Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2010 г. N 02АП-6731/2009, 02АП-6720/2009, 02АП-6721/2009

г. Киров

Дело A28-122/07-70/3-168

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сандалова В.Г.,

судей: Дьяконовой Т.М., Пуртовой Т.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Русиновой А.И.,

при участии в судебном заседании:

представителей уполномоченного органа Усатовой Т.В., действующей на основании доверенности от 26.05.2009, Никулиной И.В., действующей на основании доверенности от 03.06.2009,

представителя учредителей (участников) - председателя Совета директоров открытого акционерного общества "Восток" Иваненко А.И.,

представителей кредиторов (закрытого акционерного общества "Биотехнологическая компания "Восток", закрытого акционерного общества "Протон") Иваненко А.И., действующего на основании доверенностей от 04.01.2010, Артамоновой Е.Б., действующей на основании доверенностей от 04.12.2009, от 04.01.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы представителя учредителей (участников) - председателя Совета директоров открытого акционерного общества "Восток" Иваненко А.И., закрытого акционерного общества "Биотехнологическая компания "Восток", закрытого акционерного общества "Протон"

на определение Арбитражного суда Кировской области от 29.06.2009

по делу N А28-122/07-70/3-168, принятое судом в составе судьи Девликамовой Н.В.,

по заявлению Федеральной налоговой службы России в лице Управления Федеральной налоговой службы по Кировской области,

о включении требования в реестр требований кредиторов открытого акционерного общества "Восток"

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Кировской области от 17.03.2007 по делу А28-122/07-70/3 должник - открытое акционерное общество "Восток" (далее - ОАО "Восток", должник) признан несостоятельным банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство.

В рамках дела о банкротстве Федеральная налоговая служба России в лице Управления Федеральной налоговой службы по Кировской области (далее - ФНС России, налоговый орган, уполномоченный орган) обратилась с заявлением в Арбитражный суд Кировской области о включении в реестр требований кредиторов должника требования (с учетом уточнения) в размере 20 433 818 руб. 02 коп., в том числе 12 730 004 руб. 40 коп. налогов (4 004 962 руб. 96 коп. страховых взносов на обязательное пенсионное страхование), 4 322 545 руб. 02 коп. пени и 3 381 528 руб. 80 коп. штрафов, а также 2 073 623 руб. 87 коп. исполнительского сбора.

Конкурный управляющий по существу предъявленные требования не оспорил.

Конкурсные кредиторы - закрытое акционерное общество "Биотехнологическая компания "Восток" (далее - ЗАО "БК Восток"), закрытое акционерное общество "Протон" (далее - ЗАО "Протон"), представитель учредителей (участников) - председатель Совета директоров ОАО "Восток" Иваненко А.И. возражали против включения требования в реестр требований кредиторов должника, указывали на отсутствие задолженности по обязательным платежам.

Определением Арбитражного суда Кировской области от 29.06.2009 включено требование ФНС России в сумме 11 308 700 руб. 96 коп., в том числе 5 991 308 руб. 22 коп. по налогам, 2 023 019 руб. 49 коп. по пени, 3 294 373 руб. 25 коп. по штрафам в третью очередь реестра требований кредиторов ОАО "Восток". В остальной части заявленных требований отказано.

При принятии судебного акта суд первой инстанции исходил из обоснованности требований в указанной сумме и несоответствии доводов кредиторов и представителя учредителей (участников) положениям Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Заявители жалоб не согласны с вынесенным определением в связи с неполным выяснением судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствием выводов, изложенных в определении, обстоятельства дела, неправильным применением норм материального права, выразившимся в неправильном истолковании закона.

По их мнению, суд не рассмотрел и не принял во внимание то обстоятельство, что ФНС России заявлены требования об уплате налогов за 2004, 2005, 2006, 2007 годы (НДС на сумму 5 967 548 руб. 22 коп., транспортный налог 23 760 руб.), в то время как суммы этих налогов за указанные периоды уже были включены в реестр требований кредиторов определениями от 17.08.2007, 22.11.2007.

