Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2010 г. N 17АП-12985/2009

г. Пермь

N 17АП-12985/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 февраля 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Осиповой С.П., Васевой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Закорко И.А.,

при участии:

от заявителя - ООО "Лукойл-Пермнефтепродукт": Безгодова И.Г., паспорт, доверенность N 629 от 23.12.2009; Касимова С.Н., паспорт, доверенность N 628 от 23.12.2009; Кусайко Я.И., паспорт, доверенность N 2 от 11.01.2010; Леонтьев В.М., паспорт, доверенность N 4 от 11.01.2010;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Тудвасева Т.В., паспорт, доверенность N 2 от 11.01.2010; Махонин Д. Н. удостоверение N 0152, приказ от 08.06.2009 N 593-к в материалах дела

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - ООО "Лукойл-Пермнефтепродукт"

на решение Арбитражного суда Пермского края от 10 ноября 2009 года

по делу N А50-22622/2009, принятое судьей Виноградовым А.В.,

по заявлению ООО "Лукойл-Пермнефтепродукт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

о признании ненормативных правовых актов недействительными,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Лукойл-Пермнефтепродукт" (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее заинтересованное лицо, антимонопольный орган) и вынесенного на его основании предписания по делу N 171/172-09-А.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 10.11.2009 (резолютивная часть решения объявлена 09.11.2009) заявленные требования удовлетворены частично. Подпункт 4 пункта 1 предписания признан недействительным. В остальной части требований заявителю отказано.

Не согласившись с принятым решением в части отказа в удовлетворении заявленных требований, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель указывает на необоснованную ссылку суда на пункты 15, 25 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, так как данные пункты не дают антимонопольному органу права произвольно, без проведения необходимого исследования устанавливать географические и продуктовые границы товарного рынка; по мнению заявителя, аналитический отчет не содержит информации, предусмотренной п. 55 Порядка; доминирующее положение общества нельзя считать законно установленным, так как аналитический отчет составлен с нарушением Порядка, а включение в реестр хозяйствующих субъектов не свидетельствует о том, что общество занимает доминирующее положение; отсутствуют доказательства превышения цен розничной реализации обществом в Пермском крае над ценами, установленными в Свердловской области; не было оснований для вынесения предписания в части, обязывающей общество устанавливать экономически обоснованную цену на бензин АИ-98, и предоставлять по нему информацию, так как цены на данный бензин не были предметом рассмотрения; неправомерно сравнивались розничные и мелкооптовые цены, так как они представляют собой два разных товарных рынка; антимонопольным органом неправильно рассчитана "рентабельность", отсутствуют расчеты и показатели, которые бы свидетельствовали о том, что цена розничной реализации превышает сумму необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли, что свидетельствует о том, что необходимый анализ цен на предмет соответствия второму критерию, установленному ст. 6 Закона, не производился; судом неправильно применены нормы материального права, а именно: ч. 1 ст. 6 Закона, ст. ст. 4, 10 Закона. Также заявитель указывает на процессуальные нарушения со стороны суда, выразившиеся в отсутствии оценки доводов заявителя, не рассмотрении ходатайства об истребовании доказательств, и нарушение со стороны антимонопольного органа при создании комиссии для рассмотрения дела в связи с тем, что произведено объединение антимонопольных дел.

В судебном заседании представители заявителя на доводах жалобы настаивали. В порядке ст. 81 АПК РФ объяснения заявителя, прозвучавшие в судебном заседании 25.01.2010, в письменном виде приобщены к материалам дела.

Приложенные к апелляционной жалобе копии приказов N N 122-п, 123-п, 204-п возвращены подателю жалобы, так как указанные документы имеются в материалах дела.

