Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2010 г. N 02АП-2200/2010

г. Киров

Дело N А82-18698/2009-99

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 мая 2010 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лобановой Л.Н.,

судей Хоровой Т.В., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Лобановой Л.Н.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Лисаева Сергея Александровича

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 01.03.2010

по делу N А82-18698/2009-99, принятое судом в составе судьи Украинцевой Е.П.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Лисаева Сергея Александровича

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г.Ярославля,

о признании недействительными решения и требований налогового органа N 9 от 31.08.2009, N 3944 от 13.11.2009, N 3985 от 17.11.2009,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Лисаев Сергей Александрович (далее - Предприниматель, налогоплательщик, заявитель) обратился с заявлением в Арбитражный суд Ярославской области к Инспекция Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г.Ярославля (далее - ИФНС России по Дзержинскому району г. Ярославля, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения налогового органа от 31.08.2009 N 9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и требований об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 13.11.2009 N 3944 и от 17.11.2009 N 3985.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 01.03.2010 заявленные требования индивидуального предпринимателя Лисаева Сергея Александровича удовлетворены частично, оспариваемое налогоплательщиком решение Инспекции от 31.08.2009 N 9 признано недействительным в части непринятия в уменьшение единого налога на вмененный доход за 3 квартал 2008 год уплаченных фиксированных платежей в сумме 966 рублей, начисления соответствующих сумм налога, пени и налоговых санкций. В остальной части требования заявителя оставлены судом без удовлетворения.

Индивидуальный предприниматель Лисаев Сергей Александрович с принятым решением суда не согласился, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 01.03.2010 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных им требований. При этом Предприниматель приводит следующее. По мнению заявителя жалобы, судом не исследованы все доводы заявителя по делу. Налогоплательщик просит учесть, что Инспекцией в ходе проверки не установлено и не отражено в акте проверки число автомобилей, находящихся в собственности Предпринимателя или арендуемых им. В связи с чем полагает, что налоговым органом не доказана правомерность перевода Предпринимателя на уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД). Указывает, что в акте проверки отсутствуют ссылки на нормы Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс, НК РФ), обязывающие уплачивать ЕНВД. В части начисления НДС налогоплательщик обращает внимание апелляционного суда, что налоговым органом неправильно указаны нормы Кодекса, которые нарушил налогоплательщик, не указана сумма недоимки по налогу, отсутствует состав правонарушения. Налогоплательщик считает, что уточненное требование от 17.11.2009 N 3985 выставлено Инспекцией незаконно. Указывает, что в материалах дела имеются доказательства, подтверждающие, что Предприниматель являлся налогоплательщиком, применяющим общую систему налогообложения, которым суд оценку не дал (решения, требования налогового органа, карточки расчета с бюджетом). По-мнению Предпринимателя, пункт 2 статьи 45 Кодекса Инспекцией не применен. Кроме этого, Предприниматель полагает, что копия решения от 31.08.2009 N 9 ему не вручена, а вручен бланк данного решения, не заверенный гербовой печатью. В связи с этим Предприниматель полагает, что истечение сроков, установленных законом на вступление в законную силу решения Инспекции и на выставление требования об уплате недоимки по налогам, пеней и штрафов, не началось. Обращает внимание, что судом первой инстанции не были соблюдены требования части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе Предприниматель приводит аргументы о ненадлежащем оформлении Инспекцией акта проверки и решения. Так, к акту проверки не приложены следующие документы: решение о проведении выездной налоговой проверки, требования о предоставлении документов, документы, истребованные в ходе проверки, справка о проведенной проверке, копии первичных документов и иные материалы. Решение Инспекции не заверено гербовой печатью, что, полагает налогоплательщик, свидетельствует о том, что копия решения Инспекции от 31.08.2009 N 9 до настоящего времени ему не вручена. Подробные доводы налогоплательщика приведены в апелляционной жалобе.

