Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2010 г. N 07АП-8140/10

г. Томск

Дело N А07АП-8140/10

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 12 октября 2010 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Усаниной Н.А.,

судей Бородулиной И.И., Колупаевой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Бородулиной И.И.

при участии в заседании:

от заявителя: Ермакова А.С. по доверенности от 27.01.2010г.; Швец И.П. по доверенности от 11.08.2010г.

от заинтересованного лица: Дмитриева О.П., адвокат, ордер N 225 от 11.10.2010г.

по доверенности от 19.01.2010г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Эльбрус"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 03 августа 2010 года

по делу N А45-10986/2010 (судья Емельянова Г.М.)

по заявлению Сибирской оперативной таможни

к обществу с ограниченной ответственностью "Эльбрус"

с участием третьего лица - Компании "Найк Интернешл Лтд"

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ

Сибирская оперативная таможня обратилась (далее по тексту -Таможня) обратилась в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Эльбрус" к административной ответственности , предусмотренной ст. 14.10 КоАП РФ.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечена Компания "Найк Интернешл Лтд" (правообладатель ООО "Найк").

Решением арбитражного суда Новосибирской области от 03 августа 2010 г. заявленные Сибирской оперативной таможни требования удовлетворены, ООО "Эльбрус" привлечено к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.10 КоАп РФ с назначением административного штрафа в размере 30 000 рублей с конфискацией предметов административного правонарушении (мужские куртки, капюшоны), изъятые по протоколу изъятия вещей и документов от 01.04.2010г.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Эльбрус" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение арбитражного суда Новосибирской области отменить и прекратить производство по делу, указав на не оспаривание Обществом факта однородности ввезенного товара-куртки мужские маркировкой "CANADIAN/NHL AGG", "CND/AGG" с выпускаемой компанией "Найк Интернешл Лтд"- мужской курткой с товарным знаком "AGG"; заключение ЗАО Агентства защиты интеллектуальных прав "ИНКО" N 2104 от 21.04.2010г. о сходстве до степени смешения сделан лишь на основании звукового (фонетического) сходства, несмотря на различия в графическом (визуальном) и смысловом (семантическом) сходстве обозначения "AGG" и "CANADIAN/NHL AGG", что не соответствует пункту 14.4.2.2. Правил; вывод суда о непредставлении Обществом доказательств непреодолимой силы , не позволяющее своевременно представить иное заключение, подтверждающее правомерность позиции не соответствует действительности; Обществом представлены два заявления в таможню о выдаче образцов товаров для проведения экспертизы, в выдаче которых отказано, иной возможности получить образцы у Общества не был.

Сибирская оперативная таможня в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по основаниям того, что доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку выводов эксперта; таможня не отказывало Обществу в выдаче образцов товаров для проведения экспертизы, а лишь указало на такой представление выбранной Обществом экспертной организации.

Третье лицо, надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции явку своего представителя не обеспечило.

В соответствии с ч. 1 ст. 266, ч. 3 ст. 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя третьего лица.

Проверив материалы дела в порядке ст.268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей заявителя, лица, привлеченного к административной ответственности, апелляционный суд не находит оснований для отмены решения арбитражного суда Новосибирской области от 03.08.2010г.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждено материалами дела, 17.03.2010 на Новосибирский восточный таможенный пост Новосибирской таможни ООО "Эльбрус" подана ГТД N 10609040/170310/0001079 на товарную партию - товары народного потребления, в том числе, товар N 10 - одежда мужская верхняя, куртки с утеплителем из синтетического материала ТМ "CANADIAN", общим количеством - 2 294 шт.

01.04.2010 мужские куртки, маркированные обозначениями "CANADIAN NHL ACG" и "CND/ACG", в количестве 2312 шт. и капюшоны в количестве 553 шт., с обозначением "CND/ACG", изъяты должностным лицом Сибирской оперативной таможни в порядке ст.27.10 КоАП РФ и помещены на склад N 3 складского комплекса СТУ, расположенного по адресу: г. Новосибирск, ул. Толмачевская, 456.