Заинтересованное лицо с жалобой не согласно по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу. Решение суда считает законным и обоснованным, принятым и основанном на правильном применении норм материального права, без нарушения норм процессуального права. В судебном заседании представители антимонопольного органа доводы отзыва поддержали.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 10.06.2009 антимонопольный орган, рассмотрев в отношении общества дело N 171/172-09-А, возбужденное по собственной инициативе в связи с поступившими обращениями граждан по признакам нарушения п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, в части установления, поддержания монопольно высокой цены на автомобильный бензин и дизельное топливо, реализуемые через автозаправочные станции на территории Пермского края, вынес решение, которым положение заявителя признано доминирующим на рынке розничной реализации автомобильных бензинов марки АИ-80, АИ-92, АИ-95 и дизельного топлива с АЗС Пермского края; общество признано нарушившим п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части установления, поддержания с ноября по декабрь 2008 года монопольно высоких цен на автомобильные бензины вышеуказанных марок в территориальных границах Пермского края; а также решено выдать предписание о прекращении злоупотребления доминирующим положением и восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства.

Вместе с решением антимонопольным органом выдано предписание N 4558-09 о прекращении обществом нарушения антимонопольного законодательства.

Посчитав вынесенное решение и выданное на его основании предписание незаконными, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в части, суд первой инстанции пришел к выводу о законности оспариваемых ненормативных актов.

Удовлетворяя требования в отношении подп. 4 п. 1 предписания, суд мотивировал решение невозможностью исполнения данного пункта предписания ввиду того, что общество не является предприятием по добыче нефти и производства нефтепродуктов, для которых предусмотрено представление государственной статистической отчетности по форме N 6-нефть.

Основания для переоценки выводов суда в части удовлетворения требований общества, у суда апелляционной инстанции отсутствуют в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Решение суда в данной части сторонами не оспаривается.

Оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности в порядке ст.71 АПК РФ, проанализировав нормы материального права, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда в оспариваемой части решения соответствуют фактическим обстоятельствам дела, являются законными и обоснованными.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

К числу предусмотренных указанной нормой нарушений законодатель отнес установление, поддержание монопольно высокой цены товара (п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона).

Субъектом правонарушения, предусмотренного ст. 10 Закона, является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке.

Применительно к вменяемому нарушению антимонопольного законодательства в рамках рассмотрения дела об оспаривании ненормативного акта антимонопольного органа Управление должно доказать в соответствии со ст. 201 АПК РФ доминирующее положение субъекта на товарном рынке и установление таким субъектом монопольно высоких цен. Также к предмету доказывания относится правильность определения границ товарного рынка, на котором допущено нарушение.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом (п. 4).

При рассмотрении настоящего дела суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности признания заявителя занимающим доминирующее положение на рынке розничной реализации автомобильного бензина марок Аи-80, Аи-92, Аи 95 и дизельного топлива на территории Пермского края, исходя из его доли, превышающей 50%.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции и отклоняет соответствующие доводы апелляционной жалобы по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): доля которого на рынке определенного товара превышает 50%, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона).

Определение наличия доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено к числу полномочий территориального антимонопольного органа (подпункты 8 и 10 п. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, п. 4.3 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 13.10.2004 N 135).

В п. 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 указано, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50%, то в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

В рассматриваемом деле доля общества на соответствующем товарном рынке определена по результатам обзора конкурентной среды в 2008 году, проведенного антимонопольным органом в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом ФАС РФ N 108 от 25.04.2006 (далее - Порядок). Данным обзором установлено превышение доли общества 50%.

Из пункта 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.03.1998 N 32 следует, что при несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта.

Судом первой инстанции установлено, отражено в решении антимонопольного органа и заявителем не опровергнуто, что общество было включено в Реестр приказом Пермского УФАС от 31.01.2007 N 29-п на рынке розничной реализации автомобильных бензинов марок АИ-80, АИ-92, АИ-95, АИ-98 и дизельного топлива в границах Пермского края с долей по каждой марке топлива менее 65%.

Порядок формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов (далее - Реестр), установлен Правилами, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 "Об утверждении Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" (далее - Правила).

Обществом включение в реестр не оспорено, доказательств признания недействительным Приказа антимонопольного органа о включении общества в Реестр не имеется.

Как следует из представленного в материалы дела обзора состояния конкурентной среды за 2008 год, доля общества на рынке розничной реализации автомобильного бензина различных марок и дизельного топлива в 2007 и 2008 годах значительно превышала 50%. Приведенные в обзоре доли в 2007 году (77%, 74%, 79%, 100%, 81%) в 2008 году существенным образом не изменились (72%, 68%, 73%, 98%, 75%) по указанным видам автомобильного топлива.

