Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2010 г. N 17АП-5411/2010

г. Пермь

N 17АП-5411/2010-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 июня 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Васевой Е.Е.

Судей Щеклеиной Л.Ю., Риб Л.Х.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лебедевой Н.О.

при участии:

от заявителя - Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9": Синцова И.А. по доверенности 13.01.2010, Попов П.В. по доверенности от 24.12.2009

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю: Стрельцова В.М. по доверенности от 11.01.2010

от третьего лица - Администрации Губахинского городского поселения: не явились

от третьего лица - Муниципального автономного учреждения "Управление городского хозяйства": не явились

от третьего лица - Общества с ограниченной ответственностью "Сервис Мастер Строй": не явились

от третьего лица - Общества с ограниченной ответственностью "Метасервис": не явились

от третьего лица - Общества с ограниченной ответственностью "УК "Наш дом": не явились

Лица, участвующие в деле извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9",

на решение Арбитражного суда Пермского края от 14 апреля 2010 года

по делу N А50-4382/2010 принятое судьей Якимовой Н.В.

по заявлению Открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания N 9"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица: Администрация Губахинского городского поселения, Муниципальное автономное учреждение "Управление городского хозяйства", Общество с ограниченной ответственностью "Сервис Мастер Строй", Общество с ограниченной ответственностью "Метасервис", Общество с ограниченной ответственностью "УК "Наш дом"

о признании недействительными ненормативных актов

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания N 9" (далее - ОАО "ТГК N 9", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения антимонопольного органа от 20.11.2009 по делу N 602-09-а о признании ОАО "ТГК N 9" нарушившим п.4 ч.1 ст.10 ФЗ "О защите конкуренции".

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрация Губахинского городского поселения, Муниципальное автономное учреждение "Управление городского хозяйства", Общество с ограниченной ответственностью "Сервис Мастер Строй", Общество с ограниченной ответственностью "Метасервис", Общество с ограниченной ответственностью "УК "Наш дом".

Решением Арбитражного суда Пермского края от 14 апреля 2010 года по делу N А50-4382/2010, принятым судьей Якимовой Н.В., в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявитель полагает, что при принятии решения судом первой инстанции не учтено, что антимонопольным органом при вынесении решения не установлен товарный рынок, на котором хозяйствующий субъект (ОАО "ТГК N 9") осуществляет свою деятельность по отношению к третьим лица по настоящему делу, не доказан факт доминирования хозяйствующего субъекта. Выводы суда первой инстанции о признании обоснованными выводов антимонопольного органа об отсутствии экономических оснований у ОАО "ТГК N 9" для прекращения подачи (передаче) тепловой энергии являются необоснованными не соответствующими действующему законодательству. В действиях ОАО "ТГК N 9" отсутствует состав правонарушения, предусмотренного п.4 ч.1 ст.10 ФЗ "О защите конкуренции". Запрет антимонопольного органа на введение ограничений подачи тепловой энергии при отсутствии надлежащей оплаты является указанием осуществлять поставку тепловой энергии без надлежащей оплаты, что не соответствует правовым нормам. Представители заявителя в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы.

УФАС по Пермскому краю в письменном отзыве просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Антимонопольный орган считает, что вывод суда первой инстанции о том, что ОАО "ТГК N 9" занимает доминирующее положение на рынке, является правильным и подтверждается имеющейся судебной практикой. Вопросы исследования затрат, которые несет ОАО "ТГК N 9" при производстве и поставке тепловой энергии, а также необходимой обществу рентабельности не являются компетенцией антимонопольного органа. Отключение от тепловой энергии всего дома, если исполнитель коммунальных услуг имеет задолженность перед теплоснабжающей организацией по оплате коммунальных услуг, действующее законодательство не предусматривает. Представитель антимонопольного органа в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

ООО "УК "Наш дом" направило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя.

Представители третьих лиц, Администрации Губахинского городского поселения, Муниципального автономного учреждения "Управление городского хозяйства", ООО "Сервис Мастер Строй", ООО "Метасервис", в судебное заседание не явились, письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Как следует из материалов дела, между ОАО "ТГК N 9" (арендатор) и Муниципальным унитарным предприятием "Тепловые сети" г. Губаха (арендодатель) заключен договор аренды от 18.08.2006, по условиям которого арендатору в аренду передано муниципальное имущество - комплекс объектов недвижимого и движимого имущества, обеспечивающий прием, передачу и распределение тепловой энергии.

В последующем, ОАО "ТГК N 9" заключило договоры энергоснабжения тепловой энергией в сетевой воде с ООО "Сервис Мастер Строй" (т.2 л.д.17-23), ООО "Метасервис" (т.2 л.д.24-30), ООО "УК "Наш Дом" (т.2 л.д.31-37) и МУ "Управление городского хозяйства" (т.1 л.д.137-143). ООО УК "Наш дом" договор от 03.10.2008 N 3236 (т.2 л.д.31) считает незаключенным в связи с разногласиями по существенным условиям договора относительно порядка определения количества потребления тепловой энергии.

