Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июня 2010 г. N 15АП-3880/2010

город Ростов-на-Дону

дело N А53-29556/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 июня 2010 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В.Николаева

судей И.Г. Винокур, А.В. Гиданкиной

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Сапрыкиной А.С.

при участии:

ИП Подлесный О.А., представитель по доверенности Тупица Е.В., доверенность от 07.12.2009 г.;

от Межрайонной ИФНС России N 12 по Ростовской области: представители по доверенности Рогуцкая Е.В., Торопова Н.В., доверенность N 04-12/5 от 11.01.2010;

от Управления ФНС России по Ростовской области: представитель по доверенности Абрамян И.С., удостоверение УР N 559605, доверенность от 07.05.2010 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 12 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.02.2010

по делу N А53-29556/2009

по заявлению ИП Подлесного О.А.

к заинтересованным лицам: Межрайонной ИФНС России N 12 по Ростовской области, Управлению ФНС России по Ростовской области

об оспаривании решения

принятое в составе судьи Воловой Н.И.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Подлесный О.А. (далее также - заявитель, предприниматель, налогоплательщик) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения Межрайонной ИФНС России N 12 по Ростовской области (далее также - налоговый орган, инспекция) от 18.09.2009 N 92 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения Управления ФНС России по Ростовской области (далее также - управление) от 12.11.2009 N 15-15/3474.

Оспариваемым судебным актом признано незаконным решение Межрайонной ИФНС России N 12 по Ростовской области от 18.09.2009 N 92 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Признано незаконным решение Управления ФНС России по Ростовской области от 12.11.2009 N 15-15/3474.

С Межрайонной ИФНС России N 12 по Ростовской области в пользу индивидуального предпринимателя Подлесного Олега Александровича взыскана государственная пошлина в сумме 100 руб.

Взыскано с Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области в пользу индивидуального предпринимателя Подлесного Олега Александровича государственную пошлину в сумме 100 руб.

Индивидуальному предпринимателю Подлесному Олегу Александровичу из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в сумме 1 800 руб., излишне уплаченная при подаче заявления по квитанции от 07.12.2009.

Не согласившись с принятым судебным актом, инспекция обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просил оспариваемый судебный акт отменить по мотивам, изложенным в апелляционной жалобы.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление Федеральной налоговой службы по Ростовской области просит оспариваемый судебный акт отменить, жалобу налогового орган удовлетворить.

В отзыве на апелляционную жалобу предприниматель просит оспариваемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзыве.

Представитель Межрайонной ИФНС России N 12 по Ростовской области в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель Управления ФНС России по Ростовской области в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в отзыве.

Представитель ИП Подлесного О.А. в судебном заседании поддержала доводы, изложенные в отзыве.

В судебном заседании представитель ИП Подлесного О.А. пояснила, что в ходе проведения совместной выездной налоговой проверки на индивидуального предпринимателя и свидетелей сотрудниками Шахтинского МРО ОРЧ по НП при ГУВД по Ростовской области оказывалось моральное и физическое давление.

В связи с указанным заявлением представителя ИП Подлесного О.А. представителем Межрайонной ИФНС России N 12 по Ростовской области заявлено ходатайство о вызове в качестве свидетеля оперуполномоченного Шахтинского МРО ОРЧ по НП при ГУВД по Ростовской области майора милиции Крюкова А.Ю. с целью получения пояснений по следующим вопросам: при каких обстоятельствах осуществлялся опрос индивидуального предпринимателя, оказывалось ли на индивидуального предпринимателя и свидетелей моральное или физическое давление.

Представитель ИП Подлесного О.А. оставила разрешение ходатайства на усмотрение суда, пояснила, что не считает оперуполномоченного Шахтинского МРО УРЧ по НП при ГУВД по Ростовской области майора милиции Крюкова А.Ю. свидетелем.

Суд, совещаясь на месте, определил: в удовлетворении ходатайства отказать, Отказ мотивирован тем, что представителем ИП Подлесного О.А. не представлено каких-либо доказательств того, что в ходе проведения совместной выездной налоговой проверки на индивидуального предпринимателя и свидетелей сотрудниками Шахтинского МРО ОРЧ по НП при ГУВД по Ростовской области оказывалось моральное и физическое давление, соответственно, указанный довод не может быть принят судом во внимание. Кроме того, майор милиции Крюков А.Ю. не может быть привлечен в качестве свидетеля, так как данное лицо было непосредственно привлечено к проведению выездной налоговой проверки, результаты которой обжалуются налогоплательщиком.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзывов на неё, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, предприниматель состоит на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России N 12 по Ростовской области.

На основании решения заместителя начальника инспекции от 24.03.2009 N 45 проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налогов за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, НДФЛ - за период с 01.01.2006 по 24.03.2009.

В ходе проверки установлено, что предприниматель, осуществляя в проверяемом периоде розничную торговлю мебелью и применяя специальный режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, использовал три помещения общей площадью 268,8 кв.м.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 22.07.2009 N 67, в котором отражены выявленные в ходе проверки нарушения (т.1, л.д. 17-43).

Предприниматель с выводами, содержащимися в акте проверки, не согласился и представил в налоговый орган свои возражения (т.1,л.д. 44-51).

Рассмотрев материалы проверки и возражения налогоплательщика, заместитель начальника Межрайонной ИФНС N 12 по Ростовской области 25.08.2009 принял решение N 9 "О проведении дополнительных мероприятий налогового контроля" (т.3, л.д. 107,108).

Результаты дополнительных мероприятий налогового контроля изложены в справке от 18.09.2009(т.2,л.д. 108-113).

Со справкой по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля предприниматель ознакомлен 18.09.2009 до вынесения решения.

По результатам выездной налоговой проверки, дополнительных мероприятий налогового контроля заместитель начальника инспекции принял решение от 18.09.2009 N 92 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым привлек предпринимателя к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122, , пунктом 1 статьи 119, пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в общей сумме 1 202 710 руб. В связи с тем, что правонарушение совершено впервые, размер штрафа снижен до 10 000 руб. Предпринимателю начислена пеня в общей сумме 221 788,50 руб. и предложено уплатить НДС, ЕСН в общей сумме 1 022 848 руб., уменьшить ЕНВД на 20 855 руб.

Предприниматель в соответствии со статьей 101.2 Налогового кодекса РФ обжаловал решение в УФНС России по Ростовской области.

УФНС России по Ростовской области решением от 12.11.2009 N 15-15/3474 оставило решение инспекции без изменения, а жалобу предпринимателя без удовлетворения.

Предприниматель оспорил решения инспекции и управления в арбитражный суд.

Принимая постановление, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

В соответствии с подпунктами 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительны) органов государственной власти городов федерального значения, Москвы и Санкт-Петербурга, в отношении предпринимательской деятельности в частности розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей главы 26.3 Кодекса розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется и розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В соответствии со статьей 346.27 Кодекса для целей применения специального налогового режима в виде ЕНВД под площадью торгового зала следует понимать часть магазина, павильона (открытой площадки), занятую оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей) и другие документы).

Основанием для привлечения предпринимателя к ответственности за неуплату налогов и непредставление налоговых деклараций, начисления сумм налогов и пеней послужил вывод инспекции о том, что предприниматель в 2006-2008 годах неправомерно применял специальный режим налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, поскольку осуществлял розничную торговлю мебелью в торговом зале площадью более 150 кв.м.

Указанный вывод инспекция сделала на основании договоров аренды помещений, заключенных предпринимателем с ООО "Горизонт" от 24.03.2009 N 08523, от 25.12.2006 N 04-01-07, от 16.12.2007 N 34/01-08; протокола осмотра помещения от 05.05.2009 N 2; протоколов допроса свидетелей Блатмана С.Г. от 04.09.2009 N 27, Насрудинова Р.М. от 10.09.2009 N 28, Боровой Е.А. от 10.09.2009, Матерновской Л.А. от 10.09.2009 N 30; объяснений предпринимателя Подлесного О.А. от 05.05.2009, Дьякова В.В. от 14.05.2009, Шевцовой Л.Н. от 14.05.2009, Парахина М.Н от 14.05.2009, Фоменко Т.В. от 14.05.2009, Иванова Б.А. от 15.05.2009.

