Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15 октября 2010 г. N 07АП-7978/10

г. Томск

Дело N 07АП-7978/10 (NА45-18216/2009)

"15" октября 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 05.10.2010.

Полный текст постановления изготовлен 15.10.2010.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Терехиной И.И.

судей: Кудряшевой Е.В., Лобановой Л.Е.,

при ведении протокола судьей Кудряшевой Е.В.

с участием представителей:

от истца: Дамер С.А. по дов. N 50-10 от 19.09.2010,

от ответчика: Мошенец Т.Н. по дов. N 2 от 01.02.2010

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Стройрембыт" на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 06.07.2010

по делу N А45-18216/2009 (судья Бродская М.В.)

по иску ЗАО "Бердский строительный трест"

к ООО "Стройрембыт" о взыскании 88 513,86 руб. и встречному иску ООО "Стройрембыт" к ЗАО "Бердский строительный трест"

о взыскании 194 277,13 руб.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Бердский строительный трест" обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском о взыскании с ООО "Стройрембыт" неосновательно обогащения размере 88 513,86 руб., из которых неотработанный аванс - 82 779,78 руб., стоимость оказанных услуг - 5 734,08 руб.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 06.11.2009 исковые требования были удовлетворены в полном объеме (л.д.70-71, т.1).

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.03.2010 решение суда отменено, дело направлено на новое рассмотрение (л.д.101-105, т.1).

При новом рассмотрении дела ООО "Стройрембыт" требования оспорило путем предъявления встречного иска, уточненного в порядке ст. 49 АПК РФ (л.д.144-146, т.1, 103, т.2), о взыскании с ЗАО "Бердский строительный трест" долга за выполненные работы в размере 160 327,73 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 33 949,40 руб.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 06.07.2010 (резолютивная часть объявлена 29.06.2010) исковые требования ЗАО "Бердский строительный трест" удовлетворены в полном объеме, встречное исковое заявление ООО "Стройрембыт" оставлено без удовлетворения.

В апелляционной жалобе ООО "Стройрембыт" просит решение суда отменить и вынести новый судебный акт, в котором первоначальный иск оставить без удовлетворения, а встречное исковое заявление удовлетворить в полном объеме, в том числе, по следующим основаниям:

- суд пришел к неправильному выводу о том, что договор между истцом и ответчиком расторгнут на основании письма N 185 от 16.03.2009, поскольку отсутствуют доказательства направления и получения его адресатом;

- суд не вынес определения об отклонении заявленного ответчиком (по первоначальному иску) ходатайства о назначении экспертизы, лишив тем самым ответчика права обжаловать данное определение в соответствии с действующим законодательством.

В судебном заседании представитель ООО "Стройрембыт" поддержал доводы апелляционной жалобы и настаивал на ее удовлетворении, пояснив на вопрос суда, что доказательства установки оборудования и материалов, указанного в акте от 09.08.2007 отсутствуют, необходимость его приобретения подтверждается перепиской сторон.

Представитель ЗАО "Бердский строительный трест" отзыва на апелляционную жалобу не представило, его представитель в судебном заседании возражал против ее удовлетворения, указав на то, что решение суда является законным и обоснованным, при этом на вопрос суда пояснил, что у истца имеются документы на оборудование, отраженное в актах КС-2.

В судебном заседании представитель ответчика (по первоначальному иску) заявил ходатайство о назначении строительно-технической экспертизы, в котором просил поставить перед экспертом следующие вопросы:

- каков фактический объем выполненных работ по установке сантехнического оборудования промывке и дезинфекции трубопроводов водоснабжения на объекте "Унифицированный медицинский корпус Искитимской ЦРБ" на 29.06.2010;

- допущены ли при выполнении работ отступления от требований проектной документации, государственных нормативов и в чем они выражаются. Отражены ли эти отступления в документации по приемке работ.

