Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2010 г. N 17АП-13454/2009

г. Пермь

N 17АП-13454/2009-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05февраля 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Голубцова В.Г.,

судей Сафоновой С.Н., Савельевой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сергеевой М.В.,

при участии:

от заявителя (ООО "Гарант Н"): не явился,

от заинтересованного лица (ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска): Воробьева Е.В., удостоверение, доверенность от 11.01.2010 N 3,

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя - ООО "Гарант Н"

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20 ноября 2009 года

по делу N А71-12488/2009, принятое судьей Буториной Г.П.

по заявлению ООО "Гарант Н"

к ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска

о признании незаконным решения налогового органа,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Гарант Н" (далее - ООО "Гарант Н", заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ижевска (далее - Инспекция ФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска, инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) от 16.06.2009г. N 10-46/013 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 1 741 629,70 руб., налога на прибыль в размере 178 644 руб., пени за несвоевременную уплату налога и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на прибыль в размере 35 728,80 руб., а также в части предложения уменьшить убытки в сумме 1 302 612, 99 руб. и уменьшить предъявленный к возмещению налог на добавленную стоимость в сумме 3 564 572 руб. Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20 ноября 2009 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением, налогоплательщик обратился в суд с апелляционной жалобой, просит решение отменить. При этом в обоснование жалобы ссылается на процессуальные нарушения, допущенные налоговым органом при проведении проверки и рассмотрения материалов налоговой проверки, в частности, на вручение не всех приложений к акту проверки, нарушении срока проведения налоговой проверки, а также на нарушении прав налогоплательщика в период приостановления проверки.

В части доначисления налога на прибыль считает, что решение не основано на достаточных доказательствах, судом необоснованно отвергнуты факты, свидетельствующие в пользу общества.

Так, считает, что вывод суда о завышении налогоплательщиком налоговых вычетов по НДС в сумме 4 019 491 руб. 53 коп. необоснован, так как данное предположение основано не на действиях общества, а на действиях иных лиц, за которые общество ответственности не несет. Отмечает, что реальность сделки с ООО "Воткинский завод строительных материалов" доказана, доказательств неосмотрительности и неосторожности при выборе не представлено.

В части доначисления НДС в связи с неправомерным включением в налоговые вычеты НДС в сумме 1 286 710 руб. 17 коп. по операциям с ООО "СтройТехКомплект" общество не согласно с выводами суда о нереальности сделок, считает что доказательства обратного имеются (договор, сметы, справка о стоимости выполненных работ, акты приемки выполненных работ, счет-фактура). По мнению общества, ведение или неведение журнала работ на реальность сделки и правомерность налоговых вычетов не влияет, специальных требований для принятия сумм НДС к вычету при проведении строительно-монтажных работ не предусмотрено.

Считает также необоснованным вывод суда о подписании счета-фактуры от имени ООО "СтройТехКомплект" неуполномоченным лицом, поскольку экспертиза, на которой основан данный вывод, содержит вероятностные выводы.

Инспекция представила отзыв, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Решение считает законным и обоснованным. Считает, что процессуальных нарушений налоговым органом при проведении проверки не допущено. Доводы заявителя в части доначисления налога на прибыль и вычетов по НДС инспекция считает необоснованными.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Неявка лиц, участвующих в деле, в судебное заседание в силу п. 5 ст. 156 АПК РФ не является препятствием к рассмотрению дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, инспекцией ФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска проведена выездная налоговая проверка ООО "Гарант Н", в том числе по вопросам правильности исчисления и уплаты налога на добавленную стоимость и налога на прибыль за период с 01.01.2005г. по 31.12.2007г.

По материалам проверки налоговым органом составлен акт N 10-45/009 от 06.05.2009г. (т.2 л.д. 45-172).

На акт проверки налогоплательщиком представлены возражения от 01.06.2009г. N 203.

После рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика Инспекцией вынесено решение N 10-46/013 от 16.06.2009г. "О привлечении к налого-вой ответственности за совершение налогового правонарушения" (т. 1 л.д. 26-78).

Согласно данному решению налогоплательщику предложено уплатить налог на добавленную стоимость в сумме 1 741 629,70 руб., налог на прибыль в сумме 178 644 руб., пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 461 337,45 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 34 883, 37 руб.

Решением налоговой инспекции общество привлечено также к ответственности на основании по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа за неуплату налога на прибыль в сумме 35 728,80 руб.

Указанным решением обществу предложено также уменьшить убытки в сумме 1 302 612,99 руб. и уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за июль 2005 г. в сумме 3 564 572 руб. и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с данным решением, налогоплательщик обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Удмуртской Республике с апелляционной жалобой.

Несогласие налогоплательщика с решением налогового органа от 16.06.2009г. N 10-46/013 послужило основанием для его обращения в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, посчитал, что требования заявителя не подлежали удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, доводы лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Решение налогового органа оспаривается заявителем в части доначисления налога на добавленную стоимость по факту неправомерного включения в налоговые вычеты за декабрь 2007 г. налога на добавленную стоимость в размере 1 286 710, 17руб. по хозяйственным операциям с ООО "СтройТехКомплект" (далее - ООО "СТК").

Как следует из решения инспекции, основанием для доначисления налогов, соответствующих сумм пени послужили выводы налогового органа о том, что в нарушение ст. 169, п. 1 ст. 172 НК РФ ООО "Гарант Н" неправомерно завысило налоговую базу по налогу на добавленную стоимость в результате отражения в бухгалтерской и налоговой отчетности за декабрь 2007 г. хозяйственных операции, которые документально не подтверждены.

В ходе проверки налоговой инспекцией установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды. Инспекция пришла к выводу, что документы налогоплательщика не соответствуют действительности и содержат недостоверную информацию. Все обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что целью ООО "Гарант Н" было уменьшение налоговой обязанности по уплате налога на добавленную стоимость и получение необоснованной налоговой выгоды.

Суд в данной части посчитал, что требования заявителя в данной части удовлетворению не подлежат.

С данным выводом следует согласиться.

В силу главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.п. 3, 6-8 ст. 171 НК РФ.

В соответствии со ст. 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету, является счет-фактура. При этом сведения, содержащиеся в счете-фактуре, предусмотренные п. 5 ст. 169 НК РФ, должны быть достоверны.

Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

По смыслу данной нормы, соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету.

Таким образом, требование пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией возложена на налогоплательщика - покупателя товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (Постановление Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006).

При злоупотреблении правом арбитражный суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права.

Согласно ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" основанием для налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и учета расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, являются первичные учетные документы, оформленные в установленном законом порядке, по реальным хозяйственным операциям и сделкам.

Первичные учетные документы должны содержать достоверную информацию и следующие обязательные реквизиты: наименование документа (формы), код формы; дату составления; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измеритель хозяйственной операции (в натуральном и денежном выражении); наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи и их расшифровки.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных (типовых) форм первичной учетной документации.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с п. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53, судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

С учетом представленных сторонами доказательств, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что в части отказа в налоговых вычетах по НДС по контрагенту ООО "СТК" решение принято налоговым органом обоснованно в соответствии с нормами действующего законодательства. Первичные документы налогоплательщика оформлены с нарушением действующего законодательства, содержат недостоверные и неполные сведения, действия налогоплательщика направлены на необоснованное получение налоговой выгоды. При этом судом приняты во внимание следующие обстоятельства, подтвержденные представленными по делу доказательствами.

Из обстоятельств дела следует, что в подтверждение заявленных налоговых вычетов по НДС ООО "Гарант Н" представлены договор подряда N 124 от 01.06.2007г., локальные сметы, справки о стоимости выполненных работ и акты приемки выполненных работ, а также счет - фактура N 321 от 20.12.2007г.

Суд пришел к выводу, что сведения, содержащиеся в представленных документах, являются недостоверными и противоречивыми. Налогоплательщиком не подтверждено реальное осуществление хозяйственных операций с указанным поставщиком.

В 2007 г. между ООО "Гарант Н" и ООО "СТК" заключен договор подряда от 01.07.2007г. N 124.

На основании договора, ООО "Гарант Н" (Заказчик) поручает, а ООО "СТК" (Подрядчик) выполняет реконструкцию АБК под торговый центр, в срок с 01.06.2007 по 31.08.2007.

Ориентировочная стоимость работ по договору составила 9 855 937 руб. (в т.ч. НДС). Договор подписан со стороны ООО "Гарант Н" - Кульмячёвым В.В., со стороны ООО "СТК"- Чухланцевым И.В., при этом в договоре не указан предмет, поскольку отсутствует указание на конкретный объект, на котором должны быть выполнены работы.

На момент заключения договора подряда у организации ООО "СТК" не было лицензии на строительство зданий и сооружений. Лицензия N ГС-4-18-02-27-0-1834039046-003713-1 была выдана 25.07.2007 года.

Сведения о транспорте и имуществе в инспекции отсутствуют. Согласно Декларации по Единому социальному налогу за 2007 год численность организации составляла 1 человек. Данные по справке ф. 2-НДФЛ за 2007 год поданы только на директора Чухланцева И.В. Согласно Налоговой декларации по налогу на имущество за 2007 год у организации ООО "СТК" отсутствовали собственные и арендованные основные средства.

Кроме того, по данным информационной базы ГИБДД при МВД по УР сведения о наличии транспортных средств, зарегистрированных на ООО "СТК" отсутствуют.

Налоговым органом в адрес в Филиала по УР ГУ ФЛЦ при Госстрое России направлен запрос от 19.02.2009 N 28 о предоставлении информации на получение организацией ООО "СТК" лицензии.

В ходе анализа полученных документов установлено, что сведения, предоставленные организацией ООО "СТК" в Филиал по УР ГУ ФЛЦ при Госстрое России носят недостоверный характер по следующим причинам: согласно Декларации по ЕСН за 2007 год численность работников организации составляла 1 человек, а не 18, как указано в информационном листе соискателя лицензии юридического лица; работники заявленные, как руководители и специалисты со строительной квалификацией, по данным федеральной базы ФНС РФ никогда в организации ООО "СТК" не работали; в качестве работников организации указаны: директор - Чухланцев И.В., начальник НТО - Чикурова Е.С., главный инженер - Куддусов 3.3., прораб- Гущин А.Р., мастер общестроительных работ - Коркин А.А., тогда как, согласно справки формы 2-НДФЛ за 2007 данные о заработной плате представлены только на одного директора организации Чухланцева И.В.;

Согласно представленной декларации по налогу на имущество за 2007 год у ООО "СТК" отсутствовали собственные основные средства, т.е. информация о наличии инвентаря и оборудования по организации недостоверна; офисное помещение по адресу: г. Ижевск, ул. Удмуртская, 255 организация ООО "СТК" не арендовала.

Для подтверждения достоверности заявленных сведений в Филиал по УР ГУ ФЛЦ при Госстрое России проведены допросы.

Так, Ложкин А.Н. - учредитель ООО "СтройТехКом-плект", бывшый директор (Протокол допроса от 18.02.2009 N 10-35/35) пояснил, что ООО "СтройТехКом-плект" зарегистрировал по просьбе Гущина А.Р., деятельностью организации не занимался, печати организации у него не было. Являлся формальным лицом, на кого нужно было оформить фирму. Документы по регистрации организации передал Гущину А.Р., за подписание документов обещали денежное вознаграждение в размере 5000 рублей в месяц. После того, как отказался заниматься деятельностью фирмы, открывать расчётные счета, директором ООО "СтройТехКомплект" стал Чухланцев Илья. С Чухланцевым никогда не встречался и не общался. Ложкин А.Н. оформлением документов на получение лицензии не занимался, какими видами деятельности занималась организация понятия, не имеет, по адресу регистрации организации (г. Ижевск, ул. Ворошилова, 5) никогда не был, что там располагается, не знает. Чем занималась организация в 2007 году, были ли транспортные средства и имущество у организации не знает.

Гущин А.Р. - заявленный прораб ООО "СтройТехКомплект" (протокол допроса от 25.02.2009 N 10-35/050) пояснил, что он в 2007 году был директором ООО ПТСФ "Строительные ресурсы". Организация занималась строительством зданий, общестроительными работами на основании лицензий. ООО "СтройТехКомплект" знакома. Кто является учредителем организации, не помнит. Директором организации он предложил стать Чухланцеву И.В. Ложкин А.Н. работал плотником в ООО ПТСФ "Строительные ресурсы". Стать учредителем организации ООО "СтройТехКомплект" Ложкину А.Н. не предлагал. Чем занималась и занимается организация, не знает, никакого отношения к организации ООО "СтройТехКомплект" не имеет.

Коркина А.А. - мастер общестроительных работ ООО "СтройТехКомплект" (Протокол допроса от 01.04.2009 N 10-35/091) пояснила, что он с 2007 по декабрь 2008 года году работал в ООО "Контакт" и по совместительству в ООО ЦТО "Контакт" механиком по ККМ. Про ООО "СтройТехКомплект" слышит впервые, никогда в ней не работал. В ООО "СтройТехКомплект" его никто не приглашал, договора о приёме на работу ни с кем не заключал. Какими видами деятельности занималась организация, где располагалась, какова была численность организации, не знает. Гущина А.Р., Ложкина А.Н., Куддусова 3.3., Чикурову Е.С., Чухланцева И.В. не знает, слышит о них впервые. В реконструкции автосалона ООО "Гарант Н" участия не принимал, директора, представителей этой организации назвать не может.

С целью определения подлинности подписи выполненной от руководителя организации ООО "ДиК", свидетелю Кочурову СВ. на ознакомление был представлен договор аренды б/н от 14 мая 2007 года. Кочуров СВ. пояснил, что в данном документе подпись стоит не его.

В ходе выездной налоговой проверки использован с образцами подписи директора организации ООО "СтройТехКомплект" Чухланцева И.В., проведённый МРИ ФНС России N 3 по УР в ходе выездной налоговой проверки ООО "БлокТрубопроводСтрой", представленный по сопроводительному письму от 02.04.2009 N 11-32/00761дсп на запрос от 02.04.2009 N 00-1-60/03208дсп (Приложение N 60 к акту проверки).

Чухланцев И.В. (протокол допроса от 12.02.2009 N 11-028) пояснил, что он с апреля 2007 года работал в ООО "СтройТехКомплект". С учредителем организации Ложкиным А.Н. он не знаком. Стать директором организации предложил ему Гущин А.Р. Деятельность в качестве директора фирмы не осуществлял, в его обязанности входило подписание документов от имени ООО "СТК". Документы на подпись привозил Гущин А.Р., по документам организация занималась строительно-монтажными работами. Зарплату в размере 3 000 рублей получал до ноября 2007 года. О количестве работающих в ООО "СТК" не знает, так как документы на выплату заработной платы работникам не подписывал. Подписывал документы при оформлении кредита ООО "СТК", кредитом распоряжался Гущин А.Р. Кроме подписания документов в организации ничем больше не занимался.

Куддусов З.З. показал, что отношения к деятельности ООО "СтройТехКомплект" не имеет, в организации не работал, заработную плату не получал. Возможно, Гущин А.Р. попросил его предоставить личные данные для получения лицензии организацией ООО "СтройТехКомплект".

Таким образом, из показаний свидетелей следует, что организация "СТК" для получения лицензии предоставила в Филиал по УР ГУ ФЛЦ при Госстрое России недостоверные сведения, а именно: у организации отсутствовал управленческий и технический персонал, отсутствовало офисное помещение, отсутствовало оборудование и инвентарь, ООО "СтройТехКомплект" не располагала материальными, трудовыми ресурсами, управленческим и техническим персоналом, экономически необходимыми для выполнения строй-тел ьно-монтажных работ для организации ООО "Гарант Н".

В ходе осмотра здания налоговым органом установлено, что по адресу: г. Ижевск, ул. Ворошилова, дом 5, расположен пятиэтажный жилой дом, состоящий из восьми подъездов. Жилой дом N 5 по ул. Ворошилова соединён сплошной стеной с домом N 3, с домом N 7 разделён аркой. В подъездах жилого дома N 5 по ул. Ворошилова расположены квартиры с N 1 по N 128. На дверях квартир весят таблички с номерами квартир. Вывесок и объявлений на подъездах дома об организации ООО "СтройТехКомплект" не обнаружено. Жители дома в ходе проведенных допросов пояснили, что ничего об ООО "СТК" не слышали, такая организация в доме не располагалась, вывесок не имела.

Из осмотра жилого дома по адресу: г. Ижевск, ул. Ворошилова, 5, и допросов жильцов этого дома следует, что организация ООО "СТК" не располагается, и никогда по указанному адресу.

Таким образом, при регистрации ООО "СТК" были заявлены заведомо недостоверные сведения о месте нахождения организации.

В соответствии со ст. 94 НК РФ и на основании Постановления о производстве выемки документов и предметов от 02.03.2009 N 10-36/003 у организации ООО "Гарант Н" произведена выемка документов по организации ООО "СТК" ИНН 1834039046: договор подряда N 124 от 01 июля 2007 г.; счёт-фактура N 321 от 20.12.2007; справка о стоимости выполнен-ных работ и затрат N 124 от 20.12.2007 на сумму 9 300 000,00 руб. (в т.ч. НДС 1 418 644,07 руб.); справка о стоимости выполненных работ и затрат N 124 от 30.08.2007 на сумму 9 855 937,00 руб. (в т.ч. НДС 1 503 448,02 руб.); акт приёмки выполненных строительно-монтажных работ с N 1 по N 4 за июль 2007 г. на сумму 5 382 645,00 руб.; акт приёмки выполненных строительно-монтажных работ с N 5 по N 7 за август 2007 г. на сумму 3 917 355 ,00 руб.; акт приёмки выполненных строительно-монтажных работ с N 1 по N 3 за июль 2007 г. на сумму 4 431 573,00 руб.; акт приёмки выполненных строительно-монтажных работ с N 4 по N 7 за август 2007 г. на сумму 5 424 364,00 руб.; локальные сметы с N 1 по N 7 на общую сумму 9 855 937,00 руб.; письма б/н от 20.12.2007; от 25.10.2007; от 15.10.2007; от 03.09.2007; письма б/н без даты.

У организации ООО "Гарант Н" изъяты справки о стоимости выполненных одних и тех же работ и затрат, оформленные разными датами (от 30.08.2007 и от 20.12.2007) на суммы соответственно (9 855 937,00 руб. и 9 300 000,00 руб.). Локальные сметы составлены на общую сумму 9 855 937 руб.

Изъятые локальные сметы с N 1 по N 7 со стороны ООО "Гарант Н" никем не утверждены, отсутствуют подписи лиц, ответственных за составление и проверку локальных смет.

Акты о приёмке выполненных работ оформлены за один и тот же период с июля по август 2007 года на разные суммы 9 855 937,00 руб. и 9 300 000 руб., во всех актах отсутствуют расшифровки подписей Заказчика и Подрядчика.

В локальных сметах и актах выполненных работ не конкретизированы участки здания, на которых проводились строительно-монтажные работы, отсутствуют ссылки и на оси архитектурно-строительной части проекта.

Из анализа изъятой переписки между организациями ООО "Гарант Н" и ООО "СтройТехКомплект" установлено, что в Письме организации ООО "СтройТехКомплект" б/н от 25 октября 2007 года обозначена дата выполненных работ - 31 августа 2007 года; в Письме организации ООО "СтройТехКомплект" б/н от 03 сентября 2007 года направляются акты выполненных работ по договору N 124 от 01 июля 2007 для рассмотрения и подписания.

В ответ на это письмо организация ООО "Гарант Н" письмом без номера, без даты направляет организации ООО "СтройТехКомплект" замечания по актам выполненных работ по договору N 124 от 01 июня 2007 (фактически договор подряда N 124 заключён 01 июля 2007 года), при этом содержание замечаний не разъяснено, приложения отсутствуют.

Согласно заключению эксперта N 698 от 09 апреля 2009, проведенному на основании Постановления о назначении почерковедческой экспертизы от 31.03.2009 N 10-37/008, в представленных для экспертизы документах подписи от имени Чухланцева И.В. выполнены не Чухланцевым Ильёй Васильевичем, а другим лицом с подражанием какой-то несомненной его подписи.

Таким образом, счет-фактура N 321 от 20.12.2007 г., представленный на проверку, подписан неуполномоченным неустановленным лицом, поэтому не может служит основанием для подтверждения обоснованности налоговый вычетов по НДС по ООО "СТК".

Довод заявителя о недостоверности заключения эксперта в связи с тем, что оно содержит вероятностные выводы, отклоняется, поскольку вероятностные выводы не свидетельствуют о недостоверности данного заключения, такие выводы, напротив, допустимы. В то же время заключение эксперта не дает однозначного вывода о том, что подписи выполнены именно Чухланцевым И.В..

Согласно Инструкции о порядке ведения журнала работ с учетом пооперационного контроля качества на стройках Удмуртской АССР, журнал работ является первичным производственным документом, который должен отражать ход строительства от начала до сдачи объекта в эксплуатацию, организацию, условия производства, сроки и качество работ. В журнал заносятся сведения о всех производимых на объекте работах, в том числе выполняемых субподрядными организациями.

В журнале работ по строительству Реконструкция административного производственного здания по адресу: г. Ижевск, Воткинское шоссе, 196/4, выполнение работ ООО "СТК" в заявленный период с июля по август 2007 г. не отражено, что свидетельствует о том, что данная организация на объекте не работала.

Другие документы, подтверждающие фактическое выполнение ООО "СТК" работ на объекте, ООО "Гарант Н" не представлено, в ходе выемки не обнаружены.

Довод заявителя о том, что ведение или не ведение Журнала строительных работ на реальность самих работ и правомерность вычетов не влияет, отклоняется. Отсутствие отражения работ в данном журнале является дополнительным доказательств наряду с другими, свидетельствующими в совокупности о нереальности проведения спорных работ.

Согласно полученным в ходе проверки документам (договор N 11 от 17.07.2006 г.) генподрядчиком ООО "Гарант Н" на объекте являлась организация ООО "РТДН".

Из анализа актов выполненных работ и дополнительных соглашений к договору установлено, что на определенных осях здания (А/2-Д/1/1-10) все работы были выполнены генподрядчиком своими силами и с привлечением субподрядных организаций: ООО "Лик Строй", ООО "Комфорт", ООО "Спецстрой", ООО "Декорстройплюс", при этом среди субподрядных организаций ООО "СТК" отсутствует.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки ООО ПТСФ "Строительные ресурсы", сотрудниками УНП при МВД по УР в ходе обследование помещения по адресу: г. Ижевск, ул. Площадь 50 лет Октября, д.6, были изъяты круглые печати организации ООО "СтройТехКомплект" ИНН 1834039046, а директор ООО "СТК" Чухланцев И.В. осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ и ч.З п. б ст. 174.1 УК РФ, при этом в ходе судебного разбирательства по уголовному делу установлено, что данная организация фактически деятельности не осуществляла, через нее легализовывались денежные средства, полученные в результате совершения преступления.

Таким образом, доказательством того, что ООО "СтройТехКомплект" выполняло строительно-монтажные работы при строительстве автосалона ООО "Гарант Н" нет, так как организацией представлены только акты выполненных работ (КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3), которые подписаны неустановленными лицами.

Кроме вышеуказанных документов у организации должны быть документы: акты на скрытые работы, на подготовку основания под фундаменты, на армирование фундаментов, подписанные ответственным лицом за ведение работ на объекте, назначенным приказом руководителя ООО "СТК" как от Подрядчика и ответственным лицом за ведение работ на объекте, назначенным по приказу от имени Заказчика.

Из вышеизложенного следует, что технических исполнительных документов, подтверждающих выполнение строительно-монтажных работ организацией ООО "СТК" у ООО "Гарант Н" не имеется.

Таким образом, ООО "СтройТехКомплект" не располагала в полном объёме материальными и трудовыми ресурсами, управленческим и техническим персоналом, специализированными транспортными средствами, экономически необходимыми для выполнения строительно-монтажных работ. Наличие у организации собственных основных средств, наличие арендованных транспортных средств, наличие субподрядчиков у организации ООО "СтройТехКомплект" не подтверждено документально.

Оплата за выполненные строительно-монтажные работы организацией ООО "ГарантН" произведена за два операционных дня в полном объеме перечислением на расчетный счет организации ООО "СТК" в Ижевском филиале ОАО КБ "Агроимпульс" (открыт 23.04.2007).

Для оплаты строительно-монтажных работ, выполненных ООО "СТК", заявитель в силу отсутствия собственных денежных средств использовало овердрафтный кредит и займ физического лица. Указанные денежные средства ООО "Гарант Н" перечислило на расчетный счет ООО "СТК", впоследствии они были перечислены ООО "Техноэкс", ООО ПТСФ "Строительные ресурсы", ООО "Кенго", ООО "Вектор".

Из анализа выписки по расчетным счетам ООО "СТК", ООО "Вектор", ООО "Гарант Н" следует, что в течение двух банковских дней денежные средства от ООО "Гарант Н" использовались в операциях, необлагаемых НДС и вернулись заявителю.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что установленные налоговым органом обстоятельства свидетельствуют о том, что представленные заявителем в подтверждение налоговых вычетов по НДС документы составлены формально и налоговым органом обоснованно сделан вывод об отсутствии реального осуществления заявителем хозяйственных операций с контрагентом - ООО "СТК".

Материалами дела подтверждено, что ООО "Гарант Н" при выборе контрагента не проявило необходимой осторожности и осмотрительности, полномочия лица, действующего от имени ООО "СТК", а также фактическое выполнение работ не проверялись. Договоры подряда, акты приемки выполненных работ, счета-фактуры от имени контрагента подписаны не установленными лицами.

Счета-фактуры, представленные ООО "Гарант Н" не отвечают требованиям п. 5 и 6 ст. 169 Налогового Кодекса РФ, не подтверждают правомерность отнесения сумм к налоговым вычетам по поставщику ООО "СТК".

Таким образом, указанные выше обстоятельства в совокупности свидетельствуют о направленности действий ООО "Гарант Н" на получение налоговой выгоды, не обусловленные разумными экономическими причинами (целями делового характера), в виде неправомерного завышения налоговых вычетов.

Установленные налоговым органом факты заявителем не опровергнуты, материалами дела подтверждаются.

Таким образом, решение налогового органа о доначислении НДС, соответствующих сумм пени в оспариваемой части принято законно и обоснованно. Вина заявителя в совершении налогового правонарушения, предусмотренного ст. 122 НК РФ налоговым органом доказана, подтверждена представленными по делу доказательствами.