Предметом указанных договоров являются взаимные права и обязанности сторон по производству, передаче и потреблению тепловой энергии в многоквартирные жилые дома - на объекты, находящиеся в управлении управляющих организаций.

В соответствии с п.6.1.1 договоров в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения пункта 3.3 договоров, касающихся оплаты потребленной тепловой энергии, подача тепловой энергии прекращается (ограничивается).

24.06.2009, 25.06.2009 в соответствии с актами N N 30, 33, 34, 31, 29, 32 произведено отключение подачи горячего водоснабжения на объекты ООО "СМС" (пр.Ленина, 22, 24, 26, ул.П.Морозова, 15, 17, ул.Газеты Правда, 23, 24, 25, 26, 27, 30, 32, 36, 41, 43, 45,47), МАУ "УГХ" ( ул.Газеты Правда, 34, 39, ул.Дегтяреву, 28, ул.Орджоникидзе, 19), ООО "Метасервис" (ул.Суворова, 7а, 7б, 9а), ООО "УК "Наш дом" (пр.Октябрьский, 6, 8, 10, 12,14, ул.Кирова, 8, пр.Ленина, 36, 40, 44) путем установления пломб.

Подача тепловой энергии была возобновлена в соответствии с актами от 20.08.2009 N 52, от 30.07.2009 N 40, от 11.08.2009 б/N .

В адрес антимонопольного органа 14.07.2009 от Администрации Губахинского городского поселения, 29.07.2009 от "Строй Мастер Строй" и МАУ "УГХ" поступили заявления с жалобой на действия ОАО "ТГК N 9", выразившиеся в необоснованном прекращении поставки тепловой энергии для нужд горячего водоснабжения в жилые дома г.Губахи под управлением ООО "Строй Мастер Строй", МАУ "УГХ", ООО "Метасервис", ООО УК "Наш Дом". По мнению заявителей ОАО "ТГК N 9" своими действиями ущемляет права граждан, являющихся добросовестными приобретателями коммунальных услуг, делает невозможным надлежащее исполнение управляющими компаниями своих обязательств по договорам управления, нарушает антимонопольное законодательство, в частности п.4 ч.1 ст.10 ФЗ "О Защите конкуренции", Правила предоставления коммунальных услуг, утвержденные постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 307.

В ходе рассмотрения материалов дела антимонопольным органом установлено, что ОАО "ТГК N 9" занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии и злоупотребляет им путем необоснованного временного ограничения подачи тепловой энергии, предназначенной для горячего водоснабжения в межотопительный сезон, в многоквартирные жилые дома г. Губахи, находящиеся под управлением ООО "Строй Мастер Строй", МАУ "УГХ", ООО "Метасервис", ООО УК "Наш Дом". Указанные незаконные действия ОАО "ТГК N 9" привели к ущемлению интересов граждан, проживающих в этих домах, которые не имеют задолженности по оплате.

Решением от 20.11.20098 ОАО "ТГК N 9" признано нарушившим п.4 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции". Данное нарушение выразилось в злоупотреблении доминирующим положением на рынке передачи тепловой энергии в г.Губахе путем необоснованного временного ограничения подачи тепловой энергии в жилые дома, что привело к ущемлению интересов управляющих компаний и граждан, проживающих в этих домах.

ОАО "ТГК N 9" полагая, что решение антимонопольного органа является незаконным и нарушает его права в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением. Предписание ОАО "ТГК N 9" не выдано в связи с добровольным устранением нарушения.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходили из доказанности антимонопольным органом факта нарушения ОАО "ТГК N 9", занимающим доминирующее положение на рынке услуг по передаче тепловой энергии, положений п.4 ч.1 ст.10 Закона "О защите конкуренции".

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно п.4 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) ущемление интересов других лиц, в частности, экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Согласно п.5 ст.5 указанного закона доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

К сферам деятельности субъектов естественных монополий относятся услуги по передаче тепловой энергии (п.1 ст.4 Федерального закона "О защите конкуренции").

В силу приведенной нормы Федерального закона "О защите конкуренции" товарный рынок в части услуг по передаче тепловой энергии отнесен к состоянию естественной монополии, то и хозяйствующий субъект, действующий на этом рынке, обладает доминирующим положением в силу закона.

Таким образом, ОАО "ТГК N 9" является субъектом естественной монополии и, соответственно, занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче тепловой энергии в силу прямого указания закона. Данная услуга фактически оказывается заявителем третьим лицам с использованием арендованных сетей теплоснабжения.

В соответствии с п. 3 Порядка прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсах, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 5.01.1998 N 1 (далее - Порядок) при неоплате организацией-потребителем поданных ей (использованных ею) топливно-энергетических ресурсов за один период платежа, установленный договором, энергоснабжающая или газоснабжающая организация предупреждает организацию-потребителя, что в случае неуплаты задолженности до истечения второго периода платежа может быть ограничена подача (потребление) соответствующих топливно-энергетических ресурсов. При задержке платежей сверх установленного в предупреждении срока энергоснабжающая организация или газоснабжающая организация вправе ввести ограничение подачи (потребления) топливно-энергетических ресурсов до уровня аварийной брони, если иное не предусмотрено договором. При введении указанного ограничения энергоснабжающая или газоснабжающая организация извещает об этом организацию-потребителя, за сутки до введения ограничения.

