Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 июня 2010 г. N 11АП-4374/2010

г. Самара

Резолютивная часть постановления объявлена: 02 июня 2010 г.

Постановление в полном объеме изготовлено: 03 июня 2010 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова В.В.,

судей Рогалевой Е.М., Марчик Н.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Глущенко Е.И.,

с участием:

от заявителя - Неймарк Э.Э., доверенность от 11.02.10 г., N 9, Кокин А.В., доверенность от 31.05.2010 г., N17, Моргачева Л.Н., доверенность от 31.05.10 г., N18.

от налогового органа - Кирсанова О.Ю., доверенность от 10 февраля 2010 г., N 03-004/01777.

от третьего лица - Иванова Т.В., доверенность от 04.09.07 г., N 12-19/244.

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 7 дело по апелляционной жалобе Межрайонной ИФНС России N 8 по Самарской области

на решение Арбитражного суда Самарской области от 16 марта 2010 года

по делу N А55-38860/2009 (судья Асадуллина С.П.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Борские минеральные воды", Самарская область, с. Борское,

к Межрайонной ИФНС России N 8 по Самарской области, Самарская область, г. Нефтегорск,

третье лицо УФНС России по Самарской области, г. Самара,

о признании частично незаконным решения налогового органа,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Борские минеральные воды" (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением к Межрайонной ИФНС России N 8 по Самарской области (далее налоговый орган) о признании незаконным решения N 10-013/16366 от 30.09.2009 г. в части неполноты уплаты налога на добавленную стоимость в размере 808 552 руб., неполноты уплаты налога на прибыль в размере 918 204 руб., неполноты уплаты налога на добычу полезных ископаемых в размере 72 011 руб., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от суммы неуплаченных налогов в размере 359 747 руб., начисления пени по состоянию на 21.12.2009 г.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 16 марта 2010 года по делу N А55-38860/2009 признано незаконным решение N 10-013/16366 от 30.09.2009 г вынесенное Межрайонной ИФНС России N 8 по Самарской области незаконным в части привлечения ООО "Борские минеральные воды" к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 20% от суммы неуплаченных налогов в размере 359 747 руб., неполноты уплаты налога на добавленную стоимость в размере 808 552 руб., неполноты уплаты налога на прибыль в размере 918 204 руб., неполноты уплаты налога на добычу полезных ископаемых в размере 72 011 руб., начисления пени по состоянию на 21.12.2009 г.

В апелляционной жалобе налоговый орган просит отменить решение суда первой инстанции и отказать заявителю в удовлетворении заявленных требований. Считает, что выводы суда в решении не соответствуют обстоятельствам дела.

Заявитель считает, что решение суда является законным и обоснованным и просит оставить его без изменения.

Третье лицо считает доводы налогового органа, изложены в апелляционной жалобе обоснованными.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, арбитражный апелляционный суд считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налога на имущество, налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, транспортного налога, земельного налога, единого социального налога, налога на добычу полезных ископаемых, налога на доходы физических лиц, страховых взносов за период с 01.01.2006 г. по 30.09.2008 г.

Выявленные инспекцией нарушения отражены в акте выездной налоговой проверки N 10-013/01920 от 04.08.2009 г., на основании которого вынесено решение N 10-013/16366 от 30.09.2009 г. о привлечении заявителя к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В ходе проверки налоговым органом установлено отклонения цены реализации 1 куб.м. минеральной воды, применяемой заявителем, от рыночной цены более чем на 20 %. Налоговым органом установлено занижение налогооблагаемой базы для исчисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на добычу полезных ископаемых за 2006 год в сумме 960 150 руб. Данные обстоятельства явились основанием для доначисления налога на прибыль в сумме 230 436 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 172 827 руб., налога на добычу полезных ископаемых за 2006 год в размере 72 011руб. Налоговый орган также установил, что цены по сдаваемым в аренду офисному и складскому помещениям за период январь-сентябрь 2007 года отклоняются в сторону понижения более чем на 29 % от рыночных идентичных цен. Налоговый орган установил в ходе проверки, что заявителем привлечены для производства ремонтных работ контрагенты ООО "Ареал Трейд", ООО "Волга Поставка", ООО "Колизей", ООО "ТехноРесурс" и другие, у которых отсутствовали необходимые условия для осуществления деятельности, в связи с чем налоговый орган сделал вывод о неправомерном предъявлении заявителем к вычету налог на добавленную стоимость, уплаченного этим контрагентам и неправомерном включении в состав расходов. Затрат по оплате этим контрагентам стоимости выполненных работ.

Заявитель считает, что акт выездной налоговой проверки вручен ему не со всеми приложениями, чем нарушен порядок вручения акта; налоговым органом необоснованно применена ст. 40 НК РФ в отношении реализации добытой минеральной воды, неправомерно не приняты расходы и налоговые вычеты по НДС по контрагенту ООО "Ареал Трейд"; неправомерно не включены во внереализационные расходы кредиторская задолженность по ООО "Компания Симпромресурс"; неправомерно не приняты к вычету суммы НДС по контрагентам ООО "Колизей", ООО "ВолгаПоставка", ООО "ТехноРесурс".

Заявитель обжаловал решение налогового органа в апелляционном порядке, предусмотренном ст. 101.2 НК РФ в вышестоящий налоговый орган. По результатам рассмотрения жалобы Управление ФНС России по Самарской области приняло решение об оставлении жалобы без удовлетворения и об утверждении оспариваемого решения налогового органа.

Согласно п. 6 ст. 100 НК РФ возражения по акту, представляемые налогоплательщиком в случае несогласия с актом проверки, являются составной частью материалов проверки. Право на подачу возражений по акту обеспечивается обязанностью налогового органа предоставить налогоплательщику акт налоговой проверки в соответствии с п. 5 ст. 100 НК РФ. Однако в нарушении указанных выше норм законодательства, при вручении заявителю акта проверки N 10-013/01920 ДСП от 04.08.2009 г., заявителю не были представлены указанные в тексте акта приложения.

В соответствии с пунктом 5 статьи 100 НК РФ акт налоговой проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом, налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно материалам дела, законный представитель заявителя получил в налоговом органе акт проверки с 4 приложениями на 69 листах 04.08.2009 г. Возражений на неполное представление приложений к акту проверки заявитель налоговому органу не представил.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что в данном случае заявитель акт проверки получил надлежащим образом, в соответствии с установленным порядком, несвоевременное получение заявителем части приложений к акту проверки не является существенным нарушением прав и законных интересов заявителя в смысле пункта 14 статьи 101 НК РФ.

В ходе проверки налоговым органом установлено и подтверждается материалами дела, что заявитель осуществлял реализацию добытой им минеральной воды покупателю ООО "Торговый дом "Борские минеральные воды" по договору поставки N 25 от 06.12.2005 г.

Согласно статье 40 Налогового кодекса Российской Федерации для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен. Налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в случаях, определенных пунктом 2 данной статьи.

В соответствии с п.2 ст.40 НК РФ, налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях: между взаимозависимыми лицами; по товарообменным (бартерным) операциям; при совершении внешнеторговых сделок; при отклонении более чем на 20% процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в течение непродолжительного периода времени.

Из материалов дела следует, что заявитель и ООО "Торговый дом "Борские минеральные воды" являются взаимозависимыми лицами, поскольку имеют одних и тех же учредителей.

В соответствии со ст. 40 Налогового Кодекса Российской Федерации, при проведении проверки в целях установления рыночной цены товаров налоговый орган вправе воспользоваться одним из следующих методов: по цене сделок с идентичными (однородными товарами, услугами), методом цены последующей реализации, затратным методом. Каждый метод должен применяться последовательно при невозможности использования предыдущего.

Согласно пункту 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках.

Налоговым органом в ходе проверки направлялся запрос N 10-041/04951 от 06.04.2009 г. в Торгово-промышленную палату в целях получения информации о рыночных ценах по реализации минеральной воды, как сырья. Из полученного по запросу сообщения N 02-105/08478 от 21.07.2009 г. следует, что Торгово-промышленная палата Самарской области не располагает сведениями о рыночных ценах реализации минеральной воды как сырья.

В целях получения информации о рыночной цене, прибыли, рентабельности по реализации добытой минеральной воды из скважины, налоговым органом направлен запрос в МИФНС России N 5 по Свердловской области.

МИФНС России N 5 по Свердловской области представлены налоговому органу документы в отношении ООО "Обуховские минеральные воды", расположенному по адресу: Свердловская область, Камышловский район, с. Обуховское, ул. Мира, 33а. Рыночная цена реализации воды, определенная затратным методом составляет 195,72 руб.

Расчет рентабельности деятельности по добыче минеральной воды произведен налоговым органом без учета затрат по транспортировке воды до покупателя. Заявитель осуществляет доставку добытой воды автотранспортом на расстояние более 14 км, в связи с чем транспортные расходы составляют 49% от общей величины затрат на добычу минеральной воды. Согласно справке, представленной заявителем в суд, затраты на транспортировку воды от скважины до места передачи покупателю в 2006 году составили 745 160 руб., что не опровергнуто налоговым органом. ООО "Обуховские минеральные воды" осуществляет транспортировку воды по трубопроводу и при транспортировке добытой минеральной воды автомобильный транспорт не применяется.

Из решения налогового органа следует, что при расчете рентабельности налоговым органом использованы данные формы 2 "Отчет о прибылях и убытках за 2006 год, согласно которой выручка от продаж составила 10 823 000 руб. При этом, налоговым органом не учтено, что основной объем выручки в 2006 г. в размере 7 156 000 руб., а в 2007 году в размере 10 229 руб., заявитель получил от вида деятельности, не связанного с продажей воды, а именно от сдачи в аренду оборудования.

Кроме того, сообщение Торгово-промышленной палаты не может рассматриваться судом как доказательство невозможности определения цены минеральной воды по цене сделок с идентичными (однородными) товарами.

Заявителем в судебное заседание представлен ответ Территориального органа Федеральной службы государственной статистики по Самарской области, представляющий перечень из 10 предприятий, осуществляющих деятельность по производству минеральных вод на территории Самарской области, таких как: ООО "Лагуна", ЗАО "Чистая вода", ООО "Вода Красноглинская", Филиал ООО "Пепсико Холдингс" и другие.

Учитывая изложенное, арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что налоговым органом, в нарушение пунктов 4-11 статьи 40 Налогового Кодекса Российской Федерации, не проведена должным образом процедура исследования сферы обращения минеральной воды, что привело к необоснованному применению затратного метода при проведении проверки, в связи, с чем доначисление налога на прибыль за 2006 год в размере 230 436 руб., и доначисление налога на добавленную стоимость в сумме 172 827 руб., налога на добычу полезных ископаемых за 2006 год в размере 72 011 руб., является необоснованным.

Из оспариваемого решения налогового органа следует, что заявителем, в нарушение ст.2 49 НК РФ занижена налоговая база по предоставлению услуг по аренде нежилых помещений в сумме 634 991 руб., в том числе за 2006 год в сумме 314 141руб., за 2007 год в сумме 32 0850 руб.

В ходе проверки налоговым органом были проверены договоры аренды нежилых помещений N 30 от 06.12.2005 г. N 30-1 от 06.11.2006 г., N 18 от 08.10.2007 г., заключенные с ООО "Торговый дом "Борские минеральные воды".

Согласно пункту 1.1. указанных договоров заявитель передает в аренду собственные помещения по адресам:

- г. Самара, ул. Луцка 14, площадью 270 кв.м. В ходе проведенного налоговым органом осмотра помещений установлено, что 20 кв.м. площади используется под офисное помещение, 250 кв.м. площади используется под складское помещение;

- Самарская область, с. Борское, ул. Первомайская,113 Б, площадью 200 кв.м. складского помещения.

По мнению налогового органа, заявителем передавались в аренду отапливаемые помещения, что подтверждается расчетами арендной платы, протоколами осмотра от 15.05.2009 г. и от 11.11.2008 г. Согласно техническим условиям ТУ 9185001-4098468002, разработанным заявителем по воде минеральной питьевой лечебно-столовой "Борская" готовая вода хранится в соответствии с ГОСТ 13273. Из пункта 4.4. указанного ГОСТа следует, что минеральные воды хранятся в специальных проветриваемых темных помещениях, предохраняемых от попадания влаги, при температуре от 5 до 20 градусов С.

По результатам проверки установлено, что заявитель и ООО "Торговый дом "Борские минеральные воды" являются взаимозависимыми лицами, что в соответствии с п.п.2 п.1 ст.40 НК РФ является основанием для осуществления контроля со стороны налогового органа за правильностью применения цен по сделкам. Из оспариваемого решения следует, что цены по сдаваемым в аренду офисному и складскому помещениям, находящихся по указанным адресам, за период с января по сентябрь 2007 г. включительно отклоняются в сторону понижения более чем на 20% от рыночной цены идентичных услуг.

При определении рыночной цены по идентичным услугам налоговым органом применены данные Торгово-Промышленной палаты Самарской области, полученные на основании запроса N 10-41/07303 от 05.05.2009 г.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод в решении о том, что размер арендной платы зависит от местоположения, инфраструктуры, технических характеристик нежилого помещения, иных экономических выгод. В нарушение требований статьи 40 НК РФ налоговый орган не выяснил и не учел информацию о цене услуг по сдаче в аренду аналогичного, соответствующего по техническим условиям, местоположению (району города) здания, экономическим условиям сдачи в аренду спорного здания, а также иным существенным обстоятельствам, влияющим на размер арендной платы и имеющим значение для определения цены сделки.

Торгово-промышленной палатой представлена в налоговый орган информация о стоимости аренды отапливаемых складов. При этом, налоговым органом не опровергнуты доводы заявителя о том, что в аренду им передавались не отапливаемые помещения. Указанный довод заявителя подтверждается техническими паспортами указанных помещений, в которых указано на отсутствие центрального отопления.

Заявитель в судебном заседании пояснил, что арендатором отапливались помещения самостоятельно с помощью электричества, расходы по отоплению с арендатора не взимались. Обратное налоговым органом не доказано.

Кроме того, торгово-промышленная палата не является официальным источником информации, используемой в целях применения статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку в ее компетенцию не входит формирование и предоставление информации о рыночных ценах на товары (работы, услуги), что подтверждается правовой позицией Федерального Арбитражного суда Поволжского округа, изложенной в постановлении от 15 июля 2008 г. по делу N А57-6558/2006-22.

Учитывая изложенное, арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод в решении о том, что размер арендной платы, определенный налоговым органом, не является рыночным, поскольку налоговым органом нарушены принципы определения рыночных цен и не изучена ценовая политика арендной платы, в силу чего неправомерным является доначисление заявителю НДС за 2006 год в сумме 56 545, 20 руб., за 2007 год в сумме 57 752, 85руб. в результате пересчета налоговой базы в соответствии с п.3 ст.40 НК РФ путем доведения цены реализации по договорам аренды помещений до уровня рыночной цены.

Налоговый орган в решении указал, что кредиторская задолженность заявителя перед ООО "Компания Симпромресурс" ИНН 7713303457 в сумме 1 780 000 руб. возникла 03.07.2003 г. в результате приобретения у данного контрагента по договору поставки N 28/03 от 02.07.2003 г. оборудования согласно товарным накладным N 206 от 03.07.2003 г. на сумму 300 000 руб., N 207 от 03.07.2003 г. на сумму 280 000 руб., N 208 от 03.07.2003 г. на сумму 800 000 руб., N 209 от 03.07.2003 г. на сумму 400 000 руб.