Судом не принято во внимание проведение в 2008 году выездной налоговой проверки, в ходе которой проверялась правильность исчисления и уплаты налогов и сборов по первичным документам, финансовой налоговой отчетности за период 2005, 2006 годов, 9 месяцев 2007 года. По результатам проверки составлен акт от 18.04.2008 N 9, который подтверждает правильность исчисления и уплаты налогов и сборов (кроме выявленной недоимки по НДС 5 955 190 руб. 17 коп. и транспортному налогу 23 760 руб.), данным актом опровергаются акты камеральных проверок, на основании которых вынесены решения и выставлены требования NN 791, 792, 842, 843, 844, 845, 911, 913, 899, 905, 900, 898, 902, 901, данные требования являются необоснованными и не подлежащими включению в реестр.

Суд, по мнению заявителей жалоб, не принял во внимание, то обстоятельство, что операции по счетам должника были приостановлены, в связи с чем начисление пени по спорным требованиям является необоснованным, исходя из этого, пени по всем спорным требованиям в сумме 2 023 019 руб. 49 коп. являются незаконными и не подлежащими включению в реестр требований кредиторов.

По требованиям N 842, 843 и 844 истек срок давности привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения (статья 113 Налогового кодекса Российской Федерации).

Заявители жалоб считают, что суд не оценил возражения кредитора относительно включения в реестр суммы по решению налогового органа по НДС 1 431 560 руб. 22 коп., пени 1 123 257 руб., штрафа 1 191 038 руб., считает решения N N 193 и 194 ИФНС N 3 по Кировской области о возмещении суммы НДС обоснованными, в связи с чем, данные суммы не подлежат включению в реестр, представленная уточненная декларация за декабрь 2006 года не соответствует требованиям налогового законодательства и не может являться основанием для отказа в возмещении суммы налога, декларация подписана только главным бухгалтером общества и не должна приниматься во внимание при решении вопроса о возмещении суммы налога.

Кроме того, указывают заявители, в соответствии с налоговыми декларациями и актами сверки расчетов ОАО "Восток" не имеет задолженности перед бюджетом и внебюджетными фондами, которая может быть дополнительно включена в реестр требований кредиторов.

Уполномоченный орган с доводами заявителей не согласился, в отзыве на жалобы указал, что в результате исследования всех материалов дела арбитражный суд выявил и исключил все повторные требования, заявленные налоговым органом для включения в реестр требований кредиторов ОАО "Восток", доводы заявителей в этой части документально не подтверждены.

Выездная налоговая проверка (акт от 18.04.2008 N 9) проведена выборочным методом проверки, нарушения, выявленные в ходе камеральных проверок, не отражены в акте проверки для исключения двойного доначисления НДС и налоговых санкций по налогу.

Приостановление операций по счетам предприятия, указывает уполномоченный орган, не могло препятствовать своевременному исполнению обязанности по уплате в бюджет недоимки, поскольку решения о приостановлении операций по счетам были выставлены на 43 счета налогоплательщика, а в 2007 году у ОАО "Восток" было открыто 44 расчетных счета, а, следовательно, должник имел возможность уплатить недоимку добровольно, кроме того, в соответствии со статьей 76 Налогового кодекса Российской Федерации приостановление операций по счету не распространяется на операции по списанию денежных средств в счет уплаты налогов сборов, страховых взносов, соответствующих пеней и штрафов и по их перечислению в бюджетную систему Российской Федерации.

Уполномоченный орган полагает, что налогоплательщик был привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения, которое выявлено не в 2004 году, а в 2007 (согласно поданной уточненной декларации), поэтому срок давности (статья 113 Налогового кодекса Российской Федерации) по требованиям N N 842, 843 и 844 не истек.

В ходе выездной налоговой проверки (акт от 18.04.2008 N 9) установлен факт неуплаты НДС за периоды: декабрь 2005, август, декабрь 2006 года, вынесено решение от 20.05.2008 N 23 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и предложено уплатить неуплаченный НДС в размере 5 955 190 руб., пени в размере 1 123 257 руб., штраф в размере 1 431 560 руб. 22 коп., обстоятельства, установленные данной проверкой налогоплательщиком не оспорены, возражений им не представлялось, кроме того, 21.08.2008 ОАО "Восток" представило уточненную налоговую декларацию по НДС за декабрь 2006 года, по которой сумма НДС подлежащая к доплате в бюджет составила 6 101 696 руб.

В акт сверки расчетов по состоянию на 29.03.2007, указывает налоговый орган, не могли быть включены суммы задолженности по налогам, пени, штрафа, подлежащих включению в реестр требований кредиторов, так как суммы начислены по актам налоговых проверок в 2007 году за прошлые налоговые периоды 2005-2006 годов.

Просил оставить определение суда без изменений, а жалобы без удовлетворения.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 27.08.2009 определение Арбитражного суда Кировской области от 29.06.2009 по настоящему делу отменено в части включения в реестр требований кредиторов ОАО "Восток" 130 960 руб. 40 коп. штрафов, в остальной части определение оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа указанное постановление апелляционной инстанции отменено, дело направлено на новое рассмотрение во Второй арбитражный апелляционный суд.

При вынесении постановления кассационная инстанция указала, что апелляционный суд, рассмотрев жалобу ЗАО "БК "Восток" от 21.07.2009, поступившую в суд первой инстанции 27.07.2009 (том 23, листы дела 41-44), не выполнил требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вынес обжалуемый судебный акт без учета всей совокупности доказательств, имеющихся в 22 томах дела, десять томов, сформированных при первом рассмотрении, в апелляционный суд не направлялись (том 23, лист дела 38).

Апелляционному суду следует проверить доводы ЗАО "БК "Восток" с учетом всех имеющихся в деле доказательств.

При новом рассмотрении дела во Второй арбитражный апелляционный суд представлены 10 томов дела N А28-122/07-70/3-168/1 согласно описи, 13 томов дела N А28-122/07-70/3-168/2 согласно описи, 13 томов дела N А28-122/07-70/3 согласно описи, приложение N 4 к делу N А28-122/07-70/3, в одном томе согласно описи, 3 тома дела N А28-122/07-70/3-269 согласно описи.

Повторное рассмотрение дела производится судом апелляционной инстанции с учетом всех указанных и имеющихся в деле доказательств и представленных доводов сторон, изложенных в апелляционных жалобах, а также представленных кредитором ЗАО "Протон" письменных пояснений к апелляционной жалобе.

Конкурсный управляющий, другие кредиторы извещены о месте и времени судебного заседания надлежащим образом, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, конкурсный управляющий отзыва на жалобы не представил.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей данных лиц по имеющимся материалам.

Законность определения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 5 статьи 268 названного Кодекса в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, письменных пояснений к апелляционной жалобе ЗАО "Протон" и отзыва на них, и, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции полагает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в части исходя из нижеследующего.

В соответствии со статьями 6, 14 Федерального закона "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" страхователь обязан своевременно и в полном объеме уплачивать страховые взносы в бюджет Пенсионного фонда Российской Федерации. В случае задержки уплаты суммы страховых взносов страхователь уплачивает страховщику пеню в размере и порядке, установленном законом (статья 26 Закона).

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги. В силу статьи 45 названного Кодекса обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Согласно статье 75 Налогового кодекса Российской Федерации в случае уплаты налога в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки подлежит уплате в бюджет пени за каждый день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 114 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая санкция представляет собой меру ответственности за совершение налогового правонарушения.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав все имеющиеся и представленные сторонами документы и материалы, доводы сторон, полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о неисполнении надлежащим образом должником обязанности по уплате обязательных платежей в бюджет и внебюджетные фонды в обжалуемой части.