С учетом вышеизложенного, доводы заявителя об обратном отклоняются.

При вступлении в гражданские правоотношения субъекты, проявляя необходимую заботливость и разумную осмотрительность, должны проверить полномочия лица, выступающего от имени контрагента по сделке, соответствие данных о контрагенте, отраженных в договоре, в первичных документах, в счете-фактуре, поскольку последствия выбора недобросовестного контрагента ложатся на этих субъектов.

Под должной осмотрительностью понимается проверка факта государственной регистрации контрагента, обладание лицами, подписывающими первичные документы, реальными полномочиями на совершение таких действий и другие действия, исходя из конкретной ситуации.

Согласно ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания. Своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.01.2007г. N 10963/06, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе.

В данном случае общество обоснованность примененных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость не доказало, следовательно, налоговым органом правомерно отказано ООО "Гарант Н" в применении налоговых вычетов по работам, выполненным ООО "СТК".

Кроме того, в подтверждение спорных вычетов по НДС заявителем представлены документы по приобретению товара именно от ООО "СТК".

Между тем, материалами дела подтверждено отсутствие реального осуществления заявителем хозяйственных операций с данным контрагентом. Следовательно, представленные заявителем документы по сделкам с ООО "СТК" не могут быть приняты в качестве документального подтверждения произведенных заявителем расходов. Иных документов в подтверждение спорных расходов заявителем не представлено.

Доводы заявителя о реальности осуществления заявителем хозяйственных операций с ООО "СТК" отклоняются, поскольку обратное подтверждается имеющимися в деле доказательствами.

Решение налогового органа оспаривается заявителем также в части доначисления налога на прибыль по факту неправомерного включения в расходы амортизационного начисления по административно - производственному зданию за 2005-2007гг. в размере 2 046 963,27 руб., в части доначисления налога на добавленную стоимость по факту неправомерного завышения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за июль 2005 г. в размере 4 019 491,53 руб., исчисленному со стоимости административно-производственного здания и права аренды на земельный участок, приобретенных у ООО "Воткинский завод строительных материалов" (далее - ООО "ВЗСМ").

Как следует из решения, основанием для доначисления налогов, соответствующих сумм пени послужили выводы налогового органа о том, что в нарушение ст. 169, п. 1 ст. 172, п. 1 ст. 252 НК РФ ООО "Гарант Н" неправомерно завысило налоговую базу по налогу на прибыль и налоговую базу по налогу на добавленную стоимость в результате отражения в бухгалтерской и налоговой отчетности за 2005-2007гг. хозяйственных операции, которые документально не подтверждены.

В ходе проверки налоговой инспекцией установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды. Документы налогоплательщика не соответствуют действительности и содержат недостоверную информацию. Все обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что целью ООО "Гарант Н" было уменьшение налоговой обязанности по уплате налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, и получение необоснованной налоговой выгоды.

Суд первой инстанции, принимая решение в данной части, пришел к выводу, что требования заявителя в части доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, а также соответствующих сумм пени и штрафа, в оспариваемой части удовлетворению не подлежат.

Данный вывод суда является правильным.

В силу глав 21, 25 НК РФ ООО "Гарант Н" является плательщиком налога на добавленную стоимость и налога на прибыль.

Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные ст. 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.п. 3, 6-8 ст. 171 НК РФ.

В соответствии со ст. 169 НК РФ документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету, является счет-фактура.

При этом сведения, содержащиеся в счете-фактуре, предусмотренные п. 5 ст. 169 НК РФ, должны быть достоверны. Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, которая определяется как полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с п. 1 ст.252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением рас-ходов, указанных в статье 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством РФ. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

С учетом требований ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" основанием для налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и учета расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, являются первичные учетные документы, оформленные в установленном законом порядке, по реальным хозяйственным операциям и сделкам.

Первичные учетные документы должны содержать достоверную информацию и следующие обязательные реквизиты: наименование документа (формы), код формы; дату составления; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измеритель хозяйственной операции (в натуральном и денежном выражении); наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления, личные подписи и их расшифровки. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных (типовых) форм первичной учетной документации.

Как указано ранее, судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

С учетом представленных сторонами доказательств, суд обоснованно посчитал, что в части отказа в налоговых вычетах по НДС и в учете расходов при исчислении налога на прибыль по контрагенту ООО "ВЗСМ" решение принято налоговым органом обоснованно в соответствии с нормами действующего законодательства. Первичные документы налогоплательщика оформлены с нарушением действующего законодательства, содержат недостоверные и неполные сведения, действия налогоплательщика направлены на необоснованное получение налоговой выгоды.

Как следует из обстоятельств дела, в подтверждение заявленных налоговых вычетов по НДС и расходов при исчислении налога на прибыль ООО "Гарант Н" представлены: предварительный договор N 1 купли-продажи от 20.06.2005 года; договор купли-продажи б/н от 18.07.2005 года; договор передачи прав и обязанностей по договору аренды земли (договор перенайма) б/н от 22.07.2005 года; договор о предоставлении земельного участка в пользование на условиях аренды (договор аренды земли) N 3082 от 21 июля 2004 года; акт приёма-передачи б/н от 18.07.2005 года; кадастровый план земельного участка (выписка из государственного земельного кадастра) от 14 июля 2004 N 26/04-4895; акт (форма N ОС-1а) о приёме-передаче здания (сооружения) N 00000038 от 18.07.2005 года.

Сведения, содержащиеся в представленных документах, являются недостоверными и противоречивыми. Налогоплательщиком не подтверждено реальное осуществление хозяйственных операций с указанным поставщиком.

ООО "Гарат Н" в проверяемом периоде заявлены налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость и отнесены на расходы, уменьшающие доходы при исчислении налога на прибыль, затраты по договору купли-продажи, договору о предоставлении земельного участка в пользование на условиях аренды, заключенными с ООО "ВЗСМ".

В 2005 г. между ООО "Воткинкий завод строительных материалов" и ООО "Гарант Н" заключен договор купли - продажи от 18.07.2005г., согласно которому е ООО "ВЗСМ" (продавец) продало, а ООО "Гарант Н" (покупатель) приобрело в собственность административно -производственное здание площадью 1598, 5 кв.м., расположенное по адресу: г. Ижевск, ул. Воткинское шоссе, 196/4, расположенное на земельном участке площадью 8737 кв.м.

Стоимость административно-производственного здания составляет 26 350 000 руб., в том числе НДС 4 019 491, 53 руб. В стоимость административно-производственного здания включается также цена на право аренды на земельный участок, переданного ООО "Гарант Н" одновременно с административно-производственным зданием, составляющую 10 000,00 руб.

Договор подписан со стороны ООО "ВЗСМ" директором Красильниковой О.В., со стороны ООО "Гарант Н" директором Кульмячёвым В.В.

Согласно п.5 договора купли-продажи б/н от 18.07.2005 административно-производственное здание принадлежало ООО "ВЗСМ" на праве собственности на основании Договора купли-продажи от 20.06.2005 г., что подтверждается Свидетельством 18 АА N 091975 о государственной регистрации права, о чём в едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним 14.07.2005 г. сделана запись регистрации N 18-18-01/046/2005-115.

Согласно п.п. 1.1. п.1 договора передачи прав и обязанностей по договору аренды земли (договор перенайма) от 22.07.2005 организация ООО "ВЗСМ" передала организации ООО "Гарант Н" свои права и обязанности по договору о предоставлении земельного участка в пользование на условиях аренды (договор аренды земли) N 3082 от 21 июля 2004 года. В едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним 30 июля 2004 года сделана запись регистрации N 18-01/26-16/2004-169.

Договор N 3082 от 21 июля 2004 года изначально заключён между Администрацией г. Ижевска в лице управления земельных ресурсов и землеустройства Администрации г. Ижевска и Золотухиным Андреем Геннадьевичем.

В ходе выездной налоговой проверки, установлено что, организация ООО "ВЗСМ" состоит на учёте с 26 марта 2004 года. Юридический адрес организации, указанный в учредительных документах: 427430, Россия, г. Воткинск, ул. Кирпичнозаводская, 4А.

Учредителями являлись: с до 06.05.2005 - Жаринов Олег Алексеевич; с 06.05.2005 до - Красильникова Ольга Владимировна; директорами являлись с 22.03.2004 - Пономарёва Елена Владиславовна; с 06.05.2005 до 05.08.2005 - Красильникова Ольга Владимировна.

В ходе проверки налоговым органом произведены допросы ряда свидетелей.

Жаринов О.А. - бывший учредитель ООО "ВЗСМ" (Протокол допроса свидетеля от 01.04.2009 N 10-35/094), подтвердил что в 2005 году являлся учредителем ООО "ВЗСМ". Директором была Пономарёва Елена. Организацию ООО "ВЗСМ" продал Красильниковой Ольге Владимировне, когда не помнит, лично с Красильниковой О.В. не встречался.

