Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2010 г. N 06АП-456/2010

г. Хабаровск

16 марта 2010 г.

N 06АП-456/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 09 марта 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 марта 2010 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Михайловой А.И.

судей Песковой Т. Д., Сапрыкиной Е.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Стрекаловской О. О.

при участии в заседании:

от открытого акционерного общества "Амурнефтепродукт": представитель Азаренко О.О. по дов. от 23.10.2009 б/н; представитель Бывшев А.В. по дов. от 12.01.2010 N 15; представитель Воротынцева А.П. по дов. от 20.11.2009 N 119; представитель Ласкарева Е.В. по дов. от 24.12.2009 N 136;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области: представитель Долженкова О.В. по дов. от 31.12.2009 N 02-5894; представитель Пащенко Г.Е. по дов. от 10.07.2009 N 02-3338

от общества с ограниченной ответственностью "Таксан":

представитель не явился; индивидуальный предприниматель Шемендюк Н.А.: не явился;

индивидуальный предприниматель Гречко С.В.: не явился;

индивидуальный предприниматель Смирнова М.В.: не явился

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Амурнефтепродукт"

на решение от 21 декабря 2009 года

по делу N А04-7217/2009 Арбитражного суда Амурской области принятое судьей Лодяной Л.Л.

по заявлению открытого акционерного общества "Амурнефтепродукт", общества с ограниченной ответственностью "Таксан"

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 30.07.2009 и предписания от 30.07.2009 N 21

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: индивидуальный предприниматель Шемендюк Н.А, индивидуальный предприниматель Гречко С.В., индивидуальный предприниматель Смирнова М.В.

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Амурнефтепродукт" (далее - ОАО "Амурнефтепродукт"), общество с ограниченной ответственностью "Таксан" обратились в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее - Амурский УФАС России, антимонопольный орган) от 30.07.2009 и предписания от 30.07.2009 N 21.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены индивидуальный предприниматель Шемендюк Н.А, индивидуальный предприниматель Гречко С.В., индивидуальный предприниматель Смирнова М.В.

Решением от 21.12.2009 суд в удовлетворении заявленных требований ОАО "Амурнефтепродукт" и ООО "Таксан" отказал.

Не согласившись с решением суда в части отказа в признании недействительным решения и предписания антимонопольного органа, касающихся его действий, ОАО "Амурнефтепродукт" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его в обжалуемой части отменить, поскольку судом, по его мнению, не верно применены нормы материального права, а также не в полном объеме исследованы материалы дела.

В судебном заседании представители ОАО "Амурнефтепродукт" настаивали на доводах жалобы. Просили решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить.

Представители Амурского УФАС России в судебном заседании поддержали позицию представленного отзыва. Просили в удовлетворении жалобы отказать.

Индивидуальный предприниматель Шемендюк Н.А, индивидуальный предприниматель Гречко С.В., индивидуальный предприниматель Смирнова М.В., общество с ограниченной ответственностью "Таксан", извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения жалобы, в судебном заседании не присутствовали.

В представленном отзыве ООО "Таскан" просило решение отменить.

ОАО "Амурнефтепродукт" в ходе рассмотрения жалобы заявлено ходатайство о назначении экспертизы по вопросам:

1) Имелись ли у ОАО "Амурнефтепродукт" объективные причины для изменения розничных цен на нефтепродукты в течение 2008 года и январе, феврале 2009 года?

2) Насколько существенное влияние на финансовый результат от деятельности АЗС N 46, N 72 ОАО "Амурнефтепродукт" отказал бы отказ конкурентов в городе Зея повышать цены вслед за повышением цен АЗС ОАО "Амурнефтепродукт"?

3) Каково соотношение финансового результата от деятельности АЗС N 46, N 72 ОАО "Амурнефтепродукт" перед повышением цен на нефтепродукты и финансового результата от деятельности АЗС N 46, N 72 ОАО "Амурнефтепродукт" в случае отказа конкурентов в городе Зея повышать цен на АЗС ОАО "Амурнефтепродукт"?

4) Каково соотношение финансового результата от розничных продаж нефтепродуктов на АЗС "Амурнефтепродукт" в целом перед и после повышения цен в рассматриваемом периоде?