ИФНС России по Дзержинскому району г. Ярославля в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, полагает, что судом исследованы все доводы налогоплательщика.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Индивидуальный предприниматель Лисаев С.А. просит рассмотреть спор в свое отсутствие.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон по имеющимся документам.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности индивидуального предпринимателя Лисаева Сергея Александровича по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2008 года.

По результатам проверки составлен акт от 04.08.2009 N 9 и вынесено решение от 31.08.2009 N 9 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

На основании указанного решения налогоплательщику вменяется неполная уплата налога на добавленную стоимость в сумме 284 762 рубля, единого налога на вмененный доход в сумме 16 315 рублей, в связи с неуплатой в установленный срок единого налога на вмененный доход Предпринимателю начислены пени в сумме 4 082 рубля 30 копеек. Названным решением Предприниматель также привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Кодекса за неполную уплату единого налога на вмененный доход результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) в виде штрафа в общей сумме 347 рублей, а также к ответственности, предусмотренной пунктами 1 и 2 статьи 119 НК РФ за непредставление деклараций по ЕНВД за 3-4 кварталы 2006 года, 1-4 кварталы 2007 года и 1 квартал 2008 года в виде штрафа в общем размере 2 750 рублей.

Не согласившись с принятым решением, индивидуальный предприниматель Лисаев С.А. обжаловал его в Управление Федеральной налоговой службы по Ярославской области.

По итогам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика УФНС России по Ярославской области принято решение от 02.11.2009 N 469, которым решение налоговой инспекции оставлено без изменения и утверждено.

Считая решение Инспекции от 31.08.2009 N 9, а также выставленные на его основании требования от 13.11.2009 N 3944 и от 17.11.2009 N 3985 незаконными, Предприниматель обжаловал названные ненормативные акты в судебном порядке.

Суд первой инстанции, разрешая спор, руководствовался статьями 89, 100, 101 Кодекса и пришел к выводу, что выездная проверка деятельности Предпринимателя проведена, а её результаты оформлены в соответствии с требованиями закона. Суд признал, что отсутствие гербовой печати на решении налогового органа не лишает данный документ юридической силы. Руководствуясь нормами главы 26.3 Кодекса суд признал правомерным доначисление Предпринимателю ЕНВД в связи с осуществлением налогоплательщиком деятельности, подлежащей в силу закона налогообложению данным налогом, а именно: оказание автотранспортных услуг по перевозке груза, однако, частично удовлетворяя требования заявителя в данной части признал, что сумма ЕНВД за 3 квартал 2008 года подлежит уменьшению на 966 рублей уплаченных налогоплательщиком за данный период фиксированных платежей. Также суд счел обоснованным доначисление Предпринимателю НДС за проверяемый период в общей сумме 284 762 рубля в связи с нарушением заявителем пункта 5 статьи 173 и статьей 171,172 Кодекса. Отказывая налогоплательщику в удовлетворении заявления о признании недействительными требований об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 13.11.2009 N 3944 и от 17.11.2009 N 3985, суд, руководствуясь статьями 45,69,70, 101, 101.2, 101.3 Кодекса, пришел к выводу, что их выставление не нарушает прав и законных интересов налогоплательщика.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

Целью налоговых проверок является контроль за соблюдением налогоплательщиком, плательщиком сборов или налоговым агентом законодательства о налогах и сборах (пункт 3 статьи 87 Кодекса).

Статьей 100 урегулирован порядок оформления результатов налоговой проверки.

Согласно абзацу 1 пункта 1 статьи 100 Кодекса, по результатам проведения выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки уполномоченными должностными лицами налогового органа должен быть составлен акт по установленной форме.

В силу пункта 3 статьи 100 Кодекса, в акте налоговой проверки указываются: дата акта налоговой проверки, под указанной датой понимается дата подписания акта лицами, проводившими эту проверку; полное и сокращенное наименования либо фамилия, имя, отчество проверяемого лица; фамилии, имена, отчества лиц, проводивших проверку, их должности с указанием наименования налогового органа, который они представляют; дата и номер решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о проведении выездной налоговой проверки (для выездной налоговой проверки); дата представления в налоговый орган налоговой декларации и иных документов (для камеральной налоговой проверки); перечень документов, представленных проверяемым лицом в ходе налоговой проверки; период, за который проведена проверка; наименование налога, в отношении которого проводилась налоговая проверка; даты начала и окончания налоговой проверки; адрес места нахождения организации или места жительства физического лица; сведения о мероприятиях налогового контроля, проведенных при осуществлении налоговой проверки; документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых; выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, в случае если настоящим Кодексом предусмотрена ответственность за данные нарушения законодательства о налогах и сборах.

Форма и требования к составлению акта налоговой проверки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов (пункт 4 статьи 100 НК РФ).

Акт проверки должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом или его представителем (пункт 5 статьи 100 НК РФ).

Положениями пункта 6 статьи 100 Кодекса предусмотрено, что лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно абзацу первому пункта 1.13, пункта 1.14, пункта 1.15 Требований к составлению акта налоговой проверки, утвержденных приказом Федеральной налоговой службы от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ "Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки" (далее - Требования), акт проверки вручается лицу, в отношении которого проведена проверка или его представителю с приложением ведомостей и таблиц, содержащих сгруппированные факты однородных массовых нарушений.

Документы, указанные заявителем в апелляционной жалобе (решение руководителя (заместителя руководителя) налогового органа о проведении выездной (повторной выездной) налоговой проверки, требование о представлении документов, документы, истребованные в ходе проверки, справка о проведенной проверке, копии первичных документов, регистров налогового и бухгалтерского учета, подтверждающих наличие фактов нарушения законодательства о налогах и сборах, заверенных в установленном порядке и иные материалы, имеющие значение для подтверждения отраженных в акте фактов нарушений и для принятия обоснованного решения по результатам проверки) в силу пункта 1.14 Требований прилагаются только к акту выездной налоговой проверки, остающемуся на хранение в налоговом органе. Их приложение к экземпляру акта проверки, вручаемому налогоплательщику, не предусмотрено. Налоговый кодекс Российской Федерации также не содержит норм, обязывающих налоговые органы представлять (направлять иным способом) налогоплательщику материалы проверки, в том числе в качестве приложения к акту налоговой проверки.

В соответствии со статьей 101 Кодекса акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц. Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка (пункты 1,2 статьи 101 Кодекса).

При рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 НК РФ).

Таким образом, при рассмотрении материалов проверки, у заявителя имелась возможность ознакомится со всеми материалами налогового контроля.

В силу пункта 7 статьи 101 Кодекса, по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение: о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В силу пункта 8 статьи 101 Кодекса в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей Налогового кодекса РФ, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Согласно пункту 14 статьи 101 Кодекса, несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

В соответствии с пунктом 13 статьи 101 Кодекса, копия решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, а также копия решения о принятии обеспечительных мер и копия решения об отмене обеспечительных мер вручаются лицу, в отношении которого вынесено указанное решение, либо его представителю под расписку или передаются иным способом, свидетельствующим о дате получения налогоплательщиком соответствующего решения.

В рассматриваемом случае выездная налоговая проверка деятельности индивидуального предпринимателя Лисаева С.А. проведена должностными лицами инспекции в рамках предоставленных полномочий.

Акт проверки от 04.08.2009 N 9, соответствующий требованиям статьи 100 Кодекса и положениям Требования, с приложением ведомостей и таблиц, вручен налогоплательщику и рассмотрен в установленном порядке совместно с поданным заявлением о снижении размера штрафов. Нарушение налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, судами первой и апелляционной инстанций не установлено, решение Инспекции от 31.08.2009 N 9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения соответствует требованиям пункта 8 статьи 101 Кодекса. Как правильно указал суд первой инстанции, формулировки, использованные налоговым органом, позволяют понять вменяемые налогоплательщику нарушения, обстоятельства, на которых основаны выводы инспекции, и состоявшиеся доначисления соответствующих платежей. Решение от 31.08.2009 N 9 получено налогоплательщиком 03.09.2010, о чем свидетельствует соответствующая отметка на нем.

Довод Предпринимателя о том, что подпись должностного лица Инспекции на решении от 31.08.2009 N 9 о привлечении к налоговой ответственности не заверена печатью налогового органа, отклоняется апелляционной инстанцией, поскольку в нормах налогового законодательства данная обязанность не предусмотрена. В решение суда первой инстанции правомерно отражено, что отсутствие гербовой печати на экземпляре решения, полученном налогоплательщиком, не лишает этот документ юридической силы. Следовательно, основания считать, что заявителю не вручена копия решения от 31.08.2009 N 9, не имеется. Отсутствие гербовой печати на решении Инспекции не является основанием для его отмены в порядке пункта 14 статьи 101 Кодекса. Кроме этого, решение Инспекцией, полученное Предпринимателем 03.09.2009, было обжаловано им в вышестоящий налоговый орган и в судебном порядке. Учитывая изложенное, аргументы Предпринимателя о ненадлежащем оформлении Инспекцией акта проверки и решения, апелляционным судом не принимаются.

В соответствии со статьей 23 Кодекса налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

При этом обязанность по уплате налога должна быть исполнена самостоятельно, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах, и в срок, установленный законодательством о налогах и сборах (статья 45 Кодекса).

Согласно подпункту 5 пункта 2 статьи 346.26 Кодекса в отношении вида деятельности, осуществляемого Предпринимателем, применяется система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

Согласно статье 346.28 Кодекса плательщиками единого налога на вмененный доход являются в частности индивидуальные предприниматели, осуществляющие на территории муниципального района, в котором введен единый налог, предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом.

В силу пункта 1 статьи 346.29 Кодекса объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности (пункт 2 статьи 346.29).

Согласно пункту 3 статьи 346.29 Кодекса, физическим показателем по виду деятельности оказание автотранспортных услуг по перевозке грузов является количество автотранспортных средств, используемых для перевозки грузов.

В силу статей 346.30, 346.32 Кодекса, уплата единого налога на вмененный доход производится по итогам налогового периода (квартала) не позднее 25 числа первого месяца следующего налогового периода.

Из материалов дела усматривается, на основании данных, представленных Межрайонной ИФНС России N 4 по Ярославской области за индивидуальным предпринимателем Лисаевым С.А. в период с 2006 по 2009 на праве собственности было зарегистрировано три автотранспортных средства, а именно: ВАЗ 21120 регистрационный знак Н 411 ТЕ 76, МАЗ 54323-032, регистрационный знак Е 847 МК 76, МАЗ 54433А2-320, регистрационный знак М 141 НК 76 (т.2, л.д. 58).

Кроме этого, в ходе проверки Инспекцией было получено объяснение налогоплательщика от 26.06.2009, согласно которому в проверяемом периоде налогоплательщик осуществлял транспортные перевозки организациям и предпринимателям, для оказания транспортных услуг использовался арендованный автотранспорт вместе с водителем, без заключения договоров, труд наемных работников Предпринимателем не использовался (т. 1, л.д. 97).

Принимая во внимание данное объяснение, на основании представленных контрагентами налогоплательщика документов (договоров на транспортно-экспедиционное обслуживание, актов выполненных работ, счетов-фактур, путевых листов) Инспекция установила автотранспортные средства, использованные Предпринимателем для перевозки грузов в период с 01.01.2006 по 31.12.2008, число которых не превышало двадцати за каждый налоговый период и составляло 1-2 транспортных средства (т. 1, л.д. 98). Информация об использованных транспортных средствах не была опровергнута заявителем по делу.

В связи с этим Предприниматель правомерно был признан налогоплательщиком ЕНВД в отношении спорного вида деятельности. Доводы налогоплательщика о том, что Инспекцией не установлено точное число автомобилей, находящихся в собственности Предпринимателя или арендуемых им подлежат отклонению как противоречащие обстоятельствам дела, поскольку информация об автотранспортных средствах, использованных налогоплательщиком, является приложением N 2 к акту выездной проверки.