Таким образом, обзором состояния конкуренции подтверждается доминирующее положение общества, поскольку по бензинам марок АИ-80, АИ-92, АИ-95, АИ-98 и дизельного топлива доля общества на рынке розничной реализации составляет более 50%.

Доказательств наличия иной доли общества на рассматриваемом рынке материалы дела не содержат, суду апелляционной инстанции также не представлено.

Общество также указывает на несоответствие доли общества на товарном рынке, указанной в Обзоре (доля более 50%), информации, указанной в Реестре (доля более 35%, но менее 65%), полагая, что данное противоречие не учтено судом и привело к необоснованному выводу о доминирующем положении общества.

Данный довод отклонен апелляционным судом, поскольку включение в Реестр производилось антимонопольным органом в январе 2007 года, а Обзор был составлен в отношении ноября - декабря 2008 года в 2009 году. Как было отмечено, к выводу о превышении доли общества пятидесятипроцентного порога антимонопольный орган пришел на основании проведенного анализа в рамках рассмотрения антимонопольного дела. При таких обстоятельствах апелляционный суд не усматривает противоречия между Реестром и Обзором и не расценивает различное указание долей общества в этих документах как свидетельствующее о неправильном определении доминирующего положения общества.

Довод общества о неправильном определении доли общества на товарном рынке в связи с тем, что аналитический обзор составлен с нарушением Порядка, рассмотрен апелляционным судом и отклонен.

В обоснование своего довода общество ссылается на неправильное определение антимонопольным органом продуктовых и географических границ товарного рынка, его субъектного состава, объема рынка, что привело к неверному установлению доли общества как превышающей 50%.

Следует отметить, что аналогичный довод был заявлен обществом в суде первой инстанции, он был рассмотрен и отклонен судом. При этом суд указал в решении, что территориальный орган антимонопольного органа имеет право на самостоятельное определение продуктовых и географических границ, а также посчитал правильным вывод управления о том, что потребители имеют экономическую возможность и целесообразность приобретения автомобильного топлива, реализуемого обществом, по всей территории Пермского края и по одинаковой цене, а различные марки топлива не рассматриваются как взаимозаменяемый товар.

Апелляционный суд считает, что данные выводы, а также вывод суда о соответствии проведенных исследований антимонопольного органа Порядку являются верными.

Согласно п. 5 Порядка при определении продуктовых и географических границ товарного рынка используется один из приведенных четырех методов "а", "б", "в, "г". При подготовке Обзора антимонопольный орган использовал метод "г", что не противоречит п. 5 Порядка, поскольку антимонопольный орган обосновал неприменение метода "а" в данном случае тем, что опрос части потребителей не даст объективных данных.

Нарушений со стороны антимонопольного органа применительно к разделам III и IY Порядка при определении продуктовых и географических границ товарного рынка суд в данном случае не усматривает.

Кроме того, следует учесть, что общество включено в Реестр в пределах тех же продуктовых и географических границ, которые указаны в Обзоре.

Как было отмечено, включение в Реестр, в том числе по основанию неправильного определения границ рынка, обществом не оспорено.

Довод общества о том, что географические границы должны быть в пределах муниципального образования отклонен, поскольку при определении границ в пределах субъекта Российской Федерации (Пермского края) антимонопольный орган учитывал положения п. 27 Порядка. Материалами дела подтверждается, что по данному вопросу антимонопольный орган использовал информацию самого общества и сведения Ростехнадзора.

Также из материалов дела не следует, что расширение границ рынка с локальных до региональных привело к завышению доли общества на товарном рынке реализации автомобильного топлива.

Довод жалобы о несоответствии Обзора пункту 55 Порядка исследован апелляционным судом и отклонен. Указанный пункт Порядка предусматривает ту информацию, которую антимонопольный орган по итогам анализа и оценки конкурентной среды указывает в аналитическом отчете.

