Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2010 г. N 07АП-7394/10

г. Томск

Дело N 07АП-7394/10

Резолютивная часть объявлена 07 октября 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 октября 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.

судей Бородулиной И.И., Колупаевой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Бородулиной И.И.

при участии:

от истца: Зуева А.С. по доверенности от 19.11.2009г., Рудяков А.В. по доверенности от 18.12.2009г. , Чунихина Е.А. по доверенности от 13.01.2010г.

от ответчика: Шибанов В.В. по доверенности от 24.02.2010г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Региональное коммунальное объединение"

на решение Арбитражного суда Томской области от 28 июня 2010 года

по делу N А67-10002/2010 (судья Панкратова Н.В.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Новосибирская региональная компания по реализации газа"

к обществу с ограниченной ответственностью "Региональное коммунальное объединение"

о взыскании 416 499, 47 руб.

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Новосибирская региональная компания" (далее ООО "Новосибирскрегионгаз", истец) обратилось в арбитражный суд Томской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Региональное коммунальное объединение" (далее "РКО", ответчик) о взыскании, с учетом увеличенных требований в порядке ст. 49 АПК РФ, 416 499, 47 руб. задолженности по договору поставки N 35т-0526/09 от 01.12.2008г.

Решением Арбитражного суда Томской области от 28.06.2010г. заявленные требования истца удовлетворены с общества с ограниченной ответственностью "Региональное коммунальное объединение" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Новосибирская региональная компания по реализации газа" взысканы задолженность в размере 416 499, 47 руб., 9 717, 19 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "РКО" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить по основаниям того, что объем газа, поданного потребителям ООО "Новосибирскрегионгаз" в феврале, марте 2009 г. можно определить только по показаниям КИП ГРС с.Кривошеино, и именно такой метод определения количества поставленного газа указан сторонами в договоре поставки от 01.12.2008г. N 35т-0526/09; выводы суда в части правомерности и обоснованности начисления по методике по приборам учета газа, установленных на ГРС с. Кривошеино с учетом мощности неопломбированного газоиспользующего оборудования установленного в котельной не основан на нормах права, в соответствии с решением УФАС по Томской области от 26.08.2009г., предусмотренный в договоре N 35т-0526/09 порядок учета количества газа, используя который ООО "Новосибирскрегионгаз" при неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у ООО "РКО" произвел начисление сумм за потребление газа не по показаниям исправных контрольно-измерительных приборов стороны, передающей газ, а по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок ООО "РКО" не соответствует Правилам поставки газа; решение УФАС вступило в законную силу и не оспорено истцом; таким образом, производя при неисправности или отсутствии КИП у ООО "РКО" начисление сумм за потребление газа по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих устройств ООО "РКО" , требуя от ООО "РКО" оплаты этих сумм, ООО "Новосибирскрегионгаз", совершает действия противоречащие Правилам, чему судом первой инстанции оценка не дана; объем газа, потребленного в котельной N 2 в феврале 2009 г., а также расчет потребленного газа в марте 2009 г. рассчитан истцом неверно по остаточному принципу путем вычитания ничем не подтвержденного общего объема отпущенного газа суммарного объема потребления отдельных потребителей.

ООО "Новосибирскрегионгаз" доводы апелляционной жалобы не признало по основаниям, изложенным в отзыве, указав на произведение расчета потребления газа в разрезе котельных, исходя из которого сумма задолженности, с учетом произведенной ответчиком частичной оплаты за февраль 2009 г. составила 220 280, 04 руб., за март 2009- 196 219, 43 руб. у покупателя газа на котельной N 2 до сентября 2009 г. отсутствовал узел учета газа, в соответствии с п. 2.5 Правил учета газа измерение и учет количества газа, осуществляемые по узлам учета потребителя газа и поставщика, производятся по методикам выполнения измерений, аттестованным в установленном порядке; определение количества газа должно производиться для нормальный условий; в связи с чем , объем потребленного газа котельной N 2 составит 164, 000 тыс. куб. м., а не 125, 750 как считает ответчик.