Налоговой проверкой было установлено, что индивидуальным предпринимателем Лисаевым С.А. в 2006, 2007 годах и 1 квартале 2008 года не исчислялся и не уплачивался единый налог на вмененный доход применительно к осуществляемому виду деятельности (оказание автотранспортных услуг по перевозке грузов), который переведен на специальный режим налогообложения. За 2-4 кварталы 2008 года заявителем самостоятельно исчислялся ЕНВД в декларациях, которые подавались в налоговый орган.

По результатам проведения выездной налоговой проверки задолженность Предпринимателя по ЕНВД определена Инспекцией в общей сумме 16 315 рублей, в том числе, за 2006 года - 929 рублей, за 2007 год - 10 975 рублей, за 2008 год 4 411 рублей. Доначисленные суммы налога рассчитаны налоговым органом самостоятельно или в виде отклонений относительно данных, указанных налогоплательщиком в декларациях, и приведены в приложениях к акту проверки. Вопреки утверждению заявителя апелляционной жалобы, в акте проверки и решении Инспекции имеются ссылки на нормы главы 26.3 "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности" Налогового кодекса Российской Федерации.

Поскольку заявителем в установленном порядке ЕНВД за проверяемый период своевременно в бюджет перечислен не был, у налогового органа имелись основания для предъявления к его уплате с начислением пени, а также применения мер ответственности по пункту 1 статьи 122 и по статье 119 Кодекса.

В силу статьи 346.33 Кодекса суммы единого налога зачисляются на счета органов Федерального казначейства для их последующего распределения в бюджеты всех уровней и бюджеты государственных внебюджетных фондов в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации.

Согласно абзацу 2 пункта 4 статьи 346.26 Кодекса, уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Кроме этого, предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога не признаются плательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Руководствуясь разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 42 Постановления Пленума от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса РФ", суд первой инстанции правомерно исходил из того, что для целей применения ответственности следует учитывать наличие у налогоплательщика задолженности по определенному налогу и состояние расчетов по соответствующим бюджетам, в которые он зачисляется. Поэтому в рассматриваемом случае факт применения налогоплательщиком общего режима налогообложения не имеет правового значения, в том числе, для применения санкций за неуплату ЕНВД.

Решение Инспекции от 03.10.2008 N 6893 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения за непредставление в установленный срок налоговой декларации по НДС за 2 квартал 2008 года, требования об уплате налога, сбора, пени и штрафа N 74628 по состоянию на 11.08.2008 и N 74808 по состоянию на 19.08.2008, на которые ссылается налогоплательщик (т.1, л.д. 38-42), не являются письменными подтверждениями того факта, что Предприниматель не являлся налогоплательщиком ЕНВД, а должен был уплачивать налоги по общей системе налогообложения.

Как правильно указал суд первой инстанции, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Ярославской области от 03.10.2008 N 6893 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения было вынесено по результатам камеральной проверки декларации по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2008 года в связи с нарушением срока ее представления, что стало основанием для применения к предпринимателю Лисаеву С.А. налоговых санкций. Этот документ, а также требования об уплате налога, сбора, пени и штрафа, не содержат каких-либо указаний на применение Предпринимателем общего режима налогообложения и не являются письменными разъяснениями уполномоченного органа, выполняемого заявителем, для целей освобождения его от ответственности в порядке подпункта 3 пункта 1 статьи 111 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме этого, факты осуществления Предпринимателем Лисаевым С.А. вида деятельности, облагаемой ЕНВД, были установлены налоговым органом только в ходе выездной налоговой проверки, при исследовании документов, истребованных у предпринимателя в рамках выездной налоговой проверки, а также у его контрагентов.

Как указывалось судом, пункт 1 статьи 346.28, пункт 2 статьи 346.26 Кодекса признание того или иного лица налогоплательщиком ЕНВД связывают с осуществлением им предпринимательской деятельности, указанной в пункте 2 статьи 346.26 Кодекса.

