Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 октября 2010 г. N 18АП-9250/2010

г. Челябинск

13 октября 2010 г.

Дело N А07-11519/2010

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Тимохина О.Б.,

судей Арямова А.А., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Курочкиной Е.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по Республике Башкортостан

на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 19 августа 2010 года

делу N А07-11519/2010 (судья Решетников С.А.), при участии: от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по Республике Башкортостан -Кириллова К.Н. (служебное удостоверение, доверенность N 14-14/06 от 11.01.2010 сроком до 31.12.2010), от общества с ограниченной ответственностью ПКФ "Доблесть" - Головашева Д.В. (паспорт, доверенность N 2 от 05.10.2010),

УСТАНОВИЛ:

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 31 по Республике Башкортостан (далее - заявитель, МИФНС, инспекция, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью ПКФ "Доблесть" (далее - заинтересованное лицо, ООО ПКФ "Доблесть", общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс).

Решением суда от 19 августа 2010 года (резолютивная часть решения объявлена 12 августа 2010 года) в удовлетворении требований отказано.

МИФНС с решением суда первой инстанции не согласилась и обжаловала его в апелляционном порядке.

В обосновании апелляционной жалобы заявитель указывает на наличие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса. Ссылка суда на ненадлежащее уведомление лица о времени и месте рассмотрения материалов административного правонарушения противоречит материалам дела, так как инспекцией приложена доверенность на имя Ковтуна И.В. о представлении интересов ООО ПКФ "Доблесть" в инспекции с указанием конкретных документов и номера дела. Таким образом, Ковтун Игорь Викторович являлся законным представителем со всеми необходимыми полномочиями для рассмотрения материалов об административном правонарушении. Просит решение суда отменить, привлечь ООО ПКФ "Доблесть" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Обществом представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, по мотивам которого ее доводы отклонены.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы жалобы и отзыва на нее. Согласились с истечением срока давности привлечения к административной ответственности.

Арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, на основании поручения N 77 от 19.05.2010 МИФНС проведена проверка лотерейного клуба, расположенного по адресу: Республика Башкортостан, г. Уфа, ул. Гвардейская, 62, принадлежащего ООО ПКФ "Доблесть", по вопросам соблюдения требований законодательства о лотереях и в сфере игорного бизнеса.

В ходе проверки установлено, что проведение обществом стимулирующей лотереи с использование игровых автоматов обладает признаками азартной игры.

Результаты проверки отражены в акте от 19.05.2010 N 1 (т. 1, л.д. 12-14), протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 19.05.2010 N 364 (т. 1, л.д. 17).

С работника (оператора) ООО ПКФ "Доблесть" Илинбаевой Г.Р. взято объяснение (т. 1, л.д. 19-20).

Определением N 6 от 20.05.2010 по факту нарушения обществом названного законодательства налоговым органом возбуждено дело об административном правонарушении с проведением административного расследования (т. 1, л.д. 6).

По факту совершения поименованного правонарушения в отношении ООО ПКФ "Доблесть" инспекцией составлен протокол об административном правонарушении от 01.06.2010 N 9/364 (т. 1, л.д. 4-5).

На основании изложенного МИФНС обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из наличия существенных процессуальных нарушений при привлечении общества к административной ответственности.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения в области осуществления предпринимательской деятельности. При этом указанные отношения непосредственно касаются установленного государственного порядка и права на занятие той или иной предпринимательской деятельностью, на осуществление которой необходимо получение специального разрешения (лицензии).

Деятельность по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации урегулирована Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

На основании статьи 4 Закона N 244-ФЗ азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Порядок проведения лотереи на территории Российской Федерации регламентирован Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ) и конкретизирован приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 N 66Н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей".

В соответствии со статьей 2 Закона N 138-ФЗ лотереей является игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно статье 3 Закона N 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; и лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Между ООО "Мидас" и ООО ПКФ "Доблесть" заключен контракт от 18.05.2010 N 429-10/М/1, согласно пункту 1.1 которого ООО "Мидас" поручает, а ООО ПКФ "Доблесть" (оператор) принимает на себя обязанность за вознаграждение по проведению негосударственной всероссийской тиражной стимулирующей лотереи "Феникс", проводимой на территории Российской Федерации (т. 1, л.д. 42-47).

Согласно Выписке из условий стимулирующей лотереи "Феникс" розыгрыш призового фонда производится на лотерейном оборудовании, которое не имеет скрытых алгоритмов и недиклорированных возможностей (т. 1, л.д. 49-51).