По договору уступки прав (цессии) N 46/05 от 01.07.2005 г. ООО "Компания Симпромресурс" уступает право требования кредиторской задолженности заявителя в сумме 1 780 000 руб. ООО "Трейд-Маркет" ИНН 7718533583.

ООО "Трейд-Маркет" в свою очередь уступает право требования кредиторской задолженности в сумме 1 440 000 руб. ООО "Бизнес-Строй" ИНН 6316093838 по договору уступки прав (цессии) от 31.05.2006 г. N 31.

Налоговый орган считает, что в силу п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 12.11.2001 N 15., Постановления Пленума ВАС РФ от 15.11.2001 N 18 представленный акт сверки взаимных расчетов между заявителем и ООО "Компания Симпромресурс" по состоянию на 30.06.2005 г. не может свидетельствовать о признании долга в целях перерыва течения срока исковой давности, поскольку не содержит указаний, в рамках какого договора проводилась сверка, а также в нем не указаны первичные документы, которые явились основанием возникновения задолженности, то есть отсутствует расшифровка задолженности.

Налоговый орган не оспаривает факт поставки ООО "Компания Симпромресурс" оборудования заявителю по накладным N N 206, 207, 208, 209 от 03.07.2003 г. на сумму 1 780 000 руб. В ходе налоговой проверки правильности исчисления и полноты уплаты налога на прибыль за 2003-2005 годы никаких замечаний относительно поставщика оборудования у налогового органа не было. Факт кредиторской задолженности не оспаривался.

Налоговым органом указывается на обстоятельства отсутствия ООО "Компания "Симпромресурс" по юридическому адресу, что не может служить доказательством, так как розыскные мероприятия были проведены в декабре 2008 года, а последние отношения с организацией были в 2005 году.

В 2005 году, в период когда срок исковой давности еще не истек, заявителем был подписан акт сверки взаимных расчетов с ООО "Компания Симпромресурс" от 30.06.2005 г., а поэтому действия заявителя правильно расценены судом первой инстанции как признание долга, прерывающее срок исковой давности по обязательству, а поэтому течение срока исковой давности должно исчисляться с момента подписания акта сверки взаимных расчетов, а именно с 01.07.2005 года. Приказ руководителя о списании кредиторской задолженности в ООО "Борские минеральные воды" отсутствует.

Отсутствие приказа (распоряжения) руководителя о списании кредиторской задолженности дает налогоплательщику возможность не включать ее сумму во внереализационные доходы, указанная позиция подтверждается, Постановлением Президиума ВАС РФ от 15.07.2008 N 3596/08, ФАС Северо-Кавказского округа от 22.01.2009 N А53-8888/2008-С5-14, ФАС Центрального округа от 21.08.2008 N А09-6013/07-24 (оставлено в силе Определением ВАС РФ от 31.10.2008 N 14252/08.

Издание такого приказа предусмотрено п. 78 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н.

Таким образом в 2006 г. срок исковой давности по обязательству заявителя перед ООО "Компания Симпромресурс" в сумме 1 780 000 руб. не истек и у налогового органа отсутствовали правовые основания для включения в состав внереализационных доходов заявителя за 2006 г. суммы кредиторской задолженности перед ООО "Компания Симпромресурс" и для доначисления налога на прибыль за 2006 г. в сумме 427 200 руб.

Из решения налогового органа следует, что заявителем был заключен договор от 11.12.2005 N 5/1 с ООО "Ареал-Трейд" ИНН: 0814166051 на текущий ремонт скважины N 251 на сумму 531 836 руб. в том числе НДС в сумме 81 128 руб.

Предметом договора N 5/1 от 11.12.2005 г. являлись работы по ремонту скважины. Вместе с тем, акт выполненных работ к данному договору составлен на предмет того, что научно-техническая продукция удовлетворяет условиям договора и в надлежащем порядке оформлена. Кроме того, в акте не указаны какие именно работы произведены, и не содержит конкретной информации о выполненных работах, а так же не соответствует форме КС-2. В обоснование понесенных расходов заявителем так же представлена смета, однако в указанном документе отсутствует дата ее составления, а так же ссылка в соответствии с каким договором она составлена в связи с чем налоговый орган сделал вывод о том, что сведения, содержащиеся в первичных документах, неполны, недостоверны и противоречивы.

