Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 18 февраля 2010 г. N 01АП-94/2010

18 февраля 2010 г.

Дело N А38-6787/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 11.02.2010.

В полном объеме постановление изготовлено 18.02.2010.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Кирилловой М.Н.,

судей Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Егоровой В.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства внутренних дел по Республики Марий Эл

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 10.12.2009, принятое судьей Толмачевым А.А.

по заявлению Министерства внутренних дел по Республике Марий Эл

о привлечении индивидуального предпринимателя Насибулиной Лидии Михайловны к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании приняли участие

индивидуальный предприниматель Насибулина Лидия Михайловна и ее представитель - Кондратьева Л.С. по доверенности от 25.11.2009, ордер от 16.02.2010 N 00608.

Первый арбитражный апелляционный суд

УСТАНОВИЛ:

Министерство внутренних дел по Республике Марий Эл (далее - МВД по РМЭ, Министерство, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Насибулиной Лидии Михайловны (далее - Предприниматель, Насибулина Л.М.) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

Арбитражный суд Республики Марий Эл решением от 10.12.2009 отказал в удовлетворении заявленных требований и обязал Министерство возвратить Предпринимателю имущество, изъятое согласно протоколу изъятия от 29.10.2009: игровые терминалы зеленого цвета в количестве двух штук.

Не согласившись с принятым судебным актом, МВД по РМЭ обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда в связи с несоответствием изложенных в нем выводов обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, материалами дела подтвержден факт осуществления Насибулиной Л.М. предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) при обязательном его наличии. Сведения об объективных обстоятельствах, препятствующих выполнению обязанностей по соблюдению действующего законодательства, Предпринимателем не представлены.

МВД по РМЭ сообщает, что на основании постановления о проведении оперативно-розыскных мероприятий от 29.10.2009 N 79 проведена проверка Предпринимателя Насибулиной Л.М. В ходе оперативно-розыскных мероприятий выявлено, что Насибулина Л.М. организовала деятельность в сфере азартных игр под видом благотворительной лотереи. В нарушение Федерального закона Российской Федерации от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" на лотоманах были установлены купюроприемники для приема денежных средств в счет игры на данном игровом оборудовании. Документы, свидетельствующие о том, что лотоматы являются лотереей, Насибулиной Л.М. представлены не были.

По мнению Министерства, в случае, если производится прием денежных средств, служащих условием участия в азартной игре (ставок), выплата выигрышей, то это фактически означает осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр.

Поскольку в соответствии со статьей 9 Федерального закона Российской Федерации от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" на территории Российской Федерации создаются четыре игорные зоны и г. Йошкар-Ола в данном перечне не упоминается, то выявленные нарушения правомерно, по мнению административного органа, послужили основанием для изъятия двух игровых автоматов и составления протокола об административном правонарушении от 09.11.20090 N 2009, в котором деяние Предпринимателя квалифицируются в соответствии с частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В судебном заседании Предприниматель и его представитель поддержали в полном объеме доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили отказать Министерству в удовлетворении апелляционной жалобы. Пояснили, что изъятые автоматы являются не игровыми, а лотерейными, поскольку выигрыш определяется случайным выбором, призовой фонд составляет 61 процент объема выручки от проведения лотереи, используется только на выплаты выигравшим участникам лотереи и разыгрывается полностью, кроме того, сообщили, что игровая программа в лотерейных терминалах отсутствует.

МВД по РМЭ, надлежаще извещенное о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку полномочного представителя в судебное заседание не обеспечило.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя Министерства.

Законность принятого судебного акта проверена Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Насибулина Лидия Михайловна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Йошкар-Оле, о чем в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей внесена соответствующая запись.

Управлением по налоговым преступлением МВД по РМЭ на основании имеющихся сведений о признаках совершенного противоправного деяния принято постановление о проведении оперативно-розыскных мероприятий от 29.10.2009 N 79, на основании которого в отношении ИП Насибулиной Л.М. 29.10.2009 проведена проверка соблюдения законодательства об ограничении деятельности по организации азартных игр в соответствии с Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" на территории центрального рынка, по адресу: г. Йошкар-Ола, ул. Первомайская, д. 115.

По результатам проверки, проведенной с участием представителя Предпринимателя Насибулина Д.А., составлен акт от 29.10.2009, которым установлено, что на территории центрального рынка расположены два лотерейных терминала, посредством которых Насибулина Л.М. осуществляет свою предпринимательскую деятельность.

В ходе обследования уполномоченным органом были изъяты игровые терминалы зеленого цвета в количестве 2 штук, что подтверждается протоколом изъятия от 29.10.2009.