Доводы заявителей жалобы о повторном включении спорных сумм налогов в реестр требований кредиторов должника надлежащим образом документально не подтверждены, из материалов дела данные обстоятельства однозначно не следуют, ссылок на конкретные требования налогового органа, которые уже ранее были предъявлены и включены в реестр заявители жалоб не сделали.

Ссылка заявителей жалоб на результаты выездной налоговой проверки как на опровергающие выводы по рассматриваемым камеральным проверкам также противоречат материалам дела, в частности акт проверки от 18.04.2008 N 9 содержит указание на выборочность проверки (пункт 1.7 акта) (Т.6, л.д.-80-92), а в части спорного налога (НДС), как следует из акта, проверялись лишь материалы по сделке поставки от 16.08.2006 N 431, в связи чем и начислен НДС. Доказательства того, что повторно проверялись первичные документы, также подвергнутые рассматриваемым камеральным проверкам в материалах дела отсутствуют.

Ссылка заявителей жалоб на пункт 3 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации и невозможность погасить сумму недоимки в силу приостановления операций налогоплательщика в банке не может быть принята судом апелляционной инстанции как основание для отказа во включении в реестр требований кредиторов должника пени в сумме 2 023 019 руб. 49 коп. в связи со следующим.

Для реализации положения, установленного во втором абзаце пункта 3 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации необходима прямая причинно-следственная связь между вынесением налоговым органом решения о приостановлении операций по счетам налогоплательщика и невозможностью погашения налогоплательщиком недоимки.

Как установлено судом апелляционной инстанции общее количество открытых предприятием счетов в банках превышало количество счетов, по которым были приостановлены операции в соответствующие периоды, в частности операции по расчетному счету налогоплательщика в ЗАО "Дортрансбанк" N 40702810100001000889 были приостановлены только 13.02.2008.

Кроме того, из представленных в судебное заседание решений налогового органа о приостановлении операций по счетам в банке следует, что приостановлены только расходные операции по счетам общества, за исключением исполнения обязанностей по уплате налоговых платежей в бюджет (решения N N 1236, 1245, 1234, 1235, 1237).

Согласно пункту 1 статьи 76 Налогового кодекса Российской Федерации приостановление операций по счету не распространяется на платежи, очередность исполнения которых в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации предшествует исполнению обязанности по уплате налогов и сборов, а также на операции по списанию денежных средств в счет уплаты налогов (авансовых платежей), сборов, соответствующих пеней и штрафов и по их перечислению в бюджетную систему Российской Федерации. В связи с этим, не могут быть приняты возражения кредиторов и представителя учредителей (участников) ОАО "Восток" в части пени. Материалами дела не обоснована невозможность исполнения должником в соответствующий период обязанности по уплате обязательных платежей именно в связи с принятыми решениями.

При этом, как усматривается из материалов дела, предъявленная заявителем требования сумма пени начислена по результатам рассматриваемых камеральных проверок (решение от 09.11.2007 N 2111, Т.2, л.д.-59-62, требование N 899, Т.2, л.д.-38, 39).

Ссылки заявителей жалоб на необоснованность решения от 02.07.2008 N 732 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах налогоплательщика на сумму 1 431 560 руб. 22 коп. по налогу, 1 123 257 руб. по пени и 1 191 038 руб. по штрафам не могут быть приняты апелляционной инстанцией, поскольку последними не опровергаются обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки и изложенные в акте от 18.04.2008 N 9 (пункт 2.2. акта).

Само по себе представление должником в налоговый орган уточненных налоговых деклараций после проведения названной проверки данные обстоятельства не опровергает, основаниями для начисления налога являются первичные документы по совершенным сделкам реализации.

Налоговая база по налогу на добавленную стоимость при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг) (пункт 1 статьи 153 НК РФ).

При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами (пункт 2 статьи 153 НК РФ).