В рассматриваемом случае выездной проверкой деятельности Предпринимателя установлено и представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что заявитель в спорные периоды осуществлял предпринимательскую деятельность, облагаемую единым налогом на вмененный доход для отдельных видов деятельности. Более того, в 2008 году Предпринимателем представлялись налоговые декларации по ЕНВД за 2,3,4 кварталы 2008 года. Следовательно, налогоплательщику обоснованно были доначислены суммы ЕНВД за проверяемый период, а также пени и штрафы.

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к выводу, что при расчете единого налога на вмененный доход инспекцией допущено завышение величины налога, подлежащего уплате за 3 квартал 2008 года на сумму 966 рублей, что повлекло излишнее начисление налога за налоговый период, пени и необоснованное применение санкций в соответствующей части. Решение суда в данной части сторонами не оспаривается.

Согласно положениям пункта 5 статьи 173 Кодекса, сумма налога на добавленную стоимость подлежит уплате в бюджет и исчисляется лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога.

Из материалов дела усматривается, что при реализации товаров (работ, услуг) в проверяемом периоде индивидуальным предпринимателем Лисаевым С.А. в адрес контрагентов выставлялись счета-фактуры с выделением налога на добавленную стоимость, который включался в цену отпускаемого товара (работ, услуг) и оплачивался покупателями.

При таких обстоятельствах, как правильно указал в решении суд первой инстанции, учитывая, что налог на добавленную стоимость является косвенным налогом, суммы, полученные ответчиком с покупателей в виде налога, подлежат перечислению в бюджет применительно к порядку, предусмотренному в пункте 5 статьи 173 Кодекса.

Как следует из материалов дела, за 3,4 кварталы 2006 года, 1-4 кварталы 2007 и 1, 2 кварталы 2008 года Предпринимателем были представлены налоговые декларации по НДС.

При этом налогоплательщик воспользовался правом на применение налоговых вычетов по данному налогу в порядке пункта 2 статьи 171 Кодекса.

Между тем, в соответствии с пунктом 1 статьи 171 Кодекса только налогоплательщик НДС имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Предприниматель в проверяемом периоде налогоплательщиком НДС не являлся, в связи с наличием обязанности по уплате ЕНВД, поэтому применил налоговые вычеты, как правильно отражено в решении Инспекции, в нарушение статьи 171 Кодекса.

Доводы налогоплательщика о том, что он должен признаваться плательщиком налога на добавленную стоимость с учетом результатов камеральной проверки его декларации по этому налогу за 2 квартал 2008 года, правомерно были отклонены арбитражным судом. Принимая во внимание правовую позицию, изложенную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14.07.2009 N 3103/09, выездная налоговая проверка по отношению к камеральной налоговой проверке по тому же периоду и тому же налогу не может рассматриваться как повторная проверка в силу разных форм налогового контроля, осуществляемых в рамках самостоятельных задач и налоговых процедур, предписанных Налоговым кодексом РФ. Вывод инспекции о налоговом правонарушении, содержащийся в решении инспекции по результатам выездной налоговой проверки, в рассматриваемом случае основан на иных обстоятельствах, которые не могли быть выявлены при камеральной налоговой проверке.

Таким образом, материалы дела подтверждают, что Предприниматель в нарушение пункта 5 статьи 173 Кодекса не полностью уплатил в бюджет НДС, выделенный им в выставленных счетах-фактурах, а также нарушил статью 171 Кодекса, поскольку, не являясь налогоплательщиком НДС, применил налоговые вычеты по данному налогу.

Учитывая изложенное, налоговым органом была определена сумма НДС, которую Предпринимателю следует уплатить в бюджет. С учетом самостоятельно продекларированных заявителем сумм, данная сумма составила 284 762 рублей, в том числе, за 3 квартал 2006 года - 4 302 рубля, за 4 квартал 2006 года - 23 178 рублей, за 1 квартал 2007 года - 14 458 рублей, за 2 квартал 2007 года - 16 186 рублей, за 3 квартал 2007 года - 16 101 рубль, за 4 квартал 2007 года - 20 075 рублей, за 1 квартал 2008 года - 44 620 рублей, за 2 квартал 2008 года - 70 223 рубля, за 3 квартал 2008 года - 35 939 рублей, за 4 квартал 2008 года - 39 680 рублей.

