Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 19 февраля 2010 г. N 10АП-192/2010

г. Москва

Дело N А41-К2-5290/07

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 февраля 2010 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мордкиной Л.М.,

судей Александрова Д.Д., Чалбышевой И.В.,

при ведении протокола судебного заседания: Мартиросян К.С.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя): Михеев П.М. - доверенность от 20.06.2008 МО-4N 9014893,

от ответчика (должника): Чернова И.В. - доверенность от 12.01.2010 N 03-11/0003,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции ФНС России N 18 по Московской области

на решение Арбитражного суда Московской области от 26 ноября 2009 года

по делу N А41-К2-5290/07, принятое судьей Дегтярь А.И.,

по заявлению ИП Парсамян С. Г.

к МРИ ФНС России N 18 по Московской области

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Парсамян Сурен Генрикович обратился в Арбитражный суд Московской области к Межрайонной инспекции ФНС России N 18 по Московской области с заявлением о признании недействительным решения от 16.01.2007 N 211/14-1 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Московской области от 26 ноября 2009 года по делу А41-К2-5290/07 заявленные предпринимателем требования удовлетворены в полном объеме.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяются по апелляционной жалобе налогового органа, в которой он просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции налоговый орган указывает, что предпринимателем исчисление ЕНВД должно производится с использованием физического показателя "Площадь торгового зала (в метрах квадратных)" базовой доходностью в месяц 1 800 руб.

Заслушав пояснения сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Материалами дела установлено: налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления, удержания и уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2003 по 30.09.2006, по результатам которой составлен акт от 14.12.2006 N 211/14 (т.1 л.д. 12-21) и вынесено решение от 16.01.2007 N 211/14-1 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (т.1 л.д. 27-41).

Решением от 16.01.2007 N 211/14-1 предприниматель привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату ЕНВД в виде штрафа в сумме 54 737,2 руб. Предпринимателю предложено уплатить недоимку по ЕНВД в сумме 273 686 руб. и пени по указанному налогу в сумме 15 025, 43 руб., а также внести необходимые исправления в бухгалтерский учет.

Основанием для вынесения оспариваемого решения послужило установление налоговым органом факта неполной уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в связи с неверным применением физического показателя "торговое место" вместо "площадь торгового зала" при исчислении и уплате ЕНВД в 2005-2006 гг. Налоговый орган полагает, что предприниматель осуществлял торговую деятельность в части специально оборудованного, предназначенного для ведения торговли здания, относящейся к стационарной торговой сети, что подтверждается протоколом осмотра N 2 от 11.12.2006, проведенного с участием лейтенанта милиции Хворых И.С. ОРЧ N 6 УНП КМ ГУВД Московской области

Не согласившись с указанным решением, предприниматель обратился в Арбитражный суд Московской области.

На основании Главы 26.3 НК РФ в отношении розничной торговли, осуществляемой в объектах стационарной, а также в объектах нестационарной торговой сети индивидуальным предпринимателем, применяется система налогообложения в виде ЕНВД.

В соответствии со ст.346.29 НК РФ налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются следующие физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, составляющая для розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, характеризуемой физическим показателем "Площадь торгового зала (в квадратных метрах)" - 1800 руб.; для розничной торговли, осуществляемой в объектах стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, а также в объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых не превышает 5 кв.м., характеризуемой физическим показателем "Торговое место" - 9 000 руб.

Согласно ст. 346.27 НК РФ, стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям;

стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны;

стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты;

площадь торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей;

торговое место - место, используемое для совершения сделок купли-продажи;

Размер налога на вмененный доход рассчитывается согласно инвентаризационным и правоустанавливающим документам, к которым относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как усматривается из материалов дела, предпринимателем заключен договор аренды от 15.07.2005 N б/н с Кузнецовой Е.А. (т.1 л.д. 58), в соответствии с которым заявителю предоставляется за плату во временное пользование помещение общей площадью 70 кв.м. (торговая площадь 50 кв.м.), расположенного в полуподвальной части здания, находящегося по адресу: Московская область, г.Кашира, ул.Садовая, д.2/11. Срок действия договора - до 31.12.2005. В соответствии с п. 2.1 договора арендная плата составляет 7 000 руб.

Предпринимателем заключен договор аренды от 01.01.2006 N б/н с Кузнецовой Е.А. (т.1 л.д. 59), в соответствии с которым заявителю предоставляется за плату во временное пользование торговое место, расположенное в полуподвальной части здания, находящегося по адресу: Московская область, г.Кашира, ул.Садовая, д.2/11. Срок действия договора - до 26.12.2006. В соответствии с п. 2.1 договора арендная плата составляет 7 000 руб.

Как усматривается из Извлечения из технического паспорта на помещение, расположенное по адресу: Московская область, Каширский район, г.Кашира, ул. Садовая д. 2/11 (т.1 л.д. 46-48), гражданке Кузнецовой Елене Андреевне на праве собственности и праве аренды принадлежит 2/25 доли данного помещения, расположенного в полуподвале и имеющего назначение - "ателье-пошивочная". Как следует из экспликации к плану помещения, в аренду заявителю переданы смежные помещения площадью 41,8 кв.м. и 26,4 кв.м., назначение которых определено как швейный цех (т.1 л.д. 47-48). Таким образом, указанное помещение не может рассматриваться как объект стационарной торговой сети, имеющей торговые залы.

Заявителем также заключен договор аренды от 01.01.2005 N б/н с ООО "Торговое предприятие "ПЛАНЕТА", в соответствии с которым заявителю передано во временное пользование помещение общей площадью 60 кв.м., в том числе площадь торгового зала 40 кв.м. в магазине, расположенном по адресу: Московская область, г.Кашира-1, ул.Советская, д.19 (т.4 л.д. 35). В соответствии с п. 2.1. договора, арендная плата составляет 6 000 руб. Срок действия договора - до 01.09.2005.

Заявителем заключен договор аренды от 01.09.2005 N б/н с ООО "Торговое предприятие "ПЛАНЕТА", в соответствии с которым заявителю передано во временное пользование помещение общей площадью 60 кв.м., в том числе площадь торгового зала 40 кв.м. в магазине, расположенном по адресу: Московская область, г.Кашира-1, ул.Советская, д.19 (т.4 л.д. 36). В соответствии с п. 2.1. договора, арендная плата составляет 6 000 руб. Срок действия договора - до 31.08.2006.

Заявителем заключен договор аренды от 01.04.2006 N б/н с ООО "Торговое предприятие "ПЛАНЕТА", в соответствии с которым заявителю передано во временное пользование торговое место (площадь 60 кв.м.) по адресу: Московская область, г.Кашира, ул.Советская, д.19 согласно паспорту БТИ от 23.01.2003 без права пользования подсобными, административными, складскими и иными помещениями (т.1 л.д. 60). В соответствии с п. 2.1. договора, арендная плата составляет 6 000 руб. Срок действия договора - до 30.03.2007.

Как усматривается из технического паспорта, экспликации и поэтажного плана магазина ООО "Торговое предприятие "ПЛАНЕТА" (т.1 л.д. 49-55), данной организации на праве собственности принадлежит магазин, состоящий из торгового зала площадью 134,6 кв.м. и 38,5 кв.м., а также подсобных помещений площадью 42,8 кв.м. и котельной, площадью 7,4 кв.м.

В зале площадью 134,6 кв.м., при помощи выгородки для розничной торговли заявителю предоставлено 50 кв.м., при этом какой-либо перепланировки и переоборудования помещения, отдельное подключение торговой точки к коммуникациям не производилось. Таким образом, арендованная заявителем площадь не является торговым залом в объекте стационарной торговой сети. Понятие "торговый зал" применимо к площади всего магазина ООО "Торговое предприятие "ПЛАНЕТА", с учетом наличия в нем, согласно данным БТИ, торговых площадей, подсобных помещений и котельной. Фактическое назначение помещения изменено собственником данного помещения: площадь сдается в аренду для организации конструктивно не отделенных от других помещений торговых точек, не имеющих самостоятельного подключения к коммуникациям и какой-либо связи с подсобными помещениями и котельной. На основании изложенного, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что арендуемая заявителем площадь имеет статус торгового места.

Налоговый орган в апелляционной жалобе в подтверждение своей позиции ссылается на протоколы осмотра (обследования), составленные в ходе проведения выездной налоговой проверки (т.4 л.д. 38-43).

Как следует из протокола осмотра (обследовании) от 11.12.2006 N 1 используемого заявителем для розничной торговли объекта, расположенного по адресу: Московская область, г.Кашира, ул. Советская, д.19, налоговый орган указал "данное торговое место арендовано у ТО "Планета" (т.4 л.д.39). В протоколе осмотра (обследования) от 11.12.2006 N 2, составленного в отношении используемого заявителем для розничной торговли объекта, расположенного по адресу: Московская область, г.Кашира, ул. Садовая, д.2/11, налоговый орган указывает "данное торговое место расположено в полуподвальном помещении и арендовано у Кузнецовой Елены Андреевны".

Ссылка налогового органа на то, что в данных протоколах допущена опечатка, несостоятельна. Указанные протоколы были использованы налоговым органом при составлении акта выездной проверки, согласно имеющимся в них распискам, были прочитаны всеми присутствующими лицами, и подписаны без внесения каких-либо замечаний.

В случае выявления опечатки, искажающей смысл протокола, должностным лицам налогового органа необходимо было произвести нормативно установленные действия по ее устранению, а в случае невозможности устранения, произвести повторный осмотр торговых объектов в порядке ст. 92 НК РФ.

Налоговый орган также ссылается на материалы ОРЧ N 6 УПН ГУВД Московской области. 13 декабря 2006 года начальником ОРЧ N 6 УПН ГУВД Московской области вынесено постановление о проверке организации при наличии достаточных данных, указывающих на признаки преступления, связанного с нарушением законодательства Российской Федерации о налогах и сборах N 29/6/17/136 (т.1 л.д.26). В материалы дела представлены: акт обследования от 13.12.2006 (т.1 л.д. 122-131), объяснения лиц (т.1 л.д.132-137), постановление о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству N 59001 от 18.01.2007, согласно которому в отношении заявителя возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч.1 ст.198 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Как следует из письма следователя Ляшкова Д.В. от 16.12.2008 N 59001-08, расследование уголовного дела приостановлено, дело в суд общей юрисдикции не передавалось (т.2 л.д. 56-60). На момент вынесения решения судом первой инстанции отсутствует вступивший в законную силу судебный акт по уголовному делу N 59001.

Кроме того, материалы ОРЧ N 6 УПН ГУВД Московской области, не связаны с рассматриваемым спором, преюдициального значения в силу положений ст.69 АПК РФ для настоящего дела не имеют.

Согласно правилам доказывания, установленным ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых актов, возлагается на соответствующий орган.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что доводы налогового органа, изложенные в апелляционной жалобе, фактически сводятся к иной, чем у суда, оценке доказательств, и они не могут служить основанием для отмены принятого по делу решения, так как не свидетельствуют о несоответствии выводов суда имеющимся в деле доказательствам и о неправильном применении норм налогового законодательства.

Индивидуальным предпринимателем заявлено ходатайство о возмещении судебных расходов, понесенных предпринимателем при рассмотрении данного дела в суде апелляционной инстанции, в сумме 7 000 руб.

В обоснование реальности понесенных представительских расходов, предприниматель представил в суд апелляционной инстанции договор от 20.01.2010 N ю75/01-10 об оказании юридических услуг, заключенный с ООО Центр правовой поддержки "ПАРИТЕТЪ", и платежное поручение N1 от 26.01.2010 на оплату юридических услуг по договору N1075/01-10 от 20.01.2010.

В соответствии со ст.106 АПК РФ в состав судебных издержек включены расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В соответствии с ч.2 ст.110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Информационном письме N 82 от 13.08.2004 г. "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации", при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя принимаются во внимание относимость расходов к делу, объем и сложность выполненной работы, нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами, стоимость экономных транспортных услуг, время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист, сложившаяся в данном регионе стоимость на сходные услуги с учетом квалификации лиц, оказывающих услуги, имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг, продолжительность рассмотрения дела, другие обстоятельства, свидетельствующие о разумности этих расходов.

Понятие разумности относится к оценочной категории, и при ее определении, в любом случае, учитывают указанные выше категории (сложность дела, его продолжительность, цены в регионе и т.д.).

С учетом категории спора, продолжительности судебного заседания, а также с учетом цен на данный вид юридических услуг в московском регионе, апелляционный суд считает, что заявленная предпринимателем сумма расходов на оплату услуг представителя, подлежит взысканию с налогового органа в полном объеме.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271, статьями 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 26 ноября 2009 года по делу А41-К2-5290/07 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 18 по Московской области - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 18 по Московской области судебные расходы на представителя в сумме 7 000 руб.

Председательствующий

Л.М. Мордкина

Судьи

Д.Д. Александров И.В. Чалбышева