В соответствии со статьей 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 настоящего Кодекса без включения в них налога.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные продавцом покупателю и уплаченные продавцом в бюджет при реализации товаров, в случае возврата этих товаров (в том числе в течение действия гарантийного срока) продавцу или отказа от них. Вычетам подлежат также суммы налога, уплаченные при выполнении работ (оказании услуг), в случае отказа от этих работ (услуг) (пункт 5 статьи 172 НК РФ).

В силу пункта 4 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации вычеты сумм налога, указанных в пункте 5 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся в полном объеме после отражения в учете соответствующих операций по корректировке в связи с возвратом товаров или отказом от товаров (работ, услуг), но не позднее одного года с момента возврата или отказа.

Доказательства возврата денежных средств, полученных должником по сделке поставки от 16.08.2006 N 431 покупателю, отражения в установленном порядке соответствующих операций, в материалы дела не представлены, в связи с чем, апелляционная инстанция полагает обоснованным требование по НДС в рассматриваемой части.

Ссылки заявителей жалобы на акты сверок и отсутствие задолженности по обязательным платежам соответственно на 31.12.2005 и на 31.12.2006 (акт сверки N 137 строки 1.1.1, 3.1.1, дело N А28-122/07-168/1, Т8, л.д.-68-71, акт сверки N 138, строки 1.1.1, 3.1.1, дело N А28-122/07-168/1, Т.9, л.д.-47-50) не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, поскольку данные акты подписаны сторонами с возражениями.

А, кроме того, заявители жалоб документально не обосновали, что указанные акты учитывают представленные позднее налогоплательщиком уточненные налоговые декларации, по результатам проверки которых, вынесены решения по рассматриваемым камеральным проверкам и являющиеся предметом данного требования. Доводы налогового органа в этой части заявителями жалоб не опровергнуты.

Вместе с тем, апелляционная инстанция считает правомерными доводы заявителей жалоб в части пропуска налоговым срока давности привлечения к налоговой ответственности по требованиям N N 842, 843 за неуплату налога.

В силу статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

Исчисление срока давности со следующего дня после окончания соответствующего налогового периода применяется в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 120 и 122 настоящего Кодекса.

Как усматривается из материалов дела, требование от 15.11.2007 N 842 выставлено на основании решения от 22.10.2007 N 2086 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по НДС за апрель 2004 года.

Требование от 15.11.2007 N 843 выставлено на основании решения налогового органа от 22.10.2007 N 2088 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения по НДС за июнь 2004 года.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 36 Постановления ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" согласно статье 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня его совершения либо со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение, истекли три года (срок давности).

При применении указанного срока давности судам надлежит исходить из того, что в контексте статьи 113 Кодекса моментом привлечения лица к налоговой ответственности является дата вынесения руководителем налогового органа (его заместителем) в установленном Кодексом порядке и сроки решения о привлечении лица к налоговой ответственности.

Поскольку с подачей уточненной декларации может быть связана дата выявления, но не совершения налогового правонарушения, а статья 113 НК РФ связывает исчисление срока давности со следующим днем после окончания налогового периода, в течение которого правонарушение было совершено, суд апелляционной инстанции не может принять доводы налогового органа.

Таким образом, возражения заявителей в этой части являются правомерными и сумма штрафов 130 960 руб. не подлежит включению в реестр требований кредиторов.

При таких обстоятельствах, выводы суда первой инстанции, изложенные в определении в данной части не соответствуют обстоятельствам дела, что, в свою очередь, является основанием в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены определения в этой части.

В остальной части определение соответствует нормам материального права и установленным фактическим обстоятельствам дела и отмене не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

определение Арбитражного суда Кировской области от 29.06.2009 по делу N А28-122/07-70/3-168 отменить в части включения в реестр требований кредиторов открытого акционерного общества "Восток" 130 960 руб. 40 коп. штрафов.

В остальной части оставить определение без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

В.Г. Сандалов

Судьи

Т.М. Дьяконова Т.Е. Пуртова