщиком выплаты рассматриваемых премий за счет прибыли, оставшейся после налогообложения.

Соглашаясь с данным выводом суда области, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Из пункта 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2006 N 106 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с взысканием единого социального налога" следует, что пункт 3 статьи 236 НК РФ не предоставляет налогоплательщику права выбора, по какому налогу (единому социальному налогу или налогу на прибыль) уменьшать налоговую базу на сумму соответствующих выплат.

С учетом вывода суда об отнесении рассматриваемых выплат к предусмотренным статьей 255 НК РФ расходам на оплату труда, учитываемым в целях налогообложения прибыли, бремя доказывания возможности исключения данных расходов из налоговой базы по налогу на прибыль на основании п. 1 ст. 270 НК РФ, лежит на налогоплательщике.

Как усматривается из представленных Обществом доказательств, в том числе бухгалтерского баланса, Отчета о прибылях и убытках, по итогам 2005 г. Обществом была получена чистая прибыль в сумме 134712 руб., 2006 г. - в сумме 42756 руб., 2007 г. - в сумме 58395 руб.

Вместе с тем, исходя из смысла п. 1 ст. 270 НК РФ, для подтверждения осуществления спорных выплат за счет сумм прибыли после налогообложения (чистой прибыли), налогоплательщик должен подтвердить не только наличие остающейся в распоряжении предприятия прибыли, но и ее фактическое направление на данные цели.

В соответствии с п. 1 ст. 91 Гражданского кодекса Российской Федерации высшим органом общества с ограниченной ответственностью (существовавшая организационно-правовая форма налогоплательщика на момент осуществления спорных выплат) является общее собрание его участников.

Подпунктом 3 п.3 ст. 91 ГК РФ предусмотрено, что к исключительной компетенции общего собрания участников общества относятся утверждение годовых отчетов и бухгалтерских балансов общества и распределение его прибылей и убытков.

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с протоколом общего собрания участников Общества от 20.04.2006 N 13 по вопросу о распределении чистой прибыли организации было принято решение о направлении чистой прибыли за 2005 г. в общей сумме 134712 тыс.руб. на капвложения в 2006 г. в сумме 77416 тыс. руб. и резервный фонд в сумме 149 тыс.руб. и учтено авансовое использование прибыли в 2005 г. на капвложения в сумме 57147 тыс. руб. (приложение 31 к протоколу). Также согласно данному протоколу утверждены предложения по авансовому использованию прибыли 2006 г. на капвложения - 15168тыс.руб., взносы в уставной капитал - 3000тыс.руб. и резерв 13440 тыс.руб.(приложение N 3) .

В соответствии с протоколом общего собрания участников Общества от 28.04.2007г. N 18 по вопросу о распределении чистой прибыли организации было принято решение о направлении чистой прибыли за 2006 г. в сумме 42756 тыс. руб. на капвложения в 2007 г. за счет прибыли 2006 г. - 39753 тыс. руб., авансовое использование чистой прибыли 2006 г. на капвложения - 3003тыс.руб. (приложение N 1 к протоколу). Также общим собрание был решен вопрос об авансовом использовании прибыли 2007 г. в сумме 109214 тыс.руб. на капвложения.

В соответствии с протоколом общего собрания участников Общества от 17.04.2007г. N 20 по вопросу о распределении чистой прибыли организации было принято решение о направлении чистой прибыли за 2007 г. в сумме 14164 тыс. руб. на капвложения в 2007 г. с учетом ее авансового использования, оставшуюся часть чистой прибыли в сумме 44231 тыс.руб. решено использовать в 2008 г. на формирование резервного фонда в сумме 34685 тыс.руб. и капвложения в сумме 9546 тыс.руб.

Таким образом, из указанных документов не следует, что чистая прибыль общества в спорные периоду направлялась органом Общества, уполномоченным на принятие соответствующего решения (общим собранием участников общества), на выплату рассматриваемых премий работникам организации. В данном случае общее собрание в пределах своих исключительных полномочий решило иным образом использовать полученную прибыль.

Кроме того, как следует из Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" сбор, регистрация и обобщение информации в денежном выражении об имуществе, обязательствах организаций и их движении осуществляется путем непрерывного и документального учета всех хозяйственных операций и представляет собой систему бухгалтерского учета.

Определение чистой прибыли осуществляется в соответствии с Планом счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и Инструкцией по применению Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций, утвержденными Приказом Минфина России от 31.10.2000 N 94н.