Учитывая, что предмет заявленных требований, как по первоначальному, так и по встречному иску, охватывает отношения сторон в 2007 году, то поставленные на разрешение перед экспертом вопросы с целью определения объема выполненных работ по состоянию на второе полугодие 2010 года, и оформленное по ним экспертное заключение не позволит в полной мере и объективно отразить фактическое состояние исследуемого объекта именно в 2007 году, в том числе и отразить объем работ по промывке и дезинфекции трубопроводов водоснабжения.

Поскольку в силу ст. 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда, апелляционный суд не нашел оснований для удовлетворения заявленного ООО "Стройрембыт" ходатайства.

Заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции от 06.07.2010, апелляционный суд считает его не подлежащим отмене или изменению.

Материалами дела установлено, что 28.02.2007 между ЗАО "Бердский строительный трест" (подрядчик) и ООО "Стройрембыт" (субподрядчик) был заключен договор субподряда N 58-07/ИЦРБ, предметом которого является выполнение работ по установки сантехнического оборудования на объекте "Унифицированный медицинский корпус Искитимской ЦРБ", расположенного в г. Искитиме (л.д.8-13, т.1).

По условиям заключенного договора:

- стоимость работ по настоящему договору является ориентировочной, определяется по фактически выполненным объемам и составляет 239 589,56 руб. (п.2.1);

- подрядчик перечисляет субподрядчику в качестве аванса 70 000 руб., промежуточная оплата выполненных работ осуществляется в течение 30 календарных дней на основании подписанных сторонами актов формы КС-2 и справки формы КС-3 и счет-фактур (п.п.2.3., 2.4);

- субподрядчик оплачивает услуги подрядчика, связанные с предоставлением технической документации, координацией работ, выполняемых субподрядчиком и другие услуги в размере 2% от стоимости работ, выполненных субподрядчиком по настоящему договору (п.2.7);

- начало работ 05.03.2007, завершение работ 05.04.2007 (п.3.1).

Платежными поручениями N 416 от 05.03.2007, N 218 от 25.05.2007, N 519 от 03.07.2007, N 876 от 31.07.2007, N 931 от 06.08.2007, N 29 от 14.08.2007 (л.д.14, 17-21, т.1) подрядчик перечислил субподрядчику 369 483,95 руб. в качестве предоплаты по договору субподряда.

Факт выполнения и принятия работ на общую сумму 286 704, 17 руб. следует из актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) N 1 от 20.04.2007, N 58-01 от 30.07.2008, N58-02 от 30.07.2008, N 58-03 от 30.07.2008 и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) N58-01 от 20.04.2007, N58-01 от 30.07.2008, N58-02 от 30.07.2008, N58-03 от 30.07.2008 (л.д.38-44, 48-64, т.1).

Подрядчиком была предъявлена субподрядчику к оплате стоимость услуг генподряда в размере 5 734,08 руб., начисленных на основании п. 2.7 договора (л.д.15-16, 45-46, т.1).

В связи с невыполнением работ в срок, предусмотренный договором субподряда и дополнительным соглашением к нему ЗАО "Бердский строительный трест" на основании ст. 715 ГК РФ, отказался от исполнения договора и потребовал от ООО "Стройрембыт" возвратить разницу между оплаченными и выполненными работами, а также стоимость услуг генподряда (л.д.22, т.1).

ООО "Стройрембыт" денежные средства в размере 82 779,78 руб. стоимости оплаченных, но невыполненных работ, а также 5 734,08 руб. начисленных за услуги генподряда, не возвратило, что послужило основанием для обращения ЗАО "Бердский строительный трест" в арбитражный суд с настоящим иском.

Отменяя решение от 06.11.2009 и направляя дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области, суд кассационной инстанции указал на то, что дело нуждается в дополнительном исследовании и проверке обстоятельств, связанных с выполнением работ, предусмотренных договором, а также стоимостью выполненных работ.

В силу п.2 ст.289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Повторно рассматривая дело и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что доказательств выполнения работ на оставшуюся сумму аванса, а также оплаты 2% услуг генподряда, в материалах дела нет.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается (ст.ст. 309, 310 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 2 ст. 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Ввиду того, что доказательства выполнения работ в установленный договором срок не представлены, то отказ подрядчика от исполнения договора субподряда N 58-07/ИЦРБ от 28.02.2007, является обоснованным.