Кроме того, установлено, что ремонтные работы должны были проводиться в январе 2006 г., поскольку договор заключен 11.12.2005 г. и должен быть исполнен в течение одного месяца после согласования сметной документации. Акт сдачи датирован 31.01.2006 г. Следовательно, в момент ремонта скважины добыча минеральной воды осуществляться не могла.

По мнению налогового органа, указанные обстоятельства свидетельствуют о фиктивности указанной сделки о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, о чем так же свидетельствуют следующие обстоятельства: ООО "Ареал-Трейд" предоставлена нулевая отчетность, по юридическому адресу общество не находится, производственных мощностей и транспортных средств не имеет, численность работников 0 человек, организация создана не задолго до совершения операций с заявителем, основания для получения налоговой выгоды в виде налогового вычета НДС и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль по счете-фактуре от ООО "Ареал-Трейд" отсутствуют.

Из материалов дела следует, что в акте выездной проверки отсутствуют доказательства того, что заявитель действовал без должной осмотрительности, и что заявителю было известно о нарушениях, допущенных контрагентом. Кроме того, заявитель не может нести ответственность за своего контрагента в том случае, если контрагент не сдает налоговую отчетность. Действующее законодательство не предоставляет налогоплательщику прав по контролю за отчетностью контрагентов и не обязывает заявителя требовать у контрагента подтверждения о предоставлении в налоговые органы отчетности.

Кроме того, реальность произведенных ООО "Ареал-Трейд" работ подтверждается, сметой на ремонт скважины, актом сдачи-приемки выполненных работ, счетом-фактурой оформленной в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ.

Отсутствие у поставщика основных средств, а также отсутствие либо малая численность наемного персонала не являются основаниями для признания налогоплательщика недобросовестным.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что решение налогового органа в части выводов о неправомерном занижении заявителем налоговой базы по налогу на прибыль за 2006 год по сделке с ООО "Ареал-Трейд" в сумме 108 170 руб. необоснованно.

Налоговым органом установлено в ходе проверки, что заявитель заключил договор подряда N 1505 от 01.07.2005 г. с ООО "Колизей" на текущий ремонт кровли.

В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "Колизей" зарегистрировано по утерянному паспорту, что подтверждается опросом Каргина Н.А.. от имени которого подписаны первичные документы. Каргин Н.А. показал, что никакого отношения к деятельности ООО "Колизей" не имеет, документы не подписывал, а поэтому налоговый орган сделал вывод о том, что первичные документы ООО "Колизей" подписаны неустановленным лицом. В силу того, что представленные заявителем счета-фактуры содержат недостоверные сведения и составлены с нарушением положений пунктов 5 и 6 статьи 169 НК РФ, они не могут являться основанием для принятия сумм налога к вычету.

Налоговый орган в установленном порядке показания гражданина Каргина Н.А. не проверил, соответствующую криминалистическую экспертизу, которая могла бы подтвердить или опровергнуть показания Каргина о том, что им не подписывались документы ООО "Колизей" не назначил, хотя располагал такой возможностью.

Показания Каргина Н.А. нельзя признать достоверными, поскольку он является заинтересованным лицом, несущим ответственность за уплату налогов ООО "Колизей" и эти показания не подтверждены другими доказательствами.

Из материалов дела следует, что в 2006 году налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за 2005 год, в частности, налога на прибыль, и вынесено решение N 13-08/358 от 23.01.2007. В ходе документальной проверки факт исполнения работ по ремонту кровли ООО "Колизей" по актам N 140 от 30.09.2005 г., N 141 от 30.11.2005 г., N б/н от 30.11.2005 г. года был подтвержден и не оспаривался. В ходе проверки представителем налоговой службы было осмотрено место проведение работ, выполненных ООО "Колизей", а именно: работы по объединению кровли цеха и склада (в целях недопущения протекания).