С учетом мнения антимонопольного органа, суд счел ходатайство подлежащим отклонению на основании части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) в связи с тем, что оно не было заявлено при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Кроме того, суд считает, что заключение эксперта по поставленным обществом вопросам не отвечает принципу относимости доказательства, установленному статьей 67 АПК РФ.

В судебном заседании с 02.03.2010 по 09.03.2010 объявлялся перерыв.

Заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, доводы жалобы и отзыва на нее, Шестой арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Амурским УФАС России, на основании заявлений жителей г. Зея было возбуждено дело по признакам нарушения антимонопольного законодательства, в рамках которого установлено, что ОАО "Амурнефтепродукт", ООО "Таксан", индивидуальный предприниматель Шемендюк Н.А., индивидуальный предприниматель Смирнова М.В. и индивидуальный предприниматель Гречко С.В., действуя на одном товарном рынке - розничная продажа бензина автомобильного и дизельного топлива на территории города Зея, на протяжении 2008 года и января-февраля 2009 года поддерживали цены на нефтепродукты на АЗС на одном уровне. Изменение цен (повышение в апреле и июле 2008 и понижение с октября 2008 по май 2009) происходило синхронно и последовательно: цены менялись либо в один день на всех АЗС, либо на следующий день, максимальный разрыв два дня, после изменения цен на АЗС одного из участников рынка.

Из анализа указанных обстоятельств антимонопольным органом сделан вывод о том, что в действиях участников рынка имеют место согласованные действия по установлению и поддержанию цен.

Решением от 30.07.2009 указанные общества и предприниматели признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон "О защите конкуренции") и им выданы предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с решением и предписанием, ОАО "Амурнефтепродукт" обратилось в суд с требованием о признании их недействительными.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа о наличии согласованных действий по установлению и поддержанию цен на нефтепродукты и дизельное топливо на АЗС города Зея.

В своей апелляционной жалобе общество отрицает факт согласования своих действий с ООО "Таксан" и индивидуальными предпринимателями, указывает на экономическую оправданность изменения цен со своей стороны вне зависимости от изменения цен конкурентами, незаконность определения антимонопольным органом продуктовых границ исследуемого рынка, повлекшие недоказанность вменяемого ему нарушения антимонопольного законодательства.

Повторно рассмотрев дело по имеющимся в нем доказательствам, суд апелляционной инстанции счел жалобу обоснованной, а решение антимонопольного органа в части оценки действий ОАО "Амурнефтепродукт" подлежащим признанию недействительным по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 11 Закона "О защите конкуренции" запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Согласно части 1 статьи 8 Закона "О защите конкуренции" согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Вменяя ОАО "Амурнефтепродукт" нарушение части 1 статьи 8 Закона "О защите конкуренции", Амурский УФАС России указывает на синхронность действий общества и иных участников розничного рынка города Зея, соответствующих интересам каждого из них.

Между тем, данные выводы сделаны без учета того, что фактически продуктовым рынком ОАО "Амурнефтепродукт" является вся Амурская область, объемы продаж нефтепродуктов, реализуемых через АЗС города Зея, являются несущественными. Общество является крупнейшим поставщиком топлива в данном регионе, в том числе оптовым поставщиком для ООО "Таксан", индивидуальных предпринимателей Гречко С.В., Шемендюка Н.А., Смирновой М.В., реализующих в дальнейшем приобретенный у него товар в розницу на своих АЗС.

Эти обстоятельства не оспариваются антимонопольным органом, который в своем решении указывает на то, что ОАО "Амурнефтепродукт" обладает значительной рыночной властью и имеет возможность воздействовать на общие условия на рынках розничной реализации автобензинов и дизтоплива на территории города Зея. Между тем, данные утверждения противоречат дальнейшим выводам антимонопольного органа относительно того, что именно ОАО "Амурнефтепродукт" согласовывал свои действия при изменении цен с розничными продавцами топлива города Зея.