Из материалов дела следует, что по договору аренды от 25.12.2005 г. N 35-01-06, заключенному предпринимателем (арендатор) с ООО "Горизонт" (арендодатель), ООО "Горизонт" передало предпринимателю во временное пользование нежилое помещение, расположенное по адресу: ул.Шевченко N 123, площадью 268,8 кв.м. для организации мебельного магазина в том числе: 10 кв.м - торговая площадь, 258,8 кв.м - складское помещение. Срок действия договора с 05.12.2006 по 31.12.2006 (т.1, л.д.13).

Согласно акту к договору аренды от 25.12.2005 г. N 35-01-06 предпринимателю передано а аренду помещение в Центральном Доме быта по адресу: г. Шахты, ул. Шевченко, 123 площадью 268,8 кв.м. для организации мебельного магазина в том числе: торговая площадь - 10 кв.м, складское помещение - 258,8 кв.м. (т.1, л.д.14).

Как следует из договора аренды от 25.12.2006 N 04-01-07, заключенного предпринимателем (арендатор) с ООО "Горизонт" (арендодатель), ООО "Горизонт" передало предпринимателю во временное пользование нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Шахты, ул. Шевченко, 123, площадью 268,8 кв.м. для организации мебельного магазина в том числе: 10 кв.м - торговая площадь, 258,8 кв.м - складское помещение.(т.1,л.д. 9). Срок действия договора с 03.01.2007 по 31.12.2007 (т.1, л.д.10).

Согласно акту к договору аренды от 25.12.2006 N 04-01-07 предпринимателю передано а аренду помещение в Центральном Доме быта по адресу: г. Шахты, ул. Шевченко, 123 площадью 268,8 кв.м. для организации мебельного магазина в том числе: торговая площадь - 10 кв.м, складское помещение - 258,8 кв.м.

По договору аренды от 16.12.2007 г. N 34-01-08, заключенному предпринимателем (арендатор) с ООО "Горизонт" (арендодатель), ООО "Горизонт" передало предпринимателю во временное пользование нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Шахты, ул. Шевченко, 123, площадью 268,8 кв.м. для организации мебельного магазина в том числе: 10 кв.м - торговая площадь, 258,8 кв.м - складское помещение. Срок действия договора с 03.01.2008 по 31.12.2008 (т.1, л.д.11).

Согласно акту к договору аренды от 16.12.2007 г. N 34-01-08 предпринимателю передано а аренду помещение в Центральном Доме быта по адресу: г. Шахты, ул. Шевченко, 123 площадью 268,8 кв.м. для организации мебельного магазина в том числе: 10 кв.м -торговая площадь, 258,8 кв.м. - складское помещение (т.1, л.д.14).

Таким образом, в соответствии с правоустанавливающими документами предпринимателю под торговый зал передана только часть помещения.

Судом первой инстанции обоснованно не принят довод инспекции о том, что в договорах аренды от 25.12.2006 N 04-01-07 и от 16.12.2007 г. N 34-01-08 торговая площадь не выделялась как не подтвержденный доказательствами.

В обоснование своей позиции инспекция ссылается на копии договоров, первоначально представленные предпринимателем в ходе выездной проверки (т.3, л.д. 130-133) и отсутствие актов передачи помещений. Однако, с возражениями на акт проверки предприниматель представил договоры от 25.12.2006 N 04-01-07 и от 16.12.2007 г. N 34-01-08, в которых торговая площадь была выделена и акты передачи помещений (т.3,л.д.26-31).

Из свидетельских показаний гражданина Иванова Б.А. следует, что им составлялись для предпринимателя соответствующие договоры с 2005 г., предпринимателю предоставляется в пользование 258,8 кв.м. складской площади и 10 кв.м. - торговой.

При осмотре помещения (протокол осмотра помещения от 05.05.2009 N 2) установлено, что в пользовании предпринимателя находятся три помещения общей площадью 268,8 кв.м, в том числе: 1 зал -125 кв.м., 2 зал - 119,2 кв.м., 3 зал - 24,6 кв.м. Во 2-ом зале имеется огороженное подсобное помещение площадью 3,5 кв.м. Согласно поэтажному плану БТИ помещения площадью 119,2 кв.м.и 24,6 кв.м. находятся рядом. Помещение площадью 125 кв.м. отделено от них другими помещениями.