В решении указано, что в ходе проверки справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 не представлены. Налоговые органы в рамках настоящей налоговой проверки не истребовали справки о стоимости работ и затрат (форма КС-3) по ООО "Колизей", что подтверждается копиями требований о предоставлении документов. В действительности справки по форме КС-3 имеются, что подтверждает реальность хозяйственных операций, в связи с чем арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о необоснованном отказе заявителю в праве на вычет НДС в размере 183 050, 85 руб. по поставщику ООО "Колизей".

Как следует из решения налогового органа заявитель в 2005 г. необоснованно предъявил к вычету НДС в сумме 63 701, 69 руб. по поставщику пищевой емкости ООО "Волга-Поставка".

Налоговый орган в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля произвел опрос гражданина Бабушкина Владимира Николаевича, являющегося директором ООО "Волга Поставка", который пояснил, что директором ООО "Волга-Поставка" он никогда не являлся, какие - либо должности в ООО "Волга-Поставка" не занимал, к этой организации не имеет никакого отношения, документы по взаимоотношениям ООО "Волга-Поставка" с ООО "Борские минеральные воды" не подписывал, подпись на документах не его.

Налоговый орган в установленном порядке показания гражданина Бабушкина В.Н. не проверил, соответствующую криминалистическую экспертизу, которая могла бы подтвердить или опровергнуть показания Бабушкина о том, что им не подписывались документы ООО "Волга-Поставка" не назначил, хотя располагал такой возможностью.

Показания Бабушкина В.Н. нельзя признать достоверными, поскольку он является заинтересованным лицом, несущим ответственность за уплату налогов ООО "Волга-Поставка" и эти показания не подтверждены другими доказательствами.

Из материалов дела следует, что в 2006 году налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за 2005 год, в том числе, налога на прибыль, и вынесено решение N 13-08/358 от 23.01.2007 г.. В ходе выездной налоговой проверки факт поставки емкости пищевой от ООО "Волга Поставка" по товарной накладной N 4 от 11.01.2005 г. был подтвержден и не оспаривался.

Поскольку, в ходе текущей выездной налоговой проверки за 2005 год налоговым органом исследовались вопросы правильности исчисления и полноты уплаты только по налогу на добавленную стоимость, документы, подтверждающие факт поставки емкости пищевой не представлялись.

Факт закрытия счета, указанного в договоре с контрагентом, не может являться доказательством свидетельствующим о прекращения хозяйственной деятельности поставщиком. Кроме того, п. 4.1 договора содержит условие о применении не денежных форм расчетов, установленных действующим законодательством. Фактически в счет исполнения обязательств заявителем по договору N 27 от 29.12.2004 г. были переданы поставщику векселя Сбербанка РФ, факт передачи подтвержден актами приема-передачи от 31.01.2005 г. и от 28.02.2005 г. и налоговым органом не оспаривается.

Учитывая изложенное, арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о необоснованном отказе заявителю в праве на вычет НДС в размере 63 701, 69 руб. за 2005 год по поставщику ООО "Волга-Поставка".

В силу разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в Постановлении от 12.10.2006 N 53, судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

В п. 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.10.2006 N 53 указано, что использование посредников при осуществлении хозяйственных операций само по себе не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

В соответствии с п. 9 указанного постановления возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Вместе с тем, в данном случае налоговый орган, ссылаясь на получение заявителем необоснованной налоговой выгоды, в нарушение пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательств, свидетельствующих о согласованности действий заявителя и его контрагентов, направленных исключительно на создание оснований для получения возмещения налога из бюджета.

Материалами дела подтверждается, что предусмотренные статьями 169, 171 и 172, 252 НК РФ условия применения налоговых вычетов и учета расходов заявителем соблюдены.