Следовательно, нельзя исключить вывод о том, что об изменении цен на нефтепродукты ООО "Таксан" и предприниматели узнавали непосредственно при приобретении их у ОАО "Амурнефтепродукт". При этом именно изменение закупочных цен могло повлечь изменение и розничных цен участниками розничного рынка г. Зея.

Данные обстоятельства подтверждаются динамикой розничных цен (Приложение N 1 к решению), из которого следует, что ООО "Таксан" и предприниматели во всех случаях изменяли цены в тот же день, либо в последующие дни после изменения цен ОАО "Амурнефтепродукт". Приказы об изменении цен ООО "Таксан" издавались в день их изменения, в то время как приказы об изменении цен ОАО "Амурнефтепродукт" накануне, за несколько дней до изменения.

В обоснование необходимости изменения цен общество предоставило расчеты, со ссылкой на изменение закупочных цен, в том числе в связи с изменением конъюнктуры мирового рынка, которые свидетельствуют об экономической выгоде, получаемой ОАО "Амурнефтепродукт" от изменения цен, в том числе и при отсутствии последующего синхронного изменения цен конкурентами. Данные расчеты Амурским УФАС России не опровергнуты.

Также суд учитывает тот факт, что приказы об изменении розничных цен издавались ОАО "Амурнефтепродукт" в отношении всех своих АЗС на территории Амурской области одновременно, а не только в отношении АЗС города Зея, что свидетельствует о независимости ценовой политики общества от ценового рынка города Зея.

В обоснование своей позиции антимонопольный орган ссылается также на пояснения индивидуальных предпринимателей - конкурентов общества, которые утверждают о том, что к изменению цен их принуждают работники Тыгдинской нефтебазы ОАО "Амурнефтепродукт". Между тем, данный довод не может быть принят судом во внимание, как документально не подтвержденный. Кроме того, по сути, он свидетельствует об обратном - отсутствии взаимовыгодной согласованности действий ОА "Амурнефтепродукт" и субъектов рынка города Зея и подтверждает тот факт, что ОАО "Амурнефтепродукт" изменяло свои розничные цены самостоятельно, независимо от цен конкурентов, которые изменялись позднее.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что Амурский УФАС России не доказал нарушение ОАО "Амурнефтепродукт" части 1 статьи 8 Закона "О защите конкуренции".

Антимонопольным органом не представлено доказательств того, что, во-первых, действия ОАО "Амурнефтепродукт" по изменению цен были заранее известны ООО "Таксан" и индивидуальным предпринимателям Шемендюку Н.А., Смирновой М.В., Гречко С.В. и, во-вторых, что действия ОАО "Амурнефтепродукт" вызваны действиями указанных хозяйствующих субъектов, при отсутствии на то объективных причин.

Поскольку для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными, необходимо наличие совокупности указанных условий, отсутствие хотя бы одного из них, влечет невозможность констатации данного факта.

На основании вышеизложенного, апелляционная жалоба ОАО "Амурнефтепродукт" подлежит удовлетворению, а решение Амурского УФАС России в части выводов о согласовании ОАО "Амурнефтепродукт" своих действий с ООО "Таксан", индивидуальными предпринимателями Шемендюком Н.А., Смирновой М.В., Гречко С.В. при изменении цен на нефтепродукты признанию недействительным, как вынесенного с нарушением Закона "О защите конкуренции". Также подлежит признанию недействительным предписание от 30.07.2009 N 21 в отношении ОАО "Амурнефтепродукт".

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу удовлетворить.

Решение арбитражного суда Амурской области от 21 декабря 2009 года по делу N А04-7217/2009 отменить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области от 30.07.2009 в части выводов о согласовании открытым акционерным обществом "Амурнефтепродукт" своих действий с обществом с ограниченной ответственностью "Таксан", индивидуальными предпринимателями Шемендюком Н.А., Смирновой М.В., Гречко С.В. при изменении цен на нефтепродукты и предписание от 30.07.2009 N 21 в отношении открытого акционерного общества "Амурнефтепродукт".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области в пользу открытого акционерного общества "Амурнефтепродукт" государственную пошлину в сумме 3000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в двухмесячный срок.

Председательствующий

А.И. Михайлова

Судьи

Т.Д. Пескова Е.И. Сапрыкина