Учитывая, что между сторонами возник спор по методике начисления сумм за потребление газа, в том числе и при неисправности контрольно-измерительных приборов; письменных пояснений представителя истца данных в судебном заседании 01.10.2010г. о том, что использованные в расчете истца величины температуры и давления газа не подтверждены материалами дела, а взяты из опыта контроля за узлами учета газа без нормативно-правового обоснования; в порядке ст.163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв до 07.10.2010г. с предложением сторонам представить расчет поданного и принятого газа в спорные периоды в соответствии с условиями договора и действующими нормативно-правовыми актами; а равно для сверки расчетов и суммы задолженности.

После перерыва в судебное заседание 07.10.2010г. истцом представлены письменные пояснения по расчету, в соответствии с которыми сумма задолженности за газ, поставленный в феврале 2009 г. составила 220 119, 02 руб.; в марте 2009 г. 196 11, 48 руб., всего 416 230, 50 руб., в связи с чем , истец отказал от части исковых требований в размере 268 , 97 руб. (416 499, 47 руб. - 416 230, 50 руб.).

Ответчик в представленных возражениях, признал задолженность за газ, поставленный в феврале 2009 г. в размере 20 646, 79 руб., в марте 2009 г. в размере 55 275, 98 руб., всего 75 922, 77 руб.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке ст.268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает, что решение арбитражного суда Томской области подлежит изменению исходя из следующего.

Следуя материалам дела, 01.12.2008г. между ООО "Новосибирскрегионгаз" (поставщик) и ООО "РКО" (покупатель) заключен договор поставки газа, с дополнительными соглашениями к нему (л.д.15-25 т.1. л.д. 75, т. 2), в соответствии с условиями которого, поставщик обязуется поставлять, а покупатель получать (отбирать) и оплачивать газ (в том числе природный, сухой и сухой отбензиненный) и снабженческо-сбытовые услуги на расчетный счет поставщика в согласованных объемах (пункт 2.1.). Местом приема-передачи газа и перехода права собственности на газ от поставщика к покупателю является выход ГРС с.Кривошеино, находящейся на правах аренды ООО "Газпром Трансгаз Томск" (п.2.2. договора).

В силу п.2.3. договора, от места приема-передачи газа, указанного в п.2.2. договора, до своих сетей, покупатель заключает договор транспортировки газа с газораспределительной организацией.

Поставка газа, в соответствии с п.2.1. договора, осуществляется для 3-х объектов потребителя: котельной N 1, расположенной в с.Кривошеино, ул. Зеленая,42, котельной N 2, расположенной в с.Кривошеино, по ул. Коммунистическая, 64а, котельной N3, расположенной в с.Кривошеино, по ул.Ленина, 31б.

Порядок учета количества поставляемого газа, в силу п.4.1. договора, определяется по контрольно-измерительным приборам, установленным на ГРС с.Кривошеино.

При неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов.

Истцом произведен расчет объема переданного и принятого газа в феврале, марте 2009 г., исходя из данных ГРС с.Кривошеино общий объем поставленного газа в феврале 2009 г. составил 853,401 тыс.куб.м., в марте 2009 г.-672,000 тыс.куб.м., что подтверждается актом сдачи-приемки газа на границе газотранспортной системы ООО "Газпромтрансгаз Томск" в Новосибирской, Томской областях, Алтайском крае и республике Алтай с газопроводами ГРО и потребителей за февраль 2009 от 28.02.2009, актом сдачи-приемки газа по договору N 15НПтр/с-2008/ТВХ-1231 от 20.12.2007 между ОАО "Газпром" и ОАО "ТНК-ВР Холдинг" на оказание услуг по организации транспортировки газа за февраль 2009 г от 28.02.2009, за март 2009 г от 31.03.2009г., актом N 1 сдачи-приемки газа по договору N 12 НПтр/к-2009 от 31.12.2008 г. между ОАО "Газпром" и ОАО "Газпром Нефть" на оказание услуг по организации транспортировки газа за март 2009 г. от 31.03.2009 г., в соответствии с которым объем газа, потребленного в феврале 2009 г. ООО "РКО" составил 586,411 тыс.куб.м., в марте 2009 г. 465,04 тыс.куб.м. (л.д.57-62 том 2).

На основании п. 4.7. договора в адрес покупателя поставщиком выставлены акты поданного - принятого газа, к которым ООО "РКО" были составлены протоколы разногласий, с возражениями по объему поставленного газа.

Выставленные ответчику для оплаты счета-фактуры N Г2341 от 28.02.2009 на сумму 1 247 164,95 руб., N Г4355 от 31.03.2009 на сумму 987 863,88 руб. с товарными накладными на отпуск газа (л.д. 47-50 т.1), оплачены ООО "РКО" частично, лишь тот объем газа, который покупатель отразил в протоколах разногласий (л.д.8-18, т.2).

Неисполнение покупателем обязанности по оплате оставшейся суммы за поставленный газ, ООО "Новоибирскрегионгаз" обратилось в арбитражный суд с настоящим исковым требованиям.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции, исходя из статей 301, 543 Гражданского Кодекса Российской Федерации, предусматривающих исполнение обязательств надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона; обязанности абонента обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования; положений пункта 25 Правил учета газа, утверждены Минтопэнерго РФ от 14.10.1996г. (далее Правила), Правил пользования газом и предоставлении услуг по газоснабжению в Российской Федерации, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.05.2010г. N 317, с учетом мощности неопломбированного газоиспользующегося оборудования, установленного в котельной, расположенной в с. Кривошеино, ул. Ленина, 31б, пришел к выводу о правильности расчета поставленного газа по договору N 35т-0526/09, представленного истцом.

При этом, решение суда не мотивировано в части того, соответствует ли представленный истцом расчет условиям договора, исходя из какой величины произведено начисление сумм за потребление газа не по показаниям исправных контрольно-измерительных приборов стороны, передающей газ, а по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок ООО "РКО", что не оспорено представителем истца, который в судебном заседании 01.10.2010г. в письменных пояснениях пояснил, что документального подтверждения данных температуры, давления в принятых при расчете истцом значений в материалах дела не имеется, данные взяты из опыта контроля за узлами учета газа; нормативного обоснования опыта контроля и средних величин температуры и давления истцом не представлено и после перерыва.

Вместе с тем, производя расчет поставленного газа, стороны (что следует из дополнительных пояснений истца и возражений ответчика) исходили из применения одной и той же формулы расчета (п. 5.1 договора N 35т-4/0526/09 от 01.12.2008г., по которому Цфакт (цена фактическая), февраль 2009 г., Цфакт, март 2009 г. идентичен 1802, 12 руб. (без учета НДС); 1800, 02 руб. (без учета НДС) соответственно; расхождения в объеме поставленного газа по данным истца за февраль 2009 г. - 586, 411 тыс. куб.м.; по данным ответчика 492, 608 тыс.куб. м.; за март 2009 г. по данным истца - 465 040 тыс. куб.м.; по данным ответчика -398, 734 тыс. куб.м.

Проверяя представленные сторонами расчеты, суд апелляционной инстанции исходит из обоснованности и подтвержденности расчета ответчика, произведенного на основании п.5.1 договора, а равно установленного тарифа за тепловую энергию за 1 Гкал без учета НДС, установленного Приказом РЭК Томской области N 58/270 от 09.10.2008г.; потери в тепловых сетях в соответствии с Протоколом заседания Правления РЭК Томской области от 07.10.2008г.; отпуска тепловой энергии котельной Гкал, расхода условного топлива на производство 1 Гкал , кг.у.т./Гкал, расход условного топлива на все отпущенное тепло, кг.у.т. (приказ Минэнерго России от 18.09.2008г. N 79) с применением коэффициента перевода газа сухого отбензиненного калорийностью 8320 кал/кубм в условное топливо (ГОСТ Р 51749-2001. Энергоснабжение. Энергопотребляющее оборудование общепромышленного применения. Виды. Типы. Группы. Показатели энергетической эффективности. Идентификация (пункт 7.7.): полученного газа для производства тепла котельной за месяц, тыс. куб.м. (ГОСТ Р 51749-2001), методика не оспоренная истцом.

В соответствии с п. 42 Правил пользования газом для осуществления финансовых расчетов при газоснабжении, контроля за режимами поставки газа и контроля за потреблением газа в целом, отдельным газоиспользующим оборудованием или в технологическом процессе, а также контроля за эффективным использованием газа производится учет газа. Эксплуатация газоиспользующего оборудования без прибора учета расхода газа не допускается.