Доказательства уплаты заявителем названной суммы НДС в бюджет заявителем не представлено, поэтому спорная сумма налога правомерно предъявлена налоговой инспекцией Предпринимателю в качестве недоимки.

Пени по НДС заявителю не начислялись, к налоговой ответственности по НДС он не привлекался в связи с тем, что не являлся налогоплательщиком НДС в проверяемом периоде.

Таким образом, вопреки утверждению налогоплательщика, в решении Инспекции указана недоимка по НДС, подлежащая уплате налогоплательщиком, решение сдержит ссылки на нормы главы 21 Кодекса "Налог на добавленную стоимость", которые нарушил Предприниматель.

Таким образом, решение инспекции от 31.08.2009 N 9 в части предъявления индивидуальному предпринимателю Лисаеву С.А. недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 284 762 рублей, является законным и обоснованным.

В силу пункта 1 статьи 69 Кодекса требование об уплате налога направляется налогоплательщику для извещения об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога. Согласно статье 70 Кодекса по результатам проведения налоговой проверки требование об уплате налога должно быль направлено налогоплательщику в течение 10 дней с даты вступления в силу соответствующего решения.

Согласно пункту 9 статьи 101 Кодекса решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения вступает в силу по истечении 10 дней со дня вручения лицу (его представителю), в отношении которого было вынесено соответствующее решение. При этом соответствующее решение должно быть вручено в течение пяти дней после дня его вынесения.

В случае подачи апелляционной жалобы на решение налогового органа в порядке, предусмотренном статьей 101.2 Кодекса, указанное решение вступает в силу со дня его утверждения вышестоящим налоговым органом полностью или в части.

Лицо, в отношении которого вынесено соответствующее решение, вправе исполнить решение полностью или в части до вступления его в силу. При этом подача апелляционной жалобы не лишает это лицо права исполнить не вступившее в силу решение полностью или в части.

Вместе с тем на основании ст. 101.3 Кодекса решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения подлежит исполнению со дня его вступления в силу. Обращение соответствующего решения к исполнению возлагается на налоговый орган, вынесший это решение, и в адрес налогоплательщика направляется требование об уплате налога, пени, штрафа (пункты 2,3 статьи 101.3 Кодекса).

Таким образом, вступившее в силу решение налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения подлежит исполнению в остановленном порядке и является основанием для выставления в адрес налогоплательщика требования об уплате налогов, пени и штрафов.

Судом установлено, что решение Инспекции, соответствующее установленным требованиям, получено налогоплательщиком 03.09.2009, данное решение было обжаловано налогоплательщиком в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган и вступило в законную силу 02.11.2009 (т. 1, л.д. 85).

Как следует из материалов дела, налоговым органом в адрес Предпринимателя были выставлены требования от 13.11.2009 N 3944 и от 17.11.2009 N 3985 относительно задолженности, установленной по результатам проведения выездной налоговой проверки решением от 31.08.2009 N 9.

Требование от 13.11.2009 N 3944 содержало ошибку, в связи с чем оно было отозвано налоговым органом, а Инспекцией в адрес Предпринимателя было выставлено требование от 17.11.2009 N 3985.

Из материалов дела усматривается, что уведомлением от 27.08.2009 N 9613 по заявлению налогоплательщика инспекцией совершен зачет излишне уплаченных налога на доходы физических лиц и единого социального налога в счет задолженности по налогу на добавленную стоимость на общую сумму 16 656 рублей 88 копеек (т. 3, л.д. 41).

Требование от 17.11.2009 N 3985 было сформировано с учетом уменьшения налога на 955 рублей, а, также принимая во внимание проведенный Инспекцией зачет на сумму 16 656 рублей 88 копеек. Предыдущее требование от 13.11.2009 названным требованием было отозвано (т. 1, л.д. 25).