Показатель чистой прибыли формируется на балансовом счете 99 "Прибыли и убытки" к концу отчетного года и представляет собой конечный финансовый результат деятельности организации за отчетный период. Прибыль, полученная организацией по итогам деятельности за финансовый год, отражается в бухгалтерском учете заключительной записью: Дебет 99 "Прибыли и убытки", Кредит 84 "Нераспределенная прибыль (непокрытый убыток)", субсчет "Нераспределенная прибыль отчетного года".

Чистая прибыль отчетного года может подлежать распределению только один раз. После распределения общим собранием собственников или непринятия решения по ее распределению нераспределенная прибыль отчетного года становится нераспределенной прибылью прошлых лет.

Вместе с тем, из представленных в материалы дела документов усматривается, что выплата спорных премий отражена организацией с использованием бухгалтерских проводок по счету 91 "Прочие доходы и расходы".

При этом проводки по дебету счета 84 "Нераспределенная прибыль (убыток)" в корреспонденции с кредитом счета 70 "Расчеты с персоналом по оплате труда" отсутствуют.

При таких обстоятельствах у суда отсутствуют основания считать доказанным то обстоятельство, что выплата рассматриваемых премий фактически осуществлялась налогоплательщиком применительно к данным бухгалтерского учета из оставшейся после налогообложения прибыли.

Также судом не могут быть приняты во внимание доводы налогоплательщика о том, что фактическое распределение прибыли в бухгалтерском учете Обществом осуществлялось не в полной мере в соответствии с направлениями, определенными решением общего собрания участников. Так, Общество указывает, что использование чистой прибыли в бухгалтерском учете в 2005, 2006, 2007 г. отражено лишь на формирование резервного фонда и увеличение уставного капитала, тогда как на капитальные вложения чистая прибыль данных периодов не направлялась, в результате чего нераспределенная прибыль отражена в строке 470 бухгалтерского баланса и оборотно-сальдовых ведомостях по счету 84 в суммах без учета ее направления на капвложения: за 2005 г. - 188627 тыс.руб., 2006 г. - 231234 тыс.руб., 2007 г. - 58395 тыс. руб.

Вместе с тем, данные обстоятельства свидетельствуют лишь о том, что указанный размер нераспределенной прибыли позволял осуществлять спорные выплаты, но не подтверждают их фактическое осуществление за счет данных средств.

Также то обстоятельство, что применительно к 91 счету у налогоплательщика существовала возможность не учитывать спорные расходы при налогообложении прибыли, что подтверждено данными представленных налоговых регистров, где расходы на осуществление спорных выплат не были учтены Обществом для целей налогообложения прибыли, не свидетельствует о том, что выплаты данных сумм производилась за счет чистой прибыли Общества.

Также суд принимает во внимание, что как в отдельных приказах руководителя Общества о премировании, так и в приведенных положениях о премировании (материальном стимулировании) за конкретные производственные результаты содержится указание на выплату премий за счет фонда оплаты труда с отнесением расходов на прибыль.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства заявителя в соответствии с положениями статей 64, 65, 71 АПК РФ суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что имея фактическую возможность выплаты спорных премий за счет чистой прибыли как прошлых лет, так и текущей, налогоплательщиком тем не менее не представлено доказательств, из которых следовало бы, что выплата спорных премий в 2006-2007 годах осуществлена именно за счет чистой прибыли Общества, что исключает возможность применения к спорным расходам п. 1 ст. 270 НК РФ.

На основании изложенного, является обоснованным вывод налогового органа о занижении налогоплательщиком налоговой базы по ЕСН в 2006, 2007 г. на суммы выплаченных премий, исходя из чего Инспекцией правомерно доначислен Обществу единый социальный налог в общей сумме 1227640,10 руб.

При этом суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводом апелляционной жалобы Общества о том, что налоговый орган, установив в ходе проверки, что налогоплательщиком в налоговой базе по налогу на прибыль не учтены суммы выплаченных работникам премий, должен был самостоятельно произвести зачет возникающей в связи с этим переплаты налога на прибыль в уменьшение обязательств по уплате ЕСН в части федерального бюджета, в связи с чем на момент вынесения оспариваемого решения у налогоплательщика не существовало задолженности перед федеральным бюджетом, влекущей доначисление налога, взыскание пеней и наложение налоговой санкции.

Согласно статье 52 НК РФ налогоплательщик должен самостоятельно исчислить сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот. Случаи, когда обязанность по исчислению налога возлагается на налоговый орган, предусмотрены законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу статей 54, 81 НК РФ при обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым периодам, перерасчет налоговых обязательств производится налогоплательщиком в периоде совершения ошибки путем подачи соответствующей налоговой декларации.