Согласно п. 2.2 Правил учета газа (утверждены Приказом Минтопэнерго 14.10.1996г.) учет количества, отпускаемого поставщиком газа потребителю газа должен осуществляться по узлам учета поставщика или потребителя газа, установленным в соответствии с требованиями действующих норм и настоящих Правил.

В соответствии с п. 2.3, п. 2.4 Правил учет газа должен осуществляться по единому расчетному узлу учета. На каждом узле учета с помощью средств измерения должны определяться: время работы узла учета, расход и количество газа в рабочих и нормальных условиях; среднечасовая и среднесуточная температура газа, среднечасовое и среднесуточное давление газа.

Истец в судебном заседании настаивал на том, что у покупателя (ответчика) на котельной N 2 узел учета газа до сентября 2009 г. отсутствовал со ссылкой на письмо ООО "Региональное коммунальное объединение" с описанием средств измерений, осуществляющих учет газа в котельной N 2 (л.д.28, т.1).

Вместе с тем, в указанном письме содержатся данные по состоянию на 2008 г., в то время как заявлена задолженность к взысканию по объему потребленного газа за февраль, март 2009 г.

Доводы ответчика о том, что учет в котельной N 2 в спорный период осуществлялся ООО "РКО" по исправному узлу, находившемуся в надлежащем состоянии и своевременно поверенному в органе стандартизации Кемеровским ЦСМ) истцом не оспорены; кроме того данный факт подтвержден самим истцом по учету количества поданного-принятого газа за декабрь 2008 г., январь 2009 г., март 2009 г., апрель-май 2009 г. согласно показаниям учета, переданным ООО "РКО" в ООО "Новосибирскрегионгаз", подписанных без разногласий и какого-либо перерасчета, исходя из актов поданного-принятого газа от 31.03.2009г., от 30.04.2009г., от 31.05.2009г., так и транспортировщиком газа - ООО "Восточная межрегиональная газовая компания" в акте о количестве транспортированного-принятого газа от 31.03.2009г. с указанием, что ГРО транспортировано, а заказчиком принято согласно приборам учета 100537 тыс.куб.м. газа по объекту котельная N 2.

Кроме того, совместных проверок технического состояния узлов учета потребителей, сторонами не производилось; каких либо актов, составленных сторонами, а также в одностороннем порядке истцом о неисправности узла учета газа ответчика в указанный период, истцом в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

В соответствии с актом поданного-принятого газа за март 2009 г. с учетом протокола разногласий ООО "РКО" оплатило 196, 728 тыс. куб.м. газа за март 2009 г., однако ответчиком не оспаривается, что объем неоплаченного газа за март 2009 г. составил 26, 075 тыс.куб. м. (общий объем поставленного газа 398, 734 тыс. куб.м.).

Исходя из доводов истца потребление газа в феврале 2009 г. в разрезе котельных , в частности котельной N 2 определен из объема газа к нормальным условиям , и объем поданного-принятого газа по объекту N 2 после перерасчета составил 164, 000 тыс. куб.м., одновременно в пояснениях от 27.05.2010г. (л.д.59, т.2) истцом указано на объем поданного-принятого газа по акту за февраль 2009 г. в объеме 98,411 куб.м., со ссылкой на отсутствие между сторонами разногласий; при этом документального и правового обоснования приведения данного объема газа к нормальным условиям , и объем газа поданного-переданного по объекту N 2 после перерасчета в объеме 164, 000 тыс. куб. м. истцом не приведено, в пояснениях указано лишь на закон и ГОСТ (без их наименования и соответствующих статей), а равно методике пересчета, которая не приведена также и в апелляционной инстанции, в связи с чем, как сторона по делу (ответчик), так и суд лишены возможности проверки такого перерасчета.

Потребление газа в марте 2009 г., согласно письменным пояснениям истца от 27.05.2010г. (л.д.61, 62 т.2) между сторонами разногласий по объему газа поданного-принятого по объекту N 1 - 100 537, куб.м., по объекту N 2 - 75, 394 куб.м. не возникло; объем потребленного газа за март объект N 3 (котельная N 1) составил 196, 728 кум.м., что следует из искового заявления (л.д.10, т.1) , акта с учетом протокола разногласий ООО "РКО", которое и оплатило данный объем 196, 728 куб.м.