Пономарёва Е.В. - бывший директор ООО "ВЗСМ" (Протокол допроса свидетеля от 01.04.2009 N 10-35/092), пояснила, что она в 2005 году числилась директором какой-то фирмы, название которой не помнит. Для каких целей создавалась фирма, не знает. Данная фирма была организована формально, с этой фирмой её связывает только открытие счетов. Директором фирмы стала по просьбе Жаринова О.А. Про название ООО "Воткинский завод строительных материалов", пояснений дать не может. Красильникова Ольга Владимировна ей не знакома.

Костылёва (Красильникова) О.В. - бывший учредитель и директор ООО "Воткинский завод строительных материалов" (Протокол допроса свидетеля от 03.03.2009 N 10-35/067), пояснила, что в 2005 году она не работала, находилась в отпуске по уходу за ребёнком. Знакомая Татьяна предложила ей за денежное вознаграждение регистрировать организации. Знакомый Татьяны Стас возил в металлург к нотариусу и в Ижкомбанк подписывать большой объём документов, в суть которых она не вникала. Об организации ООО "Воткинский завод строительных материалов" слышит впервые. Деятельность по организации ООО "Воткинский завод строительных материалов" не осуществляла, главным бухгалтером не являлась, отчётность не составляла, не подписывала, о месте нахождения, численности, видах деятельности, основных средствах, транспортных средствах организации ничего не знает. Печати, штампы организации не видела. Организация ООО "Гарант Н" не знакома. Директора, представителей ООО "Гарант Н" не знает, назвать не может, так как не встречалась. Кульмячёва Виталия Владимировича, Золотухина Андрея Геннадьевича, Юшкова не знает, не знакома. В офисе ООО "Гарант Н" по адресу: г. Ижевск, ул. Воткинское шоссе, 196/4 никогда не была.

Для определения подлинности подписей выполненных от имени руководителя и главного бухгалтера организации ООО "ВЗСМ", свидетелю Костылёвой (Красильниковой) О.В. на ознакомление были представлены счета-фактуры N N 28,29,30 от 18.07.2005 года. Костылёва (Красильникова) пояснила, что в данных документах подпись стоит не ее.

Таким образом, установлено, что директор ООО "ВЗСМ" Костылёва (Красильникова) Ольга Владимировна являлась фиктивным руководителем организации ООО "ВЗСМ", не вела никакой финансово-хозяйственной деятельности, отчётность не составляла, ряд документов подписывала за вознаграждение и не принимала фактического участия в сделке по купле - продаже административно-производственного здания.

ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска на основании информации УФНС России по Удмуртской Республике о правообладателях недвижимого имущества, выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о переходе прав на объект недвижимого имущества, а также Справки "О содержании правоустанавливающих документов" Управления Федеральной Регистрационной Службы Удмуртской Республики установлено, что правообладателями объекта по адресу: г. Ижевск, ул. Воткинское шоссе, 196/4 в различные периоды являлись юридические и физические лица.

На основании Решения Государственного комитета Удмуртской Республики по собственности N 128-ОБ от 23.03.1999 Управление строительства N 17 23.09.1999 передал по балансовой стоимости 12 890 951,00 руб., а Государственное специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа для детей и подростков с девиантным поведением (ИНН 1834300589) приняло имущество, расположенное по адресу: г. Ижевск, ул. Воткинское шоссе, 13 км. Данный объект недвижимости находился в собственности организации с 1999 по 01.04.2003.

Далее на основании договора купли-продажи N 5-П от 28.02.2003 Государственное специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа для детей и подростков с девиантным поведением (Продавец) передало имущество ООО "Ижевский завод автофургонов" (Покупатель) стоимостью 1 540 000,00 руб. (с учётом независимой оценки). Данный объект недвижимости находился в собственности организации с 01.04.2003 по 03.09.2003.

На основании договора купли-продажи N 1/2003 от 27.08.2003 ООО "Ижевский завод автофургонов" (Продавец) продаёт, а Золотухин Андрей Геннадьевич (Покупатель) покупает недвижимость за 1 850 000,00 руб. Данный объект недвижимости находился в собственности с 03.09.2003 по 14.07.2005.

На основании договора купли-продажи б/н от 20.06.2005 Золотухин Андрей Геннадьевич (Продавец) продаёт, а ООО "ВЗСМ" (Покупатель) покупает недвижимость за 1 000 000,00 руб. Данный объект недвижимости находился в собственности организации с 14.07.2005 по 27.07.2005.

Далее на основании договора купли-продажи б/н от 18.07.2005 ООО "ВЗСМ" (Продавец) продаёт, а ООО "Гарант Н" покупает объект недвижимости за 26 350 000,00 руб.

Анализ представленной выписки свидетельствует о необоснованном завышении стоимости объекта недвижимости, путём включения в цепочку участников сделки по купле-продаже имущества формально существующего юридического лица - ООО "ВЗСМ".

Следовательно, сторонами создана фиктивная "цепочка" передачи недвижимого имущества с целью получения возможности возместить НДС по сделке из бюджета.

В соответствии со ст. 94 НК РФ и на основании постановления о производстве выемки документов и предметов от 02.03.2009 N 10-36/003, у организации ООО "Гарант Н" произведена выемка первичных бухгалтерских документов организации ООО "ВЗСМ": договор купли-продажи от 18.07.2005 г.; акт приёма-передачи от 18.07.2005 г.; акт о приёме-передаче здания (сооружения) N 00000038 от 18.07.2005 г.; счёт-фактура N 28 от 18.07.2005 г.; счёт-фактура N 29 от 18.07.2005 г.; счёт-фактура N 30 от 18.07.2005 г.

В соответствии со ст. 95 НК РФ изъятые первичные бухгалтерские документы ООО "ВЗСМ", образцы подписей Красильниковой О.В. направлены на почерковедческую экспертизу.

В заключении эксперта N 699 от 10 апреля 2009 сделаны выводы, что в представленных для экспертизы документах подписи от имени Красильниковой О.В. выполнены не Красильниковой Ольгой Владимировной, образцы которой представлены на исследование, а другим лицом (т.4 л.д. 55).

В ходе проверки также установлено, что ООО "ВЗСМ" не располагает материальными, трудовыми ресурсами, управленческим и техническим персоналом, экономически необходимыми для ведения нормальной предпринимательской деятельности. Включение организации в цепочку по продаже здания обусловлено лишь завышением стоимости объекта и получением необоснованной налоговой выгоды.

ООО "ВЗСМ" отчетность по НДС за период совершения сделки купли - продажи здания не представлена, НДС не исчислен, в бюджет не уплачен. ООО "Геостатсервис", являясь правопреемником ООО "ВЗСМ", в 2005 г. плательщиком НДС не являлось, налоговые декларации по НДС в инспекцию не представляло. Источник для возмещения НДС покупателю здания ООО "Гарант Н" не сформирован.

Оплата за приобретенное здание и право аренды земельным участком была произведена перечислением денежных средств на расчетный счет ООО "ВЗСМ" N 40702810020000001955 в ОАО АКБ "Ижкомбанк" в полном объеме за два операционных дня.

При анализе движения денежных средств по расчетным счетам ООО "Гарант Н" и ООО "ВЗСМ" установлено, что операции по оплате здания произведена в течение двух банковских дней. В конечном итоге денежные средства используются для оплаты операций, не облагаемых НДС.

О факте приобретения заявителем здания у ИП Золотухина А.Г. и формальном включении в цепочку его собственников ООО "ВСЗМ" свидетельствуют также то обстоятельство, что право пользования участком, расположенным по адресу: г. Ижевск, ул. Воткинское Шоссе, 196/4, сразу перешло по договору перенайма от 22.07.2005 г. от Золотухина А.Г. к ООО "Гарант II"; все переговоры с архитектурным бюро по реконструкции здания под автотехцентр вел ИП Золотухин А.Г., в т.ч. после перехода права собственности на здание к ООО "Гарант Н".

С учетом обстоятельств дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что в ходе проверки Инспекцией доказана согласованность действий ИП Золотухина А.Г. и ООО "Гарант Н", участвовавших в формальном заключении сделки купли-продажи здания, расположенного по адресу: г. Ижевск, ул. Воткинское шоссе, 196/4, и государственной регистрации перехода права собственности на него.

Так, директор ООО "Гарант Н" указывает, что организация вела переговоры по стоимости здания с Золотухиным А.А., который также заказывал проект его реконструкции в ООО "Архитектоника". Оплата задания была произведена ООО "Гарант Н" за счет предъявления к оплате в банк векселей, полученных в заем у Котовой О.Г., являющейся родной сестрой Золотухина А.Г., которая в ходе допроса пояснила, что одолжила денежные средства ООО "Гарант Н" по просьбе брата Золотухина А.Г. При совершении сделки присутствовали Кульмячев В.В. - директор ООО "Гарант Н" и Золотухин А.Г.

В ходе выездной налоговой проверки организацией ООО "Гарант Н" представлена книга учёта векселей за 2005 год. Согласно книге учета векселей вексели, предъявленные 21.07.2005 организацией ООО "Гарант Н" к оплате, ранее были приобретены ими у физического лица Котовой О.Г. ИНН 183105162512 (акт приёма-передачи ценных бумаг от 20 июля 2005).