Таким образом, налоговым законодательством на налогоплательщика возложена обязанность по исчислению налога на основании первичных учетных документов, а также по отражению в соответствующей налоговой декларации и уплате сумм налогов.

При этом налогоплательщик не лишен возможности скорректировать налогооблагаемую прибыль на рассматриваемые расходы по оплате труда работников путем представления уточненной налоговой декларации за соответствующие периоды.

Вместе с тем, указывая на отнесение спорных выплат к расходам на оплату труда, учитываемым при исчислении налога на прибыль, суд исходит лишь из оценки характера спорных выплат и подлежащих применению в данном случае положений налогового законодательства. При этом налоговому органу принадлежат соответствующие правомочия по осуществлению контроля за правильностью исчисления налогоплательщиком налога, в том числе правомерности заявленных расходов с точки зрения документальной подтвержденности, обоснованности, которые могут быть реализованы в рамках установленных мероприятий налогового контроля.

Кроме того, решение налогового органа в части налога на прибыль не оспаривается налогоплательщиком и не относится в связи с этим к предмету рассматриваемого спора.

Неисполнение обязанности по уплате налога является основанием для применения мер ответственности, предусмотренных Кодексом.

В соответствии с пунктами 1, 3, 5 статьи 75 НК РФ в случае уплаты причитающихся сумм налогов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроками налогоплательщик должен уплатить пени. Пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога, и уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога или после уплаты таких сумм в полном объеме.

С учетом вывода суда об обоснованности доначисления Инспекцией Обществу ЕСН, начисление пени за несвоевременную уплату налога в размере 216202, 45 руб. по состоянию на 30.09.2009 также правомерно.

Пунктом 1 ст. 122 НК РФ предусмотрена налоговая ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия).

Поскольку судом признана правомерной позиция Инспекции о неполной уплате налогоплательщиком ЕСН за 2006-2007гг. в сумме 1227640,10 руб. в результате занижения налогооблагаемой базы на суммы спорных выплат, привлечение Общества к налоговой ответственности в соответствии с п.1 ст. 122 НК РФ произведено налоговым органом обоснованно.

При этом отклоняя доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции, рассматривая настоящий спор, необоснованно не учел наличие смягчающих обстоятельств при проверке обоснованности исчисления размера штрафа за неполную уплату ЕСН в размере 144677,09 руб., суд апелляционной инстанции учитывает, что Общество в качестве доводов о незаконности оспариваемого решения налогового органа не ссылалось на наличие обстоятельств, предусмотренных ст.112 НК РФ. На это указано, в том числе в решении суда и прямо отражено в протоколе судебного заседания от 28.01.2010 - 02.02.2010 г.

Согласно п. 25 Постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Таким образом, исходя из разъяснения части 7 статьи 268 АПК РФ, содержащегося в п.25 Постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28.05.2009 г., учитывая, что Общество в суде первой инстанции не заявляло о необходимости применения положений ст.ст.112, 114 НК РФ о снижении размера штрафа, суд апелляционной инстанции не находит оснований для применения указанных положений НК РФ при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения в силу ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда Липецкой области от 15.02.2010 по делу N А36-5906/2009 надлежит оставить без изменения, а апелляционную жалобу налогоплательщика - без удовлетворения.

Исходя из результатов рассмотрения апелляционной жалобы, расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на налогоплательщика.

Как следует из материалов дела, при подаче апелляционной жалобы ОАО "Липецкая городская энергетическая компания" уплатила государственную пошлину в сумме 2000 руб. по платежному поручению N 1341 от 11.03.2010г.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба на решение арбитражного суда оплачивается государственной пошлиной в размере 50 процентов государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

При этом, принимая во внимание разъяснения, содержащиеся в п. 15 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" (с учетом изменений, внесенных Информационным письмом N 139 от 11.05.2010), государственная пошлина при обжаловании судебных актов по делам о признании ненормативных правовых актов недействительными составляет для юридических лиц 1000 рублей.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1000 руб. подлежит возврату ОАО "Липецкая городская энергетическая компания".

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 15.02.2010 по делу N А36-5906/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ОАО "Липецкая городская энергетическая компания" без удовлетворения.

Возвратить ОАО "Липецкая городская энергетическая компания" излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы государственную пошлину в сумме 1000 руб. по платежному поручению N 1341 от 11.03.2010г.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

В.А. Скрынников

Судьи

Т.Л. Михайлова М.Б. Осипова