Между тем, п. 56 Порядка предусмотрено, что в случае если при проведении анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке отдельные этапы не проводились, то в аналитический отчет соответствующие разделы не включаются.

Пунктом 58 Порядка установлено, что по результатам проведенного анализа и оценки состояния конкурентной среды товарного рынка, в том числе в составе отдельных этапов анализа, может составляться краткое описание состояния рынка и развития на нем конкуренции (обзор состояния конкурентной среды на товарном рынке).

В данном случае антимонопольный орган, применив указанные нормы раздела Х Порядка, составил Обзор, не нарушив тем самым Порядок.

При рассмотрении дела апелляционный суд приходит к выводу, что определение товарного рынка антимонопольным органом соответствует положениям п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции и Порядку проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке.

Ссылка общества на несоответствие Обзора Методическим указаниям по исследованию состояния конкуренции на розничных рынках бензина автомобильного и дизельного топлива (приложение к Письму ФАС РФ от 27.03.2008 N АГ/6786) апелляционным судом отклонена, поскольку Методические указания изданы в соответствии с Порядком, представляют собой внутренний документ, не носящий нормативный характер. Кроме того, доводы общества в данной части не являются самостоятельными применительно к оценке законности ненормативных актов и сводятся к нарушению Порядка, о чем суд уже сделал суждение.

Довод общества о том, что доли общества определены неправильно, так как неверно определен состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, неверен расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке (подпункты "г" и "д" п. 3 Порядка) не принят апелляционным судом, поскольку антимонопольный орган в разделах 3, 4 Обзора привел принципы определения данных показателей, которые определены на основании фактических сведений, предоставленных самими хозяйствующими субъектами и Пермьстатом.

Нарушений со стороны антимонопольного органа положений разделов Y и YI Порядка при определении состава субъектов и расчета объема товарного рынка и долей на рынке апелляционный суд не установил.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу обоснованно ссылается в отношении данного довода на письма заявителя от 20.02.2009 и от 20.07.2009, которые сопутствовали представлению документов, положенных в основу решения антимонопольного органа (л.д. 141-143, том 1; л.д. 16-17, том 3).

Довод общества о том, что антимонопольным органом было допущено нарушение прав общества тем, что Обзор состояния конкуренции был составлен 09.06.2009 при том, что решение антимонопольного органа было принято 10.06.2009, исследован апелляционным судом.

Составление Обзора и принятие решения в указанные даты подтверждается материалами дела и не оспаривается антимонопольным органом. Из решения усматривается, что общество заявляло устное ходатайство об отложении дела для ознакомления с Обзором. Как видно из решения, данное ходатайство было рассмотрено и отклонено с приведенной в решении мотивировкой о том, что возражения общества сводились только к неправильному определению доли общества на указанном рынке.

Апелляционный суд учитывает, что право удовлетворять или отклонять ходатайства лиц, участвующих в рассмотрении антимонопольного дела, предоставлено Законом о защите конкуренции антимонопольному органу и суд не может вторгаться в его компетенцию по вопросам целесообразности совершения тех или иных действий, в том числе, процессуального характера.

При рассмотрении дела об оспаривании ненормативного акта суд может расценить те или иные действия антимонопольного органа, как повлиявшие на законность принятого им акта.

В данном случае апелляционный суд не усматривает оснований для признания решения антимонопольного органа не соответствующим Закону о защите конкуренции по тому основанию, что обществу было отказано в отложении дела по его ходатайству. Из обстоятельств дела не усматривается, что отклонение ходатайства помешало антимонопольному органу объективно рассмотреть дело. При рассмотрении судебного дела выводы, приведенные в Обзоре, общество не опровергло.

При указанных обстоятельствах определение доминирующего положения общества на соответствующем товарном рынке в границах Пермского края произведено антимонопольным органом в соответствии со ст. 5 Закона о защите конкуренции и в рамках настоящего дела доказано. Позиция суда первой инстанции согласуется с позицией ВАС РФ, изложенной в п. 13 Постановления Пленума от 30.06.2008 N 30.

С учетом изложенного выводы суда первой инстанции о том, что на общество распространяются ограничения, установленные ст. 10 Закона о защите конкуренции, являются правильными.