Довод подателя жалобы о необоснованности вывода суда первой инстанции о расторжении договора подряда со ссылкой на отсутствие в материалах дела доказательств направления и получения письма N 185 от 16.03.2009 не может быть принят во внимание, т.к. он был отклонен судом кассационной инстанции, что нашло отражение в постановлении от 24.03.2010 по настоящему делу.

В соответствии с п.1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Как следует из материалов дела, общая оплата по договору подряда составила 369 483,95 руб., бесспорные доказательства выполнения работ представлены ответчиком только на сумму 286 704, 17 руб.

Перечисление денежных средств по платежным поручениям N 416 от 05.03.2007 на сумму 70 000 руб., N 519 от 03.07.2009 на сумму 70 000 руб. и N 876 от 31.07.2007 на сумму 60 000 руб., всего на 200 000 руб., обоснованно не приняты судом в качестве оплаты за приобретение материалов, необходимых для выполнения субподрядных работ, также как и документы, представленные в подтверждение приобретения материалов и оборудования на сумму 131 254,23 руб.

Так, стоимость сантехнического оборудования не отражена в актах формы КС-2, более того в материалах дела отсутствуют подписанные между сторонами накладные, либо иные документы, подтверждающие поставку оборудования.

Кроме того, согласно п. 6.2 договора субподряда N 58-07/ИЦРБ от 28.02.2007 поставку материалов и оборудования для выполнения работ по настоящему договору на объект, осуществляет ЗАО "Бердский строительный трест".

В тоже время, акт не содержит сведений о стоимости приобретенных материалов для установки санфаянса, данный акт и товарные накладные имеют расхождение по наименованию и количеству материалов и оборудования, и не могут бесспорно свидетельствовать об их использовании и установке на объекте УМКИЦРБ г. Искитима.

Акт рабочей комиссии о готовности законченного строительством здания от 21.08.2007 с перечнем замечаний (л.д.109-117, т.2) не может служить основанием для оплаты, поскольку факт сдачи объекта в эксплуатацию не доказывает сам по себе, что ответчик не только выполнил, но и сдал в установленном ст. 753 ГК РФ порядке по актам приемки выполненные работ истцу, а истец их принял, либо необоснованно отказался принять.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции правомерно удовлетворил первоначальные исковые требования и отказал в удовлетворении встречного иска в части взыскания долга за выполненные работы в 2010 году, поскольку данные работы еще не были приняты подрядчиком, а также по ним еще не было заявлено ни каких возражений.

Довод апелляционной жалобы о не вынесении судом определения об отклонении заявленного ответчиком ходатайства о назначении экспертизы, является несостоятельным.

Так в соответствии с п. 1 ст. 188 АПК РФ определение арбитражного суда может быть обжаловано отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, в случаях, если в соответствии с указанным Кодексом предусмотрено обжалование этого определения, а также, если это определение препятствует дальнейшему движению дела.

Арбитражный процессуальный кодекс РФ содержит исчерпывающий перечень определений, которые могут быть обжалованы. Обжалование определения об отказе в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы по делу, АПК РФ не предусмотрено; данное определение не относится к категории судебных актов, препятствующих дальнейшему движению дела.

Определение в виде отдельного судебного акта арбитражный суд выносит во всех случаях, если настоящим Кодексом предусмотрена возможность обжалования определения отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. В других случаях арбитражный суд вправе вынести определение, как в виде отдельного судебного акта, так и в виде протокольного определения - п. 3 ст. 184 АПК РФ.

Из содержания протокола судебного заседания от 29.06.2010 (л.д.135, т.2) следует, что отказ в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы судом оформлен в виде протокольного определения.

Принимая во внимание изложенное, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе согласно ч.ч.1,5 ст.110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь ст.110, п.1 ст.269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 06.07.2010 по делу N А45-18216/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

И.И. Терехина

Судьи

Л.Е. Лобанова Е.В. Кудряшева