От объяснений директор общества при производстве по делу об административном правонарушении отказался, о чем имеется соответствующая запись в протоколе опроса от 15.03.2010.

С учетом правил о подсудности, установленных статьей 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, таможня обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "Эльбрус" к административной ответственности.

В соответствии со статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях незаконное использование товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ним обозначений для однородных товаров влечет наложение административного штрафа с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака.

Арбитражным судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что товарный знак "ACG" зарегистрирован компанией "Найк Интернешнл Лтд" и его охрана осуществляется на территории Российской Федерации на основании свидетельства на товарный знак N 330578.

В соответствии со статьями 1477, 1481 Гражданского Кодекса Российской Федерации товарный знак, т.е. обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак, выданным в отношении товарных знаков, зарегистрированных в Государственном реестре товарных знаков. Свидетельство на товарный знак удостоверяет приоритет товарного знака и исключительное право на товарный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве.

Согласно статьям 1484, 1515 Гражданского Кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе путем размещения товарного знака: на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации. Товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными. Правообладатель вправе требовать изъятия из оборота и уничтожения за счет нарушителя контрафактных товаров, этикеток, упаковок товаров, на которых размещены незаконно используемый товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение.

Следовательно, под незаконным использованием товарного знака признается любое действие, нарушающее исключительные права других лиц - владельцев товарного знака: несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение о продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, является обоснованным.

В силу пункта 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Из раздела 14 Приказа Роспатента от 05.03.2003 N 32 "О правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания" (далее - Правила) следует, что решение о регистрации товарного знака или об отказе в его регистрации принимается по результатам экспертизы.

Согласно пункту 14.4.2 Правил при проверке на тождество и сходство осуществляются следующие действия: проводится поиск тождественных и сходных обозначений; определяется степень сходства заявленного и выявленных при проведении поиска обозначений; определяется однородность заявленных товаров товарам, для которых зарегистрированы (заявлены) выявленные тождественные или сходные товарные знаки (обозначения).

Обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах.

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Таким образом, угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию.

В соответствии с пунктом 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Оценив в совокупности представленные сторонами по делу доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ: заключение экспертизы объектов интеллектуальной собственность, проведенной экспертом ЗАО Агентство защиты интеллектуальных прав "ИНКО" N 2104/10 от 21.04.2010 в качестве товарного знака на территории Российской Федерации охраняется словесный товарный знак N 330578 "ACG" зарегистрированный для товаров 25 класса МКТУ - одежда, обувь, головные уборы. Правообладатель - Найк Интернешнл Лтд, Соединенные Штаты Америки. Куртки, предъявленные к таможенному контролю в соответствии с ГТД N10609040/170310/0001079 и взятые у ООО "Эльбрус" в соответствии протоколом о взятии проб и образцов от 12.04.2010, являются однородными с товарами, указанными в свидетельстве N 330578 в 25 классе МКТУ. Обозначение "ACG", используемое на товарах, образцы которых представлены на экспертизу является сходным до степени смешения с обозначением, зарегистрированным в качестве товарного знака N330578. Обозначение "CANADIAN/NHL ACG" не относится к необходимой информации, присутствующей на товаре и обеспечивающей возможность правильного выбора для потребителя; выводы которой подтверждаются и информацией, представленной правообладателем; сведения, представленные Чурбаковой Т.В., на исследование которой представлялись фотографии изъятых у ООО "Эльбрус" образцов курток с нанесенным обозначением "ACG", были установлены отличительные признаки (критерии нарушений), дающие основание утверждать, что представленные на фотографиях образцы не соответствуют требованиям, предъявляемым к подлинности продукции компании "Найк Интернешнл Лтд", а именно: отсутствие упаковки установленной для оригинальной продукции образца; отсутствие на упаковке цветной наклейки UPC установленного образца с информацией об артикуле, стране производства, размере, категории и назначении изделия; несоответствие навесного картонного ярлыка установленному для оригинальной продукции образцу; отсутствие на навесном ярлыке цветной наклейки UPC установленного образца с информацией об артикуле, стране производства, размере, категории и назначении изделия; несоответствие установленному образцу тканевого ярлыка, вшитого у ворота изделия, с точки зрения геометрических размеров, дизайна и нанесенной на него информации; отсутствие тканевого ярлыка установленного образца, содержащего информацию о стране производства изделия на 10 языках, информацию о составе на 23 языках, инструкцию по уходу за изделием (5 графических символов), вшитого во внутренний шов изделия; не представления ООО "Эльбрус" доказательств передачи прав на использование товарного знака правообладателем, а равно не подтверждения ни ООО "Найк", ни правообладателем факта вступления в какие-либо договорные отношения с ООО "Эльбрус" и о передаче прав на использование товарных знаков компании "Найк Интернешнл Лтд", суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях ООО "Эльбрус" состава вмененного административного правонарушения.