09.11.2009 по факту выявленного правонарушения в отношении индивидуального предпринимателя Насибулиной Л.М. составлен протокол об административном правонарушении. В протоколе зафиксировано событие административного правонарушения, выразившееся в организации Предпринимателем в период с сентября по октябрь 2009 года под видом благотворительной лотереи деятельности в сфере азартных игр с получением дохода от данной деятельности в сумме 2000 руб. Деятельность осуществлялась с использованием электронного оборудования с установленными на нем азартными играми.

Протокол об административном правонарушении содержит объяснения Насибулиной Л.М, которая, не согласившись с вмененным ей правонарушением, указала, что принадлежащие ей терминалы являются лотерейными.

Установив нарушение индивидуальным предпринимателем Насибулиной Л.М. Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", Министерство в соответствии с частью 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Насибулиной Л.М. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд первой инстанции на основании пункта 1 статьи 2.15, пункта 1 статьи 15.1, пункта 2 статьи 14.1, части 1 пункта 1 статьи 24.5, части 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Федерального закона Российской Федерации от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", указав на неприменение административной ответственности, установленной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, вне игорных зон, пришел к выводу об отсутствии события противоправного деяния, вмененного индивидуальному предпринимателю Насибулиной Л.М., и отказал МВД по РМЭ в удовлетворении заявленных требований, обязав Министерство возвратить Предпринимателю изъятое имущество.

Первый арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения исходя из следующего.

Частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее-Кодекс) предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна). Указанная норма в качестве административного наказания предусматривает наложение штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Как следует из диспозиции части 2 статьи 14.1 Кодекса, объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении предпринимательской деятельности, подлежащей лицензированию, без соответствующего разрешения.

Согласно части 3 пункта 1 статьи 3 Закона N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Таким образом, при установлении факта осуществления предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр и отсутствия лицензии на осуществление деятельности субъект подлежит привлечению к административной ответственности.

При этом вопрос о том, может ли предприниматель быть соискателем лицензии на осуществление деятельности в сфере игорного бизнеса с учетом ограничений, введенных Федеральным законом "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" в отношении игорных зон, не может иметь правового значения.

Вместе с тем, как следует из части 3 статьи 28.1 Кодекса, установление достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, является одним из условий для возбуждения дела об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 26.2 Кодекса доказательствами по делу являются любые фактические данные, на основании которых судья устанавливает наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Частью 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возложена на административный орган.

В силу части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении.

В протоколе Министерства об административном правонарушении от 09.11.2009 N 12 отсутствуют сведения, относящиеся к событию административного правонарушения, а также сведения, касающиеся объективной стороны административного правонарушения, не указано, каким образом предпринимателем организована деятельность в сфере азартных игр.

При этом апелляционный суд исходит из положений Федерального закона N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", которым определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и устанавливаются ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В статье 4 Федерального закона от N 244-ФЗ даны основные понятия, используемые в названном Законе. Азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. В силу пунктов 5, 10, 16 статьи 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован статьями 7 и 9 Федерального закона N 138-ФЗ "О лотереях" и конкретизирован приказом Минфина России от 09.08.2004 N 66н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей".

Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ определено, что лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

С учетом возражений Предпринимателя на протокол об административном правонарушении, административный орган не представил суду фактические данные, на основании которых может быть установлено наличие или отсутствие события административного правонарушения, а именно доказательства, свидетельствующие о совершении предпринимателем деятельности по организации азартной игры с учетом положений, установленных Федеральным законом N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", не опроверг доводы лица, привлекаемого к административной ответственности, о проведении им лотереи.

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что из представленного в материалы дела протокола об административном правонарушении от 09.11.2009 N 3893 не усматривается, что индивидуальный предприниматель Насибулина Л.М. в нарушение действующего законодательства осуществляла лицензируемый вид деятельности без наличия специального на то разрешения (лицензии).

В силу пункта 1 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Таким образом, Арбитражный суд Республики Марий Эл пришел к правильному итоговому выводу о том, что противоправное деяние, вмененное индивидуальному предпринимателю Насибулиной Л.М., не содержит события административного правонарушения, установленного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и отказал Министерству в удовлетворении заявления о привлечении предпринимателя Насибулиной Л.М. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с пунктом 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", частью 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Арбитражный суд первой инстанции обоснованно обязал Министерство возвратить Предпринимателю (собственнику) изъятое имущество, в связи с отказом в привлечении к административной ответственности.

Доводы апелляционной жалобы о привлечении Предпринимателя к административной ответственности не могут быть удовлетворены и в силу положений статьи 4.5 Кодекса, в соответствии с которой постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения. Истечение указанного срока является одним из обстоятельств, исключающих производство по делу (пункт 6 статьи 24.5 Кодекса).

Арбитражный суд Республики Марий Эл не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине с апелляционной жалобы не рассматривался с учетом части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 10.12.2009 по делу N А38-6787/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу Министерства внутренних дел по Республики Марий Эл - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

М.Н. Кириллова

Судьи

М.Б. Белышкова Т.В. Москвичева