Как следует из Правил участия в стимулирующей лотерее "Феникс" для участия в лотерее необходимо купить товар-наклейку (в ассортименте) в местах продажи полиграфической продукции. Наклейку с промо-стикером и кассовый чек необходимо предъявить Члену тиражной комиссии. Член тиражной комиссии зачисляет соответствующее количество баллов на лотерейном оборудовании в соотвестви с условиями лотереи. Покупатель (участник), участвуя в стимулирующей лотерее, набирает баллы на лотерейном оборудовании. Баллы могут увеличиваться и уменьшаться в процессе игры. В случае выигрыша, участник может получить приз исходя из суммы набранных баллов, в соотвестви с условиями лотереи. При желании, участник может обменять призы на деньг, исходя из расчета: 1 балл = 1 рубль (т. 1, л.д. 55).

Таким образом, вышеприведенными документами прямо предусмотрено предоставление участникам лотереи возможности игры на оборудовании общества. При этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником призовых очков, за которые общество обязуется выплатить участнику лотереи сумму выигрыша в денежном эквиваленте.

Обязанности по осуществлению контроля за проведением лотерей, за соблюдением организаторами азартных игр установленных законом требований возложены на налоговые органы статьей 21 Федерального закона N 138-ФЗ, статьей 3, частью 3 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ, пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 05.07.2004 N 338 "О мерах по реализации Федерального закона "О лотереях", пунктами 5.1.8, 5.1.9 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506.

Как установлено судом, и подтверждается полученными при проведении проверки объяснениями оператора ООО ПКФ "Доблесть" Илинбаевой Г.Р. посетители клуба приобретали открытки с номиналом 100, 500, 1000 рублей, затем, стирая защитный слой, получали право сразу получить выигрыш или принять участие в "стимулирующей лотерее" с использованием электронного оборудования. В дальнейшем оператор активирует баланс на электронном оборудовании в сумме, номинальной покупке, после чего посетитель самостоятельно осуществляет розыгрыш путем нажатия на соответствующие кнопки оборудования, количество человек одновременно участвующих в розыгрыше - один. Следовательно, участник использует оборудование при помощи специальной компьютерной программы, контролируя свои призовые очки. Электронное оборудование определяло размер приза, а не случайным образом определяло победителя или конкретный приз. При этом материальный выигрыш при использовании данного оборудования определяется случайным образом, без участия организатора игры или его работника.

Фактически участнику с использованием электронного оборудования предоставляется право непосредственного розыгрыша денежного приза путем нажатия клавиш согласно активированному балансу в сумме, равной внесенной в кассу плате за приобретенную цену лотерейных билетов, без участия в процессе организатора лотереи. Допуск к игре на аппарате допускается лишь после приобретения за деньги лотерейного билета. Материальный выигрыш при использовании данного оборудования, как у игровых автоматов, определяется случайным образом устройством, находящимся в составе такого оборудования, без которого данное игровое устройство не будет работать.

Исходя из чего, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что фактически призовой фонд определяется случайным образом электронным оборудованием, без участия организатора или его работников, выплаты осуществлялись в соответствии с суммой выигрыша по итогам проведенной посетителем игры на электронном оборудовании, а не организатором лотереи.

Фактически возможность стать участником лотереи обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры. Право на участие напрямую зависит от внесения участником платы.

Как следует из акта проверки организатора (оператора) лотереи на предмет соответствия лотерей их условиям и законодательству Российской Федерации от 19.05.2010, в помещении находится 12 единиц лотерейного оборудования.

Материалами дела подтверждается, что используемое лотерейное оборудование LOT-1000 М в основе имеет программное обеспечение с отображением информации на экране цветного монитора. Данное лотерейное оборудование предназначено для розыгрыша призового фонда стимулирующих лотерей посредством лотерейного программного обеспечения с отображением процесса и результатов розыгрыша на мониторе. В оборудовании установлена лотерейная программа, являющаяся собственностью производителя оборудования (технический паспорт, паспорт - т. 1, л.д. 66-71).

Из пункта 11 "Принцип работы лотерейного оборудования" технического паспорта следует, что лотерейное оборудование используется для розыгрыша призов (призового фонда лотереи) на основе введенной информации посредством выпадения комбинации символов (в том числе, отображаемых различными графическими изображениями), которые определяются как выигрышные (в зависимости от типа лотерейного оборудования). Перед началом розыгрыша призов (призового фонда лотереи) организатор лотереи (или уполномоченное на то лицо) заносит данные в лотерейное оборудование и включает процесс розыгрыша, результат которого выводится на экран монитора в виде комбинаций символов по принципу, указанному выше.

На основании изложенного, исходя из принципа работы лотерейного автомата, розыгрыш призового фонда в данном лотерейном оборудовании включает в себя следующие операции: перед началом розыгрыша призового фонда лотереи организатор лотереи (или уполномоченное на то лицо) заносит данные в лотерейное оборудование и включает процесс розыгрыша, результат которого выводится на экран монитора в виде комбинаций символов; затем участник лотереи с помощью имеющихся на оборудовании приспособлений (клавиш, рычагов) вводит определенную информацию с целью выпадения комбинации различных символов, которые в зависимости от типа лотерейного оборудования или заложенной в него электронной программы, являются выигрышной. Потом участник лотереи сообщает о выигрыше организатору лотереи, который фиксирует выигрышную комбинацию на экране автомата для получения выигрыша.