Котовой О.Г. сопроводительным письмом от 10.04.2009 N 1 представлены копии документов, подтверждающих предоставление Котовой О.Г. займа векселями СБ РФ организации ООО "Гарант Н" на сумму 13 500 000, 00 руб.

При этом Котова О.Г (протокол допроса свидетеля от 03.04.2009 N 10-35/106) показала, что летом 2005 года предоставила ООО "Гарант Н" займ векселями примерно на сумму 14 500 000,00 рублей на три месяца, без начисления процентов. Вексели приобрела в Сбербанке РФ. Помимо Сбербанка у других юридических и физических лиц векселя не приобретала. Как проходил процесс приобретения векселей, и какие документы были оформлены по приобретению векселей, не помнит. Одолжить денежные средства организации ООО "Гарант Н" попросил брат Золотухин Андрей Геннадьевич. Он же отслеживал юридическую сторону по оформлению необходимыми документами сделки по передаче векселей. При оформлении сделки помимо Котовой О.Г., присутствовали Кульмячёв В.В., Золотухин А.Г., были и другие представители, но кто именно и какой организации, Котова О.Г. не помнит.

Согласно информации, предоставленной по запросу в Удмуртское отделение N 8618 от 28.10.2008 N 34929 о предоставлении информации по векселям (а именно: кем и кому были выданы, а также кем и когда оплачены (погашены) вышеуказанные векселя), физическое лицо Котова О.Г. как первый и последний векселедержатель не значится.

Таким образом, показания Котовой О.Г. противоречат информации Удмуртского отделения N 8618, в части держателей векселей на сумму 13 500 000,00 руб. Котова О.Г. в своих показаниях не может пояснить конкретных обстоятельств сделки, поскольку оформлением сделки занимался Золотухин А.Г.

В ходе выездной налоговой проверки проверяемой организацией представлены учётные регистры по Котовой О.Г., а именно: согласно которым заём предоставлен на общую сумму 14 400 000,00 руб.: векселями на общую сумму 14 350 000,00 руб.; перечислением на расчётный счёт -50 000,00 руб., возврат заёмных средств организацией ООО "Гарант Н" Котовой О.Г. произведён частями следующими средствами:

По представленному ответа СБ РФ первым держателем указанных в Таблице N 3 векселей являлось ООО "Гарант Н", предъявило к оплате данные векселя ООО "ТДН".

Денежные средства за векселя поступили на расчётный счёт ООО "ТДН". В эти же банковские дни (23.08.2005, 21.09.2005) данные суммы в общем потоке денежных средств перечислены организацией ООО "ТДН" организации ООО "Гид" по договорам купли-продажи векселей.

2). Наличными денежными средствами на общую сумму 4 012 000,00 руб.: 20.10.2005 - 1 000 000,00 руб.; 21.10.2005 - 1 000 000,00 руб.; 25.11.2005 - 1 850 000,00 руб.; 07.12.2007- 162 000,00 руб.;

Таким образом, Инспекцией установлено, что перечисление денежных средств носили формальный характер.

Налоговым органом также установлено, что в проданном административно-производственном здании установлены телефонные номера, абонентом которых согласно договору N 6198 от 10.02.2004 г. на оказание услуг электросвязи являлся гр. Золотухин А.Г. с 10.02.2004 г. по 22.12.2005 г. С 22.12.2005 г. Указанные номера закреплены за ООО "Гарант Н", т.е. информация о принадлежности телефонных номеров также свидетельствует том, что здание фактически перешло от ИП Золотухина А.Г. к ООО "Гарант Н".

Согласно позиции, выраженной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели.

С учетом обстоятельств дела и доказательств, представленных в материалы дела, действия ООО "Гарант Н" при совершении сделки купли-продажи здания, расположенного по адресу: г. Ижевск, ул. Воткинское шоссе, 196/4, не имеют разумной деловой цели.

Как указано ранее, ИП Золотухин А.Г. 20.06.2005 г. продал здание ООО "ВСЗМ" за 1 000 000 руб., ООО "Гарант Н" приобрело данное здание, 20.06.2005 г. (предварительный договор), т.е. в этот же день, за 26 350000 руб. В акте приема-передачи здания от 18.07.2005 г. указано, что ООО "Гарант Н" с техническим состоянием здания ознакомлено, недостатков, препятствующих эксплуатации и использованию передаваемого здания не обнаружено, неустранимых недостатков или недостатков здания, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов, или затрат времени не обнаружено.

Вместе с тем, заявителем в ходе проверки представлены документы, согласно которым реконструкция здания длилась с 2005 г. по 2007 г. и была произведена на сумму 63 926 392,25 руб.

Таким образом, учитывая первоначальную стоимость здания, факт исследования заявителем рынка продажи зданий в этом районе, стоимость реконструкции здания, следует вывод об отсутствии разумной деловой цели у ООО "Гарант Н" при совершении сделки.

Кроме того, согласно техническому заключению обследования здания по ул. Воткинское шоссе, 196/4, выполненного ООО "Архитектоника" установлено техническое состояние здания на 2005 год.

Техническое заключение выполнено по заказу организации ООО "АС-Сервис" ИНН 1831092549. Организация ООО "АС-Сервис" состоит на учёте в ИФНС России по Октябрьскому району г. Ижевска с 29.09.2003. Учредителем, главным бухгалтером является Золотухин Андрей Геннадьевич, директором - Котов Сергей Рудольфович. Котов Сергей Рудольфович, состоит в зарегистрированном браке с Котовой Ольгой Геннадьевной (сестрой Золотухина А.Г.), что подтверждается справкой о заключении брака N 1277 от 05.05.2009г.

На момент обследования по адресу: г. Ижевск, ул. Воткинское шоссе, 196/4 располагалось здание, 1971 года постройки, состоящее из 2-х блоков: 1 -этажного-производственный блок и 2-этажного с подвалом - административный блок с техническим помещением. Наружные и внутренние стены здания из красного кирпича. Состояние фундаментов удовлетворительное. Состояние полов, дверей, окон, кровли, отделки неудовлетворительное. Общий физический износ на ноябрь 2005 года составляет 44,02%.

В связи с изменением профиля назначения здания после реконструкции было рекомендовано провести следующие мероприятия: 100% замена электроснабжения, водопровода, канализации, отопления; 100% замена конструкции полов; 100% замена оконных и дверных блоков; выполнение внутренней и наружной отделки здания; выполнение ремонта входных крылец и реконструкции; выполнение благоустройства территории.

Таким образом, на момент купли-продажи здания (18.07.2005) организацией ООО "Гарант Н" у организации ООО "ВЗСМ" техническое состояние здания было неудовлетворительным, т.е. непригодным для эксплуатации.

Однако в акте приёма-передачи здания от 18.07.2005 года указано, что ООО "Гарант Н" с техническим состоянием здания ознакомлен, недостатков, препятствующих эксплуатации и использованию передаваемого здания не обнаружено, неустранимых недостатков или недостатков здания, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов, или затрат времени не обнаружено.

Кроме того, следует учесть, что отчет N 100/11-А-09, выполненный ООО "Экспертно - правовым агентством "Восточное" по состоянию на 20.06.2005г., не может подтвердить стоимость купленного в июле 2005 г. здания, расположенного по адресу: г. Ижевск, ул. В. Шоссе, 196/4, в связи с тем, что в отчете о рыночной стоимости указано, что оценка произведена по состоянию на 20.06.2005г. на основании представленных заявителем следующих документов: технический паспорт на объект недвижимости по состоянию на 06.07.2007г.; свидетельство о регистрации права 18аа100727; техническое заключение по результатам обследования здания ООО "Архитектоника". При этом отчет об оценке базируется на данных о сложившейся рыночной ситуации на ноябрь 2009 года.

Согласно сведениям технического паспорта от 06.07.2007 г. застроенная площадь земельного участка составляет 2968,1 кв.м., а на дату 23.05.2002 г. она составляла 1315,2 кв.м., общая площадь здания на 06.07.2007 г. составила 3443,2 кв.м, а на дату 23.05.2002 г. - 1315,2 кв.м.

Аналогичным образом в сторону увеличения изменилось благоустройство полезной площади здания. В главе 4 технического паспорта указано, что данные приведены с учетом проведенной в 2007 г. реконструкции, этажность здания составляет 2 этажа.

Из анализа карточки 08.3 счета "Строительство объектов основных средств: Административно-производственное здание" следует, что затраты на реконструкцию здания на 02.07.2007 г. (дата составления технического паспорта здания, на основании которого проведена оценка по заявлению ООО "Гарант Н") составили 50 265 177,99 руб., при этом общая сумма затрат на реконструкцию указанного здания за проверяемый период составила 63 926 392, 25 руб.

Таким образом, в документах, на основании которых проведена оценка рыночной стоимости здания ООО "Экспертно-правовое агентство "Восточное" указаны характеристики здания с учетом 78,63% вложений в его реконструкцию, т.е. несопоставимые с характеристиками на дату покупки ООО "Гарант Н" оцененного здания.

В частности, износ здания на дату 23.05.2003 г. составлял 21 %, при этом оно вместе с тамбуром было оценено на сумму 197 336 руб., износ здания по состоянию 06.07.2007 г. установлен в размере 3 %, а оценено оно на сумму 389 037 руб.

В то же время отчет о рыночной стоимости здания, сделанный по заказу Инспекции ООО "Агентство оценки "КРОМ", базируется на данных о сложившейся рыночной ситуации на июль 2005 г. и проведен на основании следующих документов: свидетельство о государственной регистрации права на здание 18аа N 100727 от 29.07.2007 г.; технический паспорт на здание от 23.05.2002 г.; кадастровый план земельного участка от 14.07.2004 г.; договор аренды земельного участка N 3082.

Согласно заключению о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации от 25.12.2007 г. реконструкция указанного здания была начата 21.08.2006 г.

Таким образом, из документов следует, что для объективной и реальной оценки стоимости здания, расположенного по адресу: г. Ижевск, ул. Воткинское Шоссе, 196/4, на дату покупки его ООО "Гарант Н" необходимо использовать документы, устанавливающие характеристики здания до 21.08.2006 г.

Согласно отчету ООО Агентство оценки "КРОМ" N 327-Н/09 об определении рыночной стоимости здания, расположенного по адресу: Удмуртская Республика, г. Ижевск, ул. Воткинское шоссе, 196/4 рыночная стоимость объекта оценки по состоянию на июль 2005 г. составляет 3 794 000 руб.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции обоснованно посчитал, что установленные налоговым органом обстоятельства свидетельствуют о том, что представленные заявителем в подтверждение налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль документы составлены формально и налоговым органом обоснованно сделан вывод об отсутствии реального осуществления заявителем хозяйственных операций с контрагентом - ООО "ВЗСМ". Указанные выше обстоятельств в совокупности свидетельствуют о направленности действий ООО "Гарант Н" на получение налоговой выгоды, не обусловленные разумными экономическими причинами (целями делового характера), в виде неправомерного завышения налоговых вычетов.

Установленные налоговым органом факты заявителем не опровергнуты, материалами дела подтверждаются.

С учетом изложенного, решение налогового органа о доначислении НДС, налога на прибыль, соответствующих сумм пени и налоговых санкций в оспариваемой части принято законно и обоснованно. Вина заявителя в совершении налогового правонарушения, предусмотренного ст. 122 НК РФ налоговым органом доказана, подтверждена представленными по делу доказательствами. Выводы суда в данной части являются правомерными.

Доводы заявителя о том, что налоговым органом не доказан факт взаимозависимости заявителя и его контрагента, согласованности их действий в целях получения необоснованной налоговой выгоды, подлежат отклонению.

Из системного анализа норм, установленных гл. 7 АПК РФ, следует, что обязанность доказывания обстоятельств, порождающих сомнения в добросовестности налогоплательщика, лежит на налоговом органе, а налогоплательщик, в свою очередь, обязан доказать, что указанные обстоятельства экономически оправданы, либо представить суду доказательства отсутствия данных обстоятельств.

Заявителем не представлено никаких доказательств, опровергающих выводы инспекции о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, в связи с отсутствием реального осуществления хозяйственных операций с ООО "ВЗСМ", недостоверности информации в подтверждающих документах.

Исходя из правовой позиции Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (получения налогового вычета, уменьшения налоговой базы) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в таких документах, неполны, недостоверны или противоречивы.

Следовательно, налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения сумм, уплаченных за товар поставщику, на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

По смыслу положений Налогового кодекса РФ, с учетом правовой позиции, изложенной Конституционным Судом РФ в Постановлении от 20.02.2001г. N 3-П и Определении от 25.07.2001г. N 138-0, налогоплательщик, использующий указанное право в противоречии с его назначением, то есть злоупотребляющий им, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

По указанному же основанию не могут быть учтены доводы заявителя о том, что в подтверждение произведенных расходов и налоговых вычетов им представлены необходимые бухгалтерские документы, что налоговым органом не установлены факты аффилированности или взаимозависимости заявителя и его контрагента, согласованности их действий в целях получения необоснованной налоговой выгоды.

Налоговым органом материалами выездной налоговой проверки доказан факт недостоверности сведений, указанных в первичных бухгалтерских документах, представленных заявителем для подтверждения соответствующих налоговых вычетов.

Подлежат отклонению также доводы заявителя о том, что он не должен нести ответственность за недобросовестные действия своего контрагента, не имеет полномочий проверять соблюдение своим контрагентом действующего законодательства.

Согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 года факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Однако вывод налогового органа о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды сделан не только на основании установленного факта нарушения контрагентом заявителя налоговых обязанностей, а на основании совокупности всех фактов, свидетельствующих о том, что представленные заявителем в подтверждение налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль документы составлены формально и контрагент заявителя фактически не осуществлял и не мог осуществлять хозяйственные операции.

Представленными по делу доказательствами подтверждено, что первичные документы налогоплательщика содержат недостоверную информацию в части, касающейся сведений о поставщиках товара (работ, услуг), не соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ, ст.9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" и не могут служить основанием для налогового вычета по НДС.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.01.2007г. N 10963/06, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе. В данном случае общество обоснованность примененных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость не доказало, а следовательно, налоговым органом правомерно отказано ООО "Гарант Н" в применении налоговых вычетов по работам, выполненным ООО "СТК".

Довод заявителя о наличии доказательств действительности сделки - покупки здания: Регистрации сделки в УФРС по Удмуртской Республике, оплата, использование приобретенного здания для извлечения прибыли, отклоняется, поскольку иные доказательства, приведенные выше, опровергают данное утверждение.

Кроме того, решение налогового органа оспаривается заявителем в части нарушения им существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки. Налогоплательщик ссылается, что ему были вручены не все приложения к акту проверки; нарушен срок проведения выездной налоговой проверки; при проведении выемки грубо нарушены права налогоплательщика.

Суд первой инстанции, принимая решение в данной части, посчитал, что налоговым органом нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки не допущено, срок проведения проверки, порядок проведение выемки не нарушены.

Как следует из материалов дела, представитель ООО "Гарант Н" налоговым органом был приглашен для вручения акта выездной налоговой проверки ООО "Гарант Н" N 10-45/009 06.05.2009 г. в 17.00 ч.

Баянова М.В. - представитель ООО "Гарант Н" по доверенности б/н от 27.10.2008 г. явилась в установленное время в налоговый орган, но от получения акта проверки и приложений отказалась в присутствии понятых, в связи с чем, акт был направлен заявителю по почте 06.05.2009 г. с сопроводительным письмом N 10-34/010094 и приложениями в 6 томах и получен согласно почтовому уведомлению 13.05.2009г. Кроме того, 12.05.2009 г. экземпляр акта с приложениями был вручен представителю по доверенности от 12.04.2009 г. Гумаровой О.В.

После изучения акта налогоплательщиком было направлено в Инспекцию письмо, в котором указывалось, что в приложениях к акту отсутствуют 4 запроса в организации ЗАО "УралДорСтрой", ООО "Стимул", ООО "Энергострайл", ООО "УралБизнесЛизинг" и ответы на них.

При проведении выездной налоговой проверки ООО "Гарант Н" Инспекцией были вынесены решения о приостановлении проведения выездной налоговой проверки для истребования документов (информации) на основании п. 1 ст. 93.1 НК РФ у контрагентов ЗАО "УралДорСтрой", ООО "Стимул", ООО "Энергостайл", ООО "УралбизнесЛизинг".

Согласно полученным ответам по взаимоотношениям заявителя и указанных организаций нарушений законодательства о налогах и сборах не установлено. В акте проверки отсутствуют обстоятельства, которые подтверждаются либо опровергаются полученными документами.

Из положений ст. 100 НК РФ следует, что в акте налоговой проверки отражаются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, поэтому документы, полученные в ходе выездной налоговой проверки, не относящиеся к выявленным нарушениям, приложениями к акту проверки не являются.

Кроме того, согласно подпункту 11 пункта 3 статьи 100 Кодекса в акте налоговой проверки должны быть указаны сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении налоговой проверки. В соответствии с пунктом 5 этой же статьи акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

Пункт 1 статьи 101 Кодекса предусматривает, что акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, определенного пунктом 6 статьи 100 Кодекса.

В силу положений пункта 4 статьи 101 Кодекса при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка.

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

Таким образом, Кодекс не содержит норм, обязывающих налоговые органы представлять (направлять иным способом) налогоплательщику материалы проверки, в том числе в качестве приложения к акту налоговой проверки.

В ходе рассмотрения материалов проверки 16.06.09 г. представителям ООО "Гарант Н" в соответствии с требованиями ст. 101 НК РФ были представлены и оглашены все документы.

Ссылка налогоплательщика на необоснованное затягивание периода проведения выездной налоговой проверки не подтверждена материалами дела.

В соответствии с п. 6 ст. 89 НК РФ выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев, при этом в силу п. 9 ст. 89 НК РФ она может быть приостановлена в случае наличия оснований, предусмотренных кодексом.

Как следует из материалов дела, с учетом времени приостановления выездной налоговой проверки количество дней проверки составило 60 дней, что не превышает установленный Кодексом двухмесячный срок.

Довод общества о том, что инспекцией недостающие документы были истребованы в период приостановления проведения выездной налоговой проверки у него были истребованы документы, отклоняется как необоснованный.

Согласно п. 9 ст. 89 НК РФ на период действия срока приостановления проведения выездной налоговой проверки приостанавливаются действия налогового органа по истребованию документов у налогоплательщика, а также приостанавливаются действия налогового органа на территории (в помещении) налогоплательщика, связанные с указанной проверкой.

Должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, на основании п. 1 ст. 93 НК РФ вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проверки документы посредством вручения этому лицу (его представителю) требования о представлении документов.

В соответствии с п. 3 ст. 93 НК РФ документы, истребованные должностными лицами налогового органа, представляются проверяемым лицом в течение 10 дней со дня вручения ему соответствующего требования.

Законодательством о налогах и сборах не предусмотрено приостановление течения установленного ст. 93 Кодекса срока для исполнения налогоплательщиком требования налогового органа о представлении документов, полученного до приостановления выездной налоговой проверки.

Аналогичная позиция изложена в Письме Минфина РФ от 03.07.2008 г. N 03-02-07/1-246.

Требование N 730 от 04.03.2009 г. вручено налогоплательщику 04.03.3009 г., а проверка приостановлена с 06.03.09 г., т.е. указанное требование получено заявителем до приостановления выездной налоговой проверки и подлежало исполнению в установленные сроки.

В силу п. 12 ст. 89, п. 3 ст. 93 НК РФ налогоплательщик обязан обеспечить возможность должностных лиц налоговых органов, проводящих выездную проверку, ознакомится с документами, связанными с исчислением и уплатой налогов.

Кодекс не содержит ограничений относительно количества дней, оставшихся до окончания проведения налоговой проверки, в течение которых налоговый орган вправе истребовать необходимые для проверки документы.

Поскольку ООО "Гарант Н" вручены требования о представлении документов до окончания срока проведения выездной налоговой проверки, налогоплательщик обязан был исполнить требование в сроки, указанные в нем.

Сведения, истребованные в ходе выездной проверки, но полученные после ее окончания, считаются полученными в рамках мероприятий налогового контроля.

Ошибочным является также вывод налогоплательщика о том, что проверка фактически продолжалась после вручения налогоплательщику 06.04.2009 г. справки об окончании проверки.

Так, требование N 1326 от 05.02.09 г. заявителю и требование Котовой О.Г. были вручены 06.04.09 г., т.е. в последний день проверки, поэтому мероприятий налогового контроля после составления справки о проведенной выездной налоговой проверки инспекцией не проводилось.

Принятие решения от 08.04.2009 г. N 10-47/002 о предоставлении отсрочки по предоставлению документов направлено на обеспечение интересов налогоплательщика, поскольку запрошен большой объем документов.

Довод заявителя о том, что допрос свидетеля Исаченко В.С. проводился 10.04.2009, то есть после окончания проверки, свидетель не предупрежден от ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, отклоняется.

Допрос Исаченко В.С. был проведен оперуполномоченным ОРЧ КМ по НП МВД УР Мутоваловым P.P., участвующим в проведении проверки, а ограничений в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля и при доказывании в суде письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий, законодательство не устанавливает.

В связи с тем, что допрос Исаченко B.C. был проведен сотрудником МВД, то требования ст. 90 НК РФ в данном случае не применяются.

Кроме того, следует учесть, что выводы налогового органа, изложенные в решении о привлечении к ответственности ООО "Гарант Н", основаны на совокупности доказательств, полученных налоговым органом в ходе проверки, а не только на допросе Исаченко B.C.

Доводы ООО "Гарант Н" о нарушении налоговым органом при проведении выемки документов требований ст. 94 НК РФ являются необоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с п. 8 ст. 94 НК РФ в случаях, если для проведения мероприятий налогового контроля недостаточно копий документов проверяемого лица и у налоговых органов есть достаточные основания полагать, что подлинники документов могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены, должностное лицо налогового органа вправе изъять подлинники документов в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Аналогичное положение предусмотрено п.п. 3 п. 1 ст. 31 и п. 14 ст. 89 НК РФ.

Согласно п. 1 ст. 94 НК РФ выемка документов и предметов производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, а основания для ее проведения установлены п. 8 указанной нормы.

Инспекцией в постановлении о производстве выемки указаны основания, прямо предусмотренные законом, обязанность ссылаться на какие-либо конкретные обстоятельства законом не предусмотрена, поэтому они не могут рассматриваться как унижающие честь и достоинство налогоплательщика (т. 3 л.д.27-28).

О производстве выемки, изъятия документов и предметов составляется протокол с соблюдением требований, предусмотренных статьей 99 НК РФ.

Как следует из обстоятельств дела, при проведении выемки налоговым органом соблюдены все требования, установленные Кодексом. Выемка проведена в присутствии представителя заявителя и понятых. Всем участникам и присутствующим в ходе проведения выемки разъяснены их права и обязанности, о чем свидетельствуют подписи в протоколе выемки без замечаний, причем подписи понятых проставлены в соответствующих графах, что исключает довод заявителя о проставлении подписей на чистых листах (т. 3 л.д. 29-42).

В соответствии с п. 5 ст. 98 НК РФ понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол.

В протоколе указано, что все изымаемые документы пронумерованы, прошнурованы, скреплены печатью ООО "Гарант Н" и предъявлены понятым и другим лицам, участвующим в производстве выемки. Замечания на протокол от лиц, участвующих при производстве выемки, не поступили.

Довод заявителя о том, что для производства выемки были приглашены понятые Соловьева Е.В. и Иванов А.П., которым не были разъяснены их права и обязанности, а также им не были предъявлены изымаемые документы, понятые расписались на чистых листах протокола выемки и были отпущены в 17 час. 00 мин., тогда как выемка продолжалась до 19 час. 05 мин., судом не принимается.

Определением арбитражного суда от 06 октября 2009 г. по ходатайству заявителя о вызове свидетелей Соловьевой Е.В. и Иванова А.П. на ООО "Гарант Н" был возложена обязанность обеспечить явку свидетелей в судебное заседание, назначенное на 05.11.2009г.

В судебное заседание 05.11.2009г. заявитель явку свидетелей не обеспечил.

Таким образом, налогоплательщиком в нарушение ст. 65 АПК РФ, предусматривающей обязанность стороны доказать обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений, не приведено ни одного доказательства нарушения его прав и интересов.

Кроме того, из показаний представителя ответчика Шадриной М.И., данных в ходе судебного разбирательства, следует, что при выемке документов директор й приказал снять ксерокопии со всех документов представленных налоговому органу. Шадрина М.И. разрешила, документов было очень много. Понятые расписались в протоколе, где были записаны список изымаемых документов и ушли в шестом часу вечера. Дату окончания выемки документом Шадрина М.И. указала 19 час. 05 мин., когда ей были возвращены все документы главным бухгалтером после снятия ксерокопий. Были изъяты три счет - фактуры, они все три представлены были на экспертизу.

Главный бухгалтер Закирова М. подтвердила, что снимала ксерокопии с документов, изымались действительно три счет - фактуры что отражено в протоколе судебного заседания от 16.11.2009г.

Доказательств, опровергающих данные обстоятельства, заявитель суду не представил. Пояснения от имени Соловьевой Е.В., представленные заявителем в заседание суда не оформлены надлежащим образом и не подтверждены ею в судебном заседании.

Доводы заявителя о нарушении судом гл. 7 АПК РФ в части отказа в приводе свидетелей для дачи свидетельских показаний не основаны на нормах права.

В силу ст. 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При рассмотрении дела судом в порядке ч. 1 ст. 88 АПК РФ суд удовлетворил ходатайство о вызове в качестве свидетелей в суд лиц, участвовавших при производстве выемки в качестве понятых.

При этом арбитражным законодательством не предусмотрена выдача судом каких-либо процессуальных документов, подтверждающих привлечение в качестве свидетелей, обеспечивающих привод свидетеля, а также обязанность суда обеспечить его явку.

При таких обстоятельствах, у суда нет оснований полагать, что изъятые в ходе выемки документы являются доказательствами, полученным с нарушением НК РФ.

При таких обстоятельствах, обжалуемый судебный акт является законным и отмене не подлежит, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В силу ст. 110 АПК РФ расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 20 ноября 2009 г. по делу N А71-12488/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

В.Г. Голубцов

Судьи

Н.М. Савельева С.Н. Сафонова