Согласно протоколу осмотра помещения от 05.05.2009 N 2 проведенному в мае 2009 г. установлено, что во всех залах находится мебель, все три помещения имеют свободный доступ покупателей. Предприниматель использует все три помещения (т.3. л.д. 136-139). Указанные обстоятельства могут свидетельствовать о возможном применении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Вместе с тем, судебная коллегия приходит к выводу, что из указанного выше протокола осмотра не следует (в том числе с учетом периода времени), что в 2006-2008 гг. под торговый зал непрерывно использовались все три помещения.

Из материалов дела следует, что других помещений в здании по адресу: г. Шахты, ул. Шевченко, 123 предприниматель не арендовал.

Суд первой инстанции правомерно не принял довод налогового органа о том, что использование всей арендованной площади под торговый зал подтверждено свидетельскими показаниями, Блатмана С.Г. от 04.09.2009 N 27, Насрудинова Р.М. от 10.09.2009 N 28, Боровой Е.А. от 10.09.2009, Матерновской Л.А. от 10.09.2009 N 30; объяснений предпринимателя Подлесного О.А. от 05.05.2009, Дьякова В.В. от 14.05.2009, Шевцовой Л.Н. от 14.05.2009, Парахина М.Н от 14.05.2009, Фоменко Т.В. от 14.05.2009, Иванова Б.А. от 15.05.2009, поскольку в соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

При этом показаниями свидетелей площадь торгового зала не может быть установлена, тем более за периоды, предшествующие дате осмотра помещений.

Следует также отметить, что свидетель Рудь И.Ю., предупрежденный об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний, при допросе (протокол от 02.09.2009 N 26) сообщил, что в период его работы продавцом-консультантом в январе, феврале 2006 г. залы 1 и 2 использовались как складские помещения, реализация осуществлялась из зала N 2 (т.3, л.д. 2-4).

Свидетель Тюрина Т.Н., предупрежденная об ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний, при допросе (протокол от 02.09.2009 N 25) сообщила, что в период работы продавцом-консультантом с января 2006 г. залы 1 и 2 использовались как складские помещения, реализация осуществлялась из зала N 2 (т.3, л.д. 6-8).

Свидетельские показаниями Блатмана С.Г. от 04.09.2009 N 27, Насрудинова Р.М. от 10.09.2009 N 28, Боровой Е.А. от 10.09.2009, Матерновской Л.А. от 10.09.2009 N 30; объяснения предпринимателя Подлесного О.А. от 05.05.2009, Дьякова В.В. от 14.05.2009, Шевцовой Л.Н. от 14.05.2009, Парахина М.Н от 14.05.2009, Фоменко Т.В. от 14.05.2009, Иванова Б.А. от 15.05.2009 также не свидетельствуют о том, что постоянно площадь торгового зала превышала 150 кв.м.

Судом правомерно не принят довод инспекции о том, что предприниматель в письменном объяснении от 05.05.2009 (т.3, л.д. 129) и на поэтажном плане строения подтвердил, что площадь его торгового зала составляла 268,8 кв.м. Так, из указанных документов следует, что в 2006-2008 гг им в торговой деятельности использовалась площадь 268,8 кв.м., но не следует, что площадь торгового зала составляла 268,8 кв.м.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган (постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 N 53).

Инспекция не установила, какую площадь фактически составлял торговый зал в каждом, из проверенных налоговых периодах.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что инспекция не представила доказательств, свидетельствующих о размере площади торгового зала в 268,8 кв. м в период с января 2006 года по декабрь 2008 года. При таких обстоятельствах решения Межрайонной ИФНС России N 12 по Ростовской области от 18.09.2009 N 92 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решение Управления ФНС России по Ростовской области от 12.11.2009 N 15-15/3474 обоснованно признаны несоотвующими Налоговому кодексу РФ.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются апелляционной коллегией как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанные на нормах налогового законодательства.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.02.2010 по делу N А53-29556/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

И.Г. Винокур А.В. Гиданкина