При этом, примененный истцом расчет газа по остаточному принципу путем вычитания из общего объема отпущенного газа суммарного объема потребления отдельными потребителями, без учета погрешности измерений, истцом не обоснован.

С учетом изложенного, исходя из не подтверждения истцом, примененных при расчете задолженности по объему потребленного газа значений температуры и величины атмосферного газа в котельной, принятых истцом произвольно из неподтвержденного опыта контроля за узлами учета газа; а равно не подтверждения фактического объема газа, потребленного котельной N 2 в феврале 2009 г. по неисправным или отсутствующим контрольно-измерительным приборам, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии у суда первой инстанции оснований для принятия расчета истца из объеме потребленного газа в феврале 2009 г. 164, 000 тыс. куб.м., а не газа в количестве 125, 570 тыс.куб.м. по данным учета газа ответчика; а равно всей методики расчета газа в целом за февраль и март 2009 г.

Приведенным доводам ответчика, судом первой инстанции оценка не дана, в решении не мотивированы основания по которым, приводимые ответчиком возражения по объему поставленного газа, расчету поставленного газа отклонены, судебный акт содержит лишь ссылку на их необоснованность Правилам поставки газа.

Кроме того, решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Томской области от 26.08.2009г. признан не соответствующим Правилам поставки газа , предусмотренный в договоре N 35т-4-0526/09 от 01.12.2008г. порядок учета количества газа, используя который ООО "Новосибирскрегионгаз" при неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов стороны, передающей газ , а по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок ООО "РКО", в связи с чем, Комиссия УФАС признала ООО "Новосибирскрегионгаз" нарушившим пункт 1 статьи 10 Федерального Закона "О защите конкуренции" требования от ООО "РКО" оплаты сумм за поставленный в период с 20.02.2009г. по 28.02.2009г. по договору N 35т-4-0526/09 от 01.12.2008г. газ, начисленный исходя из мощности неопломбированного газоиспользующего оборудования; которое обжаловано в судебном порядке и признано по делу законным.

Определением арбитражного суда по настоящему делу производство приостанавливалось до рассмотрения дела N А67-10001/09 по заявлению истца о признании частично недействительным решения антимонопольного органа от 26.08.2009г., на основании которого истцу предписано внести изменения в текст договора поставки газа N 35-т-4/0526/09 от 01.12.2008г., исключить из абз.1 пункта 4.1 слова "с учетом приборов учета покупателя"; однако выводы суда по делу N А67-10001/09 исходя из признания неправомерным исчисление ООО "Новосибирскрегионгаз" сумм за потребление газа не по показаниям исправных контрольно-измерительных приборов стороны, передающей газ, а по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок ООО "РКО", в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ не учтено судом первой инстанции при вынесении обжалуемого судебного акта.

В силу ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с ч.2 ст. 9 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не воспользовавшееся своими процессуальными правами, в том числе и по представлению относимых и допустимых доказательств, несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции в силу п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ подлежит изменению, а заявленные ООО "Новосибирскрегионгаз" требования удовлетворению в части о взыскании с ответчика задолженности в сумме 75 922, 77 руб., в том числе, за февраль 2009 г. -20 646,79 руб., за март 2009 г. - 55 275, 98 руб.

Расходы по государственной пошлине, в соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК Российской Федерации, относятся на ответчика в размере 3 036, 91 рублей.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Томской области от 28 июня 2010 года по делу N А67-10002/09 изменить , изложив в следующей редакции:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Региональное коммунальное объединение" (ОГРН 1077027000192) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Новосибирская региональная компания по реализации газа" 75 922, 77 руб. задолженности, 3 036, 91 руб. расходов по уплате государственной пошлины, всего взыскать 78 959, 68 руб.

В остальной части в удовлетворении исковых требований обществу с ограниченной ответственностью "Новосибирская региональная компания по реализации газа" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А. Усанина

Судьи

И.И. Бородулина Л.А. Колупаева