В требовании от 17.11.2009 N 3985 содержится предложение уплатить в добровольном порядке соответствующую задолженность в срок до 03.12.2009. Данное требование составлено по утвержденной форме и соответствует положениям пункта 4 статьи 69 Кодекса.

Вместе с тем, принимая во внимание, что в соответствии с последующим требованием требование инспекции от 13.11.2009 N 3944 отозвано и не подлежит исполнению, требование от 17.11.2009 N 3985 содержит сведения о фактической задолженности налогоплательщика по доначисленным налогам, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что правовые для признания оспариваемых налогоплательщиком требований налогового органа недействительными, отсутствуют.

Доводы налогоплательщика о пропуске Инспекцией срока направления требований правомерно были отклонены судом первой инстанции. При разрешении спора относительно требования от 17.11.2009 N 3985, суд первой инстанции правомерно учел правовую позицию, сформулированную в пункте 6 Информационного письма Президиума Высшего арбитражного суда РФ "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации" от 17.03.2003 N 71, согласно которой пропуск налоговым органом срока направления требования об уплате налога (пени), установленного статьей 70 Налогового кодекса РФ, не влечет изменения порядка исчисления срока принудительного взыскания налогов, пени и штрафов. При таких обстоятельствах, как правильно указал суд, учитывая, что рассматриваемое требование представляет собой извещение налогоплательщика о наличии существующей задолженности, нарушение сроков его выставления само по себе не является свидетельством его незаконности и не влечет признания его недействительным. Учитывая изложенное, доводы заявителя жалобы о том, что требование от 17.11.2009 N 3985 выставлено Инспекцией незаконно, подлежат отклонению апелляционным судом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Кодекса налогоплательщик обязан самостоятельно в срок, установленный законодательством о налогах и сборах, исполнить обязанность по уплате налога.

В пункте 2 статьи 45 Кодекса определено, что в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок взыскание налога производится в порядке, предусмотренном Кодексом. Взыскание налога с индивидуального предпринимателя осуществляется в порядке, предусмотренном статьями 46 и 47 Кодекса.

Взыскание налога с индивидуального предпринимателя в случае, если его обязанность по уплате налога основана на изменении налоговым органом юридической квалификации сделки, совершенной таким налогоплательщиком, или статуса и характера деятельности этого налогоплательщика, производится в судебном порядке (подпункт 3 пункта 2 статьи 45 Кодекса).

Представленные в дело документы свидетельствуют о том, что ни налоговый орган, ни арбитражный суд не рассматривали вопрос о недействительности заключенных Предпринимателем гражданско-правовых сделок, не изменяли юридической квалификации характера деятельности налогоплательщика и его статуса. Выявленное несоответствие избранного налогоплательщиком режима налогообложения виду осуществляемой им деятельности к таковым не относится.

Следовательно, основания для применения пункта 2 статьи 45 Кодекса в данном случае отсутствуют.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительным ненормативного правового акта налогового органа необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства, пришел к правомерному выводу о том, что оспариваемые налогоплательщиком решение и требования Инспекции (в обжалуемой части) не нарушают прав и законных интересов заявителя и соответствует действующему законодательству, поэтому правомерно частично отказал Предпринимателю в удовлетворении заявленных требований. Апелляционная жалоба предпринимателя удовлетворению не подлежит.

Нарушения или неправильного применения судом первой инстанции норм материального права не допущено, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. Индивидуальным предпринимателем Лисаевым С.А. уплачена госпошлина по апелляционной жалобе в сумме 300 рублей, что подтверждается платежным поручением N 5 от 24.03.2010. Излишне уплаченная Предпринимателем госпошлина в сумме 200 рублей подлежит возврату заявителю жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ярославской области от 01.03.2010 по делу N А82-18698/2009-99 в обжалуемой налогоплательщиком части оставить без изменения, а апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Лисаева Сергея Александровича - без удовлетворения.

Возвратить Индивидуальному предпринимателю Лисаеву Сергею Александровичу из Федерального бюджета 200 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 24.03.2010 N 5.

Выдать справку.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Л.Н. Лобанова

Судьи

Т.В. Хорова Л.И. Черных