В данном случае создается реальная угроза смешения товарного знака "ACG", принадлежащего правообладателю ООО "Найк" со знаком, проставленным на товаре, указанном Обществом в ГТД, поскольку создается представление о том, что оба знака принадлежат одному и тому же правообладателю.

Доводам Общества о необъективности заключения эксперта от 21.04.2010, судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка, исходя из того, что ни заявитель, ни его представитель не обладают специальными познаниями в указанной области, а потому не наделены правом переоценивать выводы эксперта.

Кроме того, заинтересованным лицом не представлено доказательств непреодолимой силы, не позволившей ему своевременно представить иное заключение, подтверждающего правомерность его позиции.

Вместе с тем, следует отметить, что эксперт в заключении от 21.04.2010 дал ответы и на вопросы, постановленные, том числе и ООО "Эльбрус", следовательно, у суда отсутствовали основания для признания заключения недопустимым доказательством по делу.

Общество в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило в материалы дела бесспорные доказательства, что у него имеется лицензионное соглашение на продажу товара с товарным знаком "ACG".

Заключение от 28.07.2010 N 54 ООО Патентно-правовое бюро "Авторство" об установлении правомерности действия на территории Российской Федерации свидетельства на товарный знак N 330578, сходство до степени смешения с которым установлено экспертом, обоснованно не принято судом первой инстанции, поскольку, указанный товарный знак является действующим; правомерность, либо неправомерность действия указанного знака не входит в предмет доказывания по настоящему делу.

В силу статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, на данным лицом не были приняты все зависящие меры по их соблюдению.

Арбитражным судом установлено и материалами дела подтверждается, что Общество в нарушение приведенных норм предприняло действия по вводу в гражданский оборот товаров под чужим товарным знаком (контрафактных товаров) путем их заявления к таможенному оформлению для последующего выпуска в свободное обращение, поэтому выводы арбитражного суда первой инстанции о наличии в действиях Общества события и состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, являются правильными.

Ссылка Общества на принятие мер по получению образцов проб для проведения экспертизы путем направления в таможню писем от 12.07.2010г., 23.07.2010г. в обоснование невозможности представления иного заключения, подтверждающего правомерность его позиции, отклоняется судом апелляционной инстанции; ответами таможни от 22.07.2010г., от 26.07.2010г. (л.д. 55, 57, т.3) в выдаче образцов не отказывалось, таможней указывалось на выдачу образцов выбранному Обществом экспертному учреждению, и ознакомления с вопросами , поставленными ООО "Эльбрус" на разрешение эксперту; однако таких сведений таможенному органу не представлено; кроме того, данные письма направлены в таможню уже после возбуждения дела об административном правонарушении, рассмотрении заявления Сибирской оперативной таможни в арбитражном суде; доказательств невозможности получения образцов товаров до судебного разбирательства, а равно до предъявления товара к таможенному оформлению и при таможенном оформлении, Обществом в материалы дела не представлено.

Процессуальных нарушений при проведении административного расследования и составления протокола об административном правонарушении должностными лицами Сибирской оперативной таможни не установлено.

При изложенных обстоятельствах принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, в целом направленных на переоценку выводов суда, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Новосибирской области от 03 августа 2010 года по делу N А45-10986/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А. Усанина

Судьи

И.И. Бородулина Л.А. Колупаева