Смысл лотерейного оборудования, который придается ему Законом N 138-ФЗ в свете положений отвечающих требованиям проведения бестиражной стимулирующей лотереи (пункт 1 статьи 2, пункт 2 статьи 3, статьи 16 Закона N 138-ФЗ) должен заключать в себе следующие операции.

Лотерейный автомат предлагает участнику лотереи билет, квитанцию, иной документ, предусмотренный условиями лотереи. На этом документе обозначается игровая комбинация, штрих-код. Для того чтобы узнать выигрышная игровая ситуация или нет, достаточно поднести билет к сканеру штрих-кода. Если игровая комбинация выигрышная, то автомат распознает сумму выигрыша или выдает его в виде денежного эквивалента или, исходя из условий проведения лотереи, информирует организатора лотереи, который также выдает денежный эквивалент или определенный приз.

По внешнему виду лотерейные автоматы могут напоминать игровые и в тех и в других могут использоваться отдельные общие устройства (например, купюроприемник). Главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое использование. Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша. Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам. В отличие от игрового автомата на лотерейном автомате нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Учитывая, что при проведении стимулирующей лотереи, игрокам предоставляется возможность игры на игровом оборудовании общества и возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые общество обязуется выплатить участнику лотереи сумму выигрыша в денежном эквиваленте, апелляционный суд приходит к выводу о том, что осуществляемая ООО ПКФ "Доблесть" деятельность носит признаки деятельности по проведению азартных игр.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства того, что ООО ПКФ "Доблесть" приняло все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства в области деятельности по проведению лотереи и предотвращению правонарушения (проведение азартных игр без специального разрешения), в материалах дела отсутствуют.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности Межрайонной ИФНС России N 31 по Республике Башкортостан факта осуществления ООО ПКФ "Доблесть" без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, и, соответственно, о наличии в его действиях состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Между тем, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о нарушении налоговым органом установленного законом порядка производства по делу об административном правонарушении.

Согласно п. 3.1 ст. 28.7 Кодекса копия определения о возбуждении дела об административном правонарушении в течение суток вручается под расписку либо высылается физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также потерпевшему.

В нарушение данной нормы КоАП РФ определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 20.05.2010 обществу не направлялось, доказательств иного не представлено.

Кроме того, как установлено судом, акт проверки и протокол об административном правонарушении составлены без надлежащего извещения и участия законного представителя лица, привлекаемого к ответственности.

В силу части 3 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе, и должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола (часть 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ).

Согласно пункту 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

В материалах дела имеется доверенность на имя Ковтуна И.В., которая содержит следующие полномочия: давать объяснения, ставить подпись, получить определения от 19.05.2010 N 6,7, протоколы об административном правонарушении от 01.06.2010 N 9/364, 10/364 в отношении ООО ПКФ "Доблесть" и его директора (т. 1, л.д. 11).

Таким образом, полномочий законного представителя при участии в составлении протокола об административном правонарушении 01.06.2010 у Ковтуна И.В. не имелось, а имелось только право на получение такого протокола.

Доказательства надлежащего извещения общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении в материалы дела налоговым органом не представлены, поскольку определение N 6 от 20.05.2010 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования не содержит сведений о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, а извещение от 19.05.2010 (т. 1, л.д. 9), полученное Ковтуном И.В., не может являться доказательством надлежащего извещения юридического лица, поскольку он действовал на основании общей доверенности.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, с учетом пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10, пришел к правильному выводу об отсутствии в данном случае оснований для удовлетворения заявленных налоговым органом требований и привлечения общества к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Неизвещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, так как лицо, привлекаемое к ответственности, лишается предоставленных Кодексом процессуальных прав и гарантий защиты.

Кроме того, в соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств, в том числе, истечение сроков давности привлечения к административной ответственности;

Согласно части 1 статьи 4.5 Кодекса постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения.

Как видно из дела, датой совершения административного правонарушения является 19 мая 2010 года, в связи с чем, срок давности (19.08.2010) привлечения к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции истёк.

Таким образом, несмотря на наличие в действиях ООО ПКФ "Доблесть" признаков правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, привлечение общества к административной ответственности невозможно.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба инспекции удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 3 и 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 19 августа 2010 года делу N А07-11519/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 31 по Республике Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайтах Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru либо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по адресу http://rad.arbitr.ru.

Председательствующий

О.Б. Тимохин

Судьи

А.А. Арямов В.Ю. Костин