В отношении установления обществом монопольно высоких цен на бензин трех марок и дизельное топливо в ноябре-декабре 2008 суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности данного обстоятельства антимонопольным органом применительно ко второму критерию установления монопольно высокой цены, указанному в ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции.

С данным выводом апелляционный суд также согласен по следующим основаниям.

Из текста решения антимонопольного органа усматривается, что к выводу об установлении и поддержании монопольно высокой цены антимонопольный орган пришел, установив, что цены заявителя значительно превышали в спорный период сумму необходимых для производства и реализации указанных товаров расходов и прибыли. В качестве дополнения антимонопольный орган привел сравнение цен бензина и дизельного топлива, устанавливаемых обществом в 2008 году на территории Пермского края и Свердловской области.

Таким образом, антимонопольный орган установил несоответствие цен общества критерию, предусмотренному п. 2 ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции.

Довод общества о необходимости установления одновременного несоответствия цен пунктам 1 и 2 ч. 1 ст. 6 Закона апелляционным судом рассмотрен и отклонен, поскольку в настоящем деле антимонопольный орган установил отсутствие сопоставимого конкурентного рынка на территории Российской Федерации.

В решении антимонопольного органа указано, что для Пермского края наибольшее число сопоставимых характеристик на территории Российской Федерации имеет рынок розничной реализации нефтепродуктов на территории Свердловской области. Но по объему продаж автомобильных бензинов и дизельного топлива эти рынки не сопоставимы, так как на территории Свердловской области он значительно выше, чем в Пермском крае.

Указав на данное обстоятельство, антимонопольный орган пришел к выводу, что отсутствие сопоставимого рынка на территории Российской Федерации и, соответственно, возможности сравнения цен, не означает невыполнение критерия, предусмотренного п. 1 ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции, а говорит о его неприменимости для рассматриваемого рынка.

Апелляционный суд считает, что данный вывод соответствует содержанию и смыслу применяемой нормы Закона, судебной практике.

Действительно ч. 2 ст. 6 Закона предусматривает, что цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в части 1 настоящей статьи критериев. Между тем, из совокупности частей 1 и 2 данной статьи не следует, что оба критерия должны быть установлены одновременно как, например, в ч. 1 ст. 8 Закона, где прямо предусмотрено, что согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности двух условий, приведенных в пунктах 1 и 2 указанной нормы Закона.

В данном же случае несоответствие цены первому критерию не было установлено из-за отсутствия сопоставимого рынка, следовательно, запрет на признание цены монопольно высокой на данный случай не распространяется.

Применительно ко второму критерию антимонопольный орган установил, что цены общества на автомобильные бензины и дизельное топливо превышали в спорный период сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Данный вывод антимонопольный орган обосновал в решении отсутствием объективных факторов, которые могли бы повлечь за собой установление столь высоких розничных цен в спорный период; отсутствием пропорционального снижения розничных цен при снижении цен на нефть на внешнем рынке и при снижении закупочной цены на автомобильные бензины и дизельное топливо; значительным превышением рентабельности розничной реализации товара в ноябре-декабре 2008 года по сравнению с рентабельностью розничной реализации данного товара в декабре 2007 года; опережающим ростом показателей прибыли по сравнению с ростом затрат на реализацию.

Из решения антимонопольного органа следует, что им были проанализированы показатели расходов и прибыли общества в ноябре-декабре 2008 года на основе данных, представленных обществом по запросам антимонопольного органа, что подтверждается приложениями N 2-4, 8, 9 к решению, представленными в материалы дела.

На основе данных, представленным самим обществом, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу об установлении монопольно высокой цены. Данный вывод не опровергнут обществом документально.

Довод жалобы о том, что антимонопольный орган не привел расчетов и показателей, свидетельствующих о превышении цены розничной реализации суммы необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли отклонен как противоречащий материалам дела.

Суд первой инстанции пришел к выводу о выполнении второго критерия монопольно высокой цены на основе анализа и исследования всех доказательств по делу, в том числе, и представленных обществом при оспаривании решения антимонопольного органа. Оснований для переоценки вывода суда апелляционный суд не усматривает.