Согласно п. 6 Порядка в случае, когда к сетям, принадлежащим организации-потребителю, подключены абоненты, которые своевременно оплачивают использованные топливно-энергетические ресурсы, организация-потребитель обязана по соглашению с энергоснабжающей или газоснабжающей организацией обеспечить подачу этим абонентам топливно-энергетических ресурсов в необходимых для них объемах.

Таким образом, действующим законодательством, в частности Порядком, энергоснабжающей организации предоставлено право вводить ограничение режима потребления топливно-энергетических ресурсов, однако при этом предусмотрена обязанность соблюдать определенную процедуру, выполнение требований которой исключает наличие правовых оснований для полного прекращения (ограничения) теплоснабжения потребителей коммунальных услуг, добросовестно оплачивающих предоставленные им коммунальные услуги. В рассматриваемом случае данная обязанность ОАО "ТГК N 9" не была исполнена.

Согласно разъяснениям, данным Пленумом ВАС РФ в п.4 Постановления от 30.06.2008 N 30, следует, что исходя из системного толкования положений ст.10 ГК РФ и ст.3,10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Поэтому общество, имея намерения ограничить поставку теплового ресурса должно убедиться, что интересы потребителей, добросовестно уплачивающих коммунальные услуги, не пострадают.

Факт отключения от тепловой энергии ОАО "ТГК N 9" многоквартирных жилых домов, включая и добросовестных плательщиков, подтверждается материалами дела и свидетельствует о несоблюдении ОАО "ТГК N 9" процедуры введения ограничения режима потребления тепловой энергии для нужд горячего водоснабжения в межотопительный сезон в жилых домах, обслуживаемых управляющими организациями - МУ "Управление городского хозяйства", ООО "Сервис Мастер Строй", ООО "Метасервис", ООО УК "Наш Дом".

ОАО "ТГК N 9", намереваясь ограничить поставку теплового ресурса, обязано было, в силу положений вышеуказанных норм, убедиться, что не пострадают интересы потребителей, добросовестно оплачивающих коммунальные услуги.

Следовательно, ОАО "ТГК N 9" нарушена процедура введения ограничения режима потребления тепловой энергии для нужд горячего водоснабжения в межотопительный сезон, в многоквартирных домах обслуживаемых управляющими организациями (третьими лицами).

Доводы апелляционной жалобы о том, что ограничение подачи тепловой энергии в жилые дома следует признать экономически обоснованным, судом апелляционной инстанции не принимаются.

При оценке рассматриваемого нарушения - ограничение подачи тепла по такому критерию как экономическая обоснованность (необоснованность), антимонопольный орган исследовал показатели финансово-хозяйственной деятельности ОАО "ТГК N 9" за 2008 год, полугодие 2009 года (стр.7 решения - т.1 л.д.28). Судом первой инстанции исследован бухгалтерский баланс и отчет о прибылях и убытках, а также Постановление РЭК от 16.12.2008 N 294-т "О тарифах...".

Из материалов дела следует, что на данный товар имеется постоянный стабильный спрос, что подтверждается заключенными ОАО "ТГК N 9" как энергоснабжающей организацией договорами энергоснабжения с управляющими компаниями. Рентабельное функционирование ОАО "ТГК-9" на основе профильной деятельности подтверждается применением при расчетах с абонентами экономически обоснованного тарифа. Наличие задолженности управляющих компаний само по себе не может подтверждать невозможности возврата суммы долга в будущем и не свидетельствует об убыточности деятельности заявителя.

По итогам полугодия, 9 месяцев 2009 года у ОАО "ТГК-9" имеется чистая прибыль. Эти показатели свидетельствуют о том, что у ОАО "ТГК-9" имеется объективная и реальная возможность рентабельного производства. Доказательств, свидетельствующих об обратном, заявителем не представлено. Более того, ограничивая поставку тепловой энергии, заявитель самостоятельно уменьшает размер возможных доходов от указанной деятельности.

Подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы о том, что запрет антимонопольного органа на введение ограничений подачи тепловой энергии при отсутствии надлежащей оплаты является указанием осуществлять поставку тепловой энергии без надлежащей оплаты. В рассматриваемом случае антимонопольным органом такой запрет не установлен. Речь идет о соблюдении ОАО "ТГК N 9", являясь поставщиком энергии, интересов и прав потребителей, добросовестно оплачивающих коммунальные услуги.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

В соответствии со ст.110 АПК РФ, пп.3 п.1 ст.333.21 НК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1 000 руб. относятся на заявителя. Поскольку при подаче апелляционной жалобы заявителями уплачена государственная пошлина в размере 2 000 руб., следовательно, излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 000 руб. подлежит возврату.

Руководствуясь ст. ст. 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного Процессуального Кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Пермского края от 14 апреля 2010 года по делу N А50-4382/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания N 9" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 000 (одна тысяча) рублей, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы платежным поручением N 16332 от 23.03.2010.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Е.Е. Васева

Судьи

Л.Ю. Щеклеина Л.Х. Риб