Довод налогового органа о неправомерности возмещения налога на добавленную стоимость в связи с тем, что данный налог в бюджет не поступил, поскольку контрагент применяет упрощенную систему налогообложения и не является плательщиком налога на добавленную стоимость, является необоснованным. В соответствии с пунктом 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации налог на добавленную стоимость подлежит уплате в бюджет в случае выставления лицами, не являющимися налогоплательщиками, покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога. Более того, действующее законодательство не ставит право на возмещение налога на добавленную стоимость в зависимость от уплаты названного налога в бюджет третьим лицом (поставщиком).

Таким образом, выводы судов в указанной части о неправомерном отказе налогоплательщику в применении вычета по налогу, уплаченному указанному контрагенту, соответствуют закону.

В соответствии с п.1 ст. 9 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", заявление, представляемое в регистрирующий орган, удостоверяется подписью уполномоченного лица (далее - заявитель), подлинность, которой должна быть засвидетельствована в нотариальном порядке. При этом, заявитель указывает свои паспортные данные или в соответствии с законодательством Российской Федерации данные иного удостоверяющего личность документа и идентификационный номер налогоплательщика (при его наличии).

Таким образом, ни ООО "Колизей", ни ООО "Волга-Поставка" не могли быть зарегистрированы по паспортам названных в решении лиц без их ведома. В силу вышеприведенной нормы закона регистрация названной организации могла быть произведена только при личном участии этого лица.

Как указано в Письме МНС РФ от 20 сентября 2004 г. N 09-0-10/3 73 3@ "О свидетельствовании нотариусом подлинности подписи заявителя на заявлении", федеральная нотариальная палата разделяет позицию МНС России, что при свидетельствовании подлинности подписи уполномоченного лица на заявлении о государственной регистрации юридического лица или индивидуального предпринимателя нотариус обязан проверить, надлежащее ли лицо обратилось за совершением нотариального действия, предусмотренного статьей 9 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей". За совершением такого нотариального действия, как свидетельствование подлинности подписи на заявлении о государственной регистрации, может обратиться только лицо, имеющее право быть заявителем при государственной регистрации юридического лица или индивидуального предпринимателя в соответствии со статьей 9 Закона. Проверка нотариусом полномочий заявителя в данном случае служит основанием для совершения названного нотариального действия или для отказа в таковом.

Тот факт, что налоговый орган производит регистрацию юридического лица только в том случае, если заявителем является лично учредитель и руководитель организации, подтвержден также в письме МНС РФ от 16 марта 2004 г. N09-1-02/1012.

Выводы налогового органа по контрагентам ООО "Ареал-Трейд", ООО "Симпромресурс", ООО "Колизей", ООО "Волга-Поставка" базируются на обстоятельствах: фирмы-контрагенты зарегистрированы по адресу массовой регистрации, налоговая отчетность не сдается, налоги не уплачиваются, в ряде случаев документы, служащие основанием к вычету сумм НДС или отнесению на затраты, подписаны неустановленными лицами.

Арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что указанные обстоятельства не могут служить доказательством недобросовестности заявителя. Организации контрагенты зарегистрированы в установленном порядке, на момент совершения сделок с заявителем обладали статусом юридического лица. Доказательств признания недействительной регистрации указанных лиц налоговый орган не представил. Заключение сделок с контрагентами, фактическое исполнение сделок в части поставки товаров и произведение расчетов, а также необходимость указанных товаров для производственной деятельности заявителя налоговый орган не оспорил.

Факты подписи первичных документов неустановленными лицами не подтверждены налоговым органом, так как почерковедческая экспертиза подлинности подписей на указанных документах не проводилась, а подтверждение факта подписи первичных документов неустановленными лицами требует специальных познаний эксперта.

Таким образом, налоговым органом в нарушение ст. 65 и ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ, не представлены доказательства недобросовестности заявителя.

Решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а поэтому его следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 16 марта 2010 года по делу N А55-38860/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

В.В. Кузнецов

Судьи

Е.М. Рогалева Н.Ю. Марчик