В качестве дополнительного обоснования установления монопольно высокой цены антимонопольный орган в решении привел данные о ценах, установленных обществом на территории Свердловской области, в сравнении с ценами в Пермском крае.

Суд первой инстанции обоснованно принял к сведению сравнительный анализ, который показал превышение цен в Пермском крае над ценами аналогичным автомобильным маркам бензинов и дизельного топлива в Свердловской области в спорный период.

В отношении суждений антимонопольного органа об увеличении инвестиционных расходов общества в спорный период апелляционный суд приходит к выводу о том, что они не относятся к обоснованию установления монопольно высокой цены, поскольку данный показатель не предусмотрен ст. 6 Закона и лишь косвенно свидетельствует об увеличении прибыли от розничной реализации товара.

Между тем, необоснованность выводов части решения не влияет на оценку законности всего решения антимонопольного органа.

Суд первой инстанции также ошибочно принял во внимание рост инвестиционных расходов общества как свидетельствующий об установлении монопольно высокой цены, но это не привело к принятию неправильного решения по делу.

Довод жалобы о неправомерности сравнения судом розничных и мелкооптовых цен исследован апелляционным судом и не принят. Действительно, суд первой инстанции привел такое сравнение и посчитал его подтверждающим вывод антимонопольного органа о том, что при снижении цен на нефть и закупочной цены на автомобильные бензины и дизельное топливо не происходило пропорциональное снижение соответствующих розничных цен. Вывод антимонопольного органа, который подтвердил суд первой инстанции, общество не опровергло, следовательно, приведенное сравнение мелкооптовых и розничных цен, само по себе, не свидетельствует о неправомерности позиции антимонопольного органа и незаконности решения суда.

Довод общества о неправильном определении доли общества на товарном рынке в связи с необоснованным включением в объем розничной реализации товара объема нефтепродуктов, потребляемого автобусами, сельскохозяйственным и грузовым транспортом в целях предпринимательской деятельности, отклонен апелляционным судом.

АЗС общества, с которых производится реализация бензина и дизельного топлива, относятся к объектам стационарной торговли. Реализация топлива с АЗС производится в адрес физических и юридических лиц.

Антимонопольный орган, возражая против данного довода, обоснованно ссылается на п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 N 18, согласно которому "Квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Кодекса, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.

При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.).

Однако в случае, если указанные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 главы 30 Кодекса)".

Такое толкование правоотношений при продаже автомобильного топлива подтверждает правомерность отнесения к объемам розничной реализации объемов топлива, отпущенного с АЗС в адрес юридических лиц. Заявленный довод не опровергает расчет доли общества на товарном рынке, произведенный антимонопольным органом.

Поскольку в рамках настоящего дела антимонопольный орган доказал доминирующее положение общества и установление им монопольно высокой цены, суд первой инстанции обоснованно расценил его решение как соответствующее Закону о защите конкуренции, в связи с чем в порядке ст. 201 АПК РФ правомерно отказал обществу в удовлетворении части требований.

Доводы апелляционной жалобы относительно недоказанности нарушения обществом п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции апелляционный суд отклоняет по вышеизложенным основаниям.

Довод о том, что судом не исследовался вопрос о незаконности предписания в части, обязывающей общество устанавливать экономически обоснованную цену на бензин Аи-98 и предоставлять по нему информацию, поскольку предметом исследования данная марка бензина не являлась, рассмотрен апелляционным судом и не принят.

Действительно, в предписании имеются указания обществу не устанавливать и не поддерживать монопольно высокую цену на автомобильные бензины всех марок; устанавливать экономически обоснованную цену на автомобильные бензины всех марок; ежеквартально в течении 2009-2010 годов представлять в УФАС информацию в отношении объемов реализации, себестоимости, стоимости покупки и средневзвешенной цене реализации автомобильных бензинов всех марок, в то время как рассмотрение дела касалось бензинов марок Аи-80, Аи-92, Аи-95.

При оценке законности предписания в данной части апелляционный суд принимает во внимание положения п. 5 ч. 1 ст. 49 Закона о защите конкуренции, согласно которому предписание выдается не только в целях устранения нарушения, но и в целях предотвращения нарушения антимонопольного законодательства.

Поскольку оспариваемые обществом положения предписания направлены на предотвращение нарушения, нарушений Закона о защите конкуренции в этом апелляционный суд не усматривает. Таким образом, в данной части суд первой инстанции правомерно отказал в требовании о признании недействительным предписания.

Доводы жалобы о наличии процессуальных нарушений со стороны суда и антимонопольного исследованы судом и также отклонены по следующим основаниям.

Апеллятор считает, что в решении суда не оценены доводы общества и не указаны мотивы, по которым отвергнуты доказательства общества в нарушение ст. ст. 168, 170 АПК РФ.

Апелляционный суд не может согласиться с данным утверждением. Суд первой инстанции непосредственно в заседании исследовал представленные сторонами доказательства, заслушивал мнение лиц, участвующих в деле и принимал решение на основании всех представленных по делу доказательств.

Поскольку суд первой инстанции согласился с позицией антимонопольного органа о наличии вменяемого обществу нарушения, он сделал акцент в решении на доказательствах, представленных органом, принявшим оспариваемые решение и предписание, что не свидетельствует о том, что доводы и доказательства общества не были исследованы судом при принятии решения. Недостаточную подробность в изложения решения апелляционный суд не расценивает как процессуальное нарушение, являющееся основанием для отмены или изменения судебного акта (ч. 3 ст. 270 АПК РФ).

Обжалуя решение суда, заявитель также ссылается на то, что им было заявлено ходатайство об истребовании у антимонопольного органа дополнительных документов, на основании которых последним подготовлен обзор и вынесено решение, которое судом не было разрешено и информация об отклонении которого также отсутствует.

Данный довод судом апелляционной инстанции проверен и признан несостоятельным, так как заявленное ходатайство рассмотрено судом первой инстанции в судебном заседании 23.09.2009 в порядке ст. 159 АПК РФ и удовлетворено, о чем имеется соответствующая запись в протоколе судебного заседания и пункте 3 определения от 23.09.2009 (т. 2, л.д. 100-101).

Также не принят довод апеллятора о создании антимонопольным органом комиссии с нарушением ст. 40 Закона о защите конкуренции.

Согласно названной статье для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства (далее также - комиссия). Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.

Из материалов дела следует, что в отношении общества было возбуждено два дела: N 171-09-А по признакам нарушения п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции и N 172-09-А по признакам нарушения п. 6 ч. 1 ст. 10 названного закона.

Приказом N 204-п "О внесении изменений в приказы N 122-п от 24.03.2009 и N 123-п от 24.03.2009" антимонопольный орган объединил названные дела в одно дело N 171(172)-09-А и создал комиссию по рассмотрению данного дела.

С учетом отсутствия в Законе о защите конкуренции (в редакции, действовавшей на момент рассмотрения антимонопольного дела) запрета на объединение дел по факту нарушения антимонопольного законодательства в одно производство и с учетом создания заинтересованным лицом иной комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, суд апелляционной инстанции не усматривает в данном случае нарушение ст. 40 Закона о защите конкуренции.

Законодатель позднее устранил пробел в данном вопросе и ввел в Закон статью 47.1, согласно которой допускается как объединение, так и разделение дел о нарушении антимонопольного законодательства (Федеральный закон от 17.07.2009 N 164-ФЗ).

Кроме того, апелятор не указывает, каким образом создание комиссии для рассмотрения объединенного антимонопольного дела нарушило его права, предусмотренные ст. 43 Закона о защите конкуренции, и помешало антимонопольному органу правильно и объективно рассмотреть данное дело.

Поскольку доводы апелляционной жалобы отклонены и апелляционным судом не установлено оснований в порядке ст. 270 АПК РФ для отмены или изменения судебного акта, решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 10 ноября 2009 года по делу N А50-22622/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Лукойл-Пермнефтепродукт" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.Ю. Ясикова

Судьи

С.П. Осипова Е.Е. Васева