Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2010 г. N 07АП-11018/2009.

Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2010 г. N 07АП-11018/2009

г. Томск

Дело N 07АП-11018/09

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 12 февраля 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т. А. Кулеш

судей: Л. И. Ждановой

М. Х. Музыкантовой,

при ведении протокола судебного заседания судьей М. Х. Музыкантовой,

при участии:

от заявителя: Журевич В. Н. по доверенности от 22.01.2009 г.,

от заинтересованного лица: Гаврилова А. Е. по доверенности N 69 от 09.09.2009 г., Гилева И. С. по доверенности N 41 от 12.10.2009 г.,

от третьих лиц:

от КОАО "Азот": Белова М. Е. по доверенности N 4 от 15.01.2010 г., Демиденко В. И. по доверенности N 81 от 13.04.2009 г.,

от ОАО "Угольная компания "Кузбассразрезуголь": без участия, извещено,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Российские железные дороги"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 03.11.2009 года по делу N А27-14878/2009 (судья В. Я. Драпезо)

по заявлению Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области о признании незаконными решения и предписания от 01.07.2009 г.,

УСТАНОВИЛ

:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, Управление, антимонопольный орган) от 01.07.2009 г.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 03.11.2009 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, Общество обратилось в арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает, что антимонопольным органом товарный рынок определен неверно и не установлено доминирующее положение Общества на товарном рынке транспортно-экспедиционных услуг; выводы суда первой инстанции не соответствуют обстоятельствам дела; судом первой инстанции допущены процессуальные нарушения.

В своем отзыве на апелляционную жалобу Управление не согласилось с доводами Общества.

КОАО "Азот" также считает решение суда первой инстанции законным и не подлежащим отмене.

В судебном заседании представитель Общества поддержал апелляционную жалобу, представители Управления и КОАО "Азот" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

ОАО "Угольная компания "Кузбассразрезуголь", извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя не обеспечило.

Суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть дело в его отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей заявителя, заинтересованного и третьего лица, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

КОАО "Азот" является поставщиком селитры аммиачной для ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" и его структурных подразделений и аффилированных лиц.

17.12.2008 г. между КОАО "Азот" и ООО "Кузбассразрезуголь - Взрывпром" заключен договор N 3700/ОСб/4 на отправку селитры аммиачной (далее - селитра).

По условиям договора поставка селитры осуществляется КОАО "Азот" железнодорожным транспортом в рамках договора перевозки, заключенным КОАО "Азот" с ОАО "РЖД", в крытых вагонах, являющихся собственностью КОАО "Азот", и в вагонах, принадлежащих ОАО "РЖД".

До 2008 года вагоны из-под селитры аммиачной возвращались ОАО "РЖД" на станцию приписки без каких-либо дополнительных условий.

В 2008 году ОАО "РЖД" запретило отправлять вагоны, принадлежащие КОАО "Азот" на праве собственности, после выгрузки селитры на станцию приписки, требуя заключения договора на промывку данных вагонов.

С 01.01.2008 г. ОАО "РЖД" ввело новые ставки в единый прейскурант на услуги, связанные с перевозкой грузов, оказываемые ОАО "РЖД" на Западно-Сибирской железной дороге, включая оплату за промывку вагонов и плату за вагонные километры от станции выгрузки до станции нахождения промывочного пункта.

11.04.2008 г. между ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" и ОАО "РЖД" в лице начальника Дирекции по управлению терминально-складским комплексом Западно-Сибирской железной дороги был заключен договор транспортной экспедиции N Д352МЧ-2/О8-ДМЮ со сроком действия до 31.12.2008 г., одним из условий которого являлось условие о промывке вагонов после селитры аммиачной.

Перечень и стоимость услуг, оказываемых ОАО "РЖД" в рамках указанного договора, приведены в приложении N 1, являющимся неотъемлемой частью договора. Вид и объем услуг определяются заявкой, также являющейся неотъемлемой частью договора. Оказание услуг обеспечивается ОАО "РЖД" по поручению ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" в соответствии с договором и заявкой.

По окончании действия данного договора 31.12.2008 г. ОАО "РЖД" запретило отправлять вагоны, принадлежащие КОАО "Азот" на праве собственности, после выгрузки селитры аммиачной на станцию приписки, требуя заключения договора на их промывку, что подтверждается перепиской между ОАО "УК "Кузбассразрезуголь", КОАО "Азот" и ОАО "РЖД", телеграммами начальников станций.

В период с января по март 2009 года на станциях Разрез и Тырган простаивало от 50 до 100 вагонов, принадлежащих КОАО "Азот", что подтверждается ведомостями подачи и уборки вагонов за январь-март 2009 года, квитанциями о приеме груза, штемпелями на железнодорожных накладных, представленных КОАО "Азот".

Отправление вагонов под промывку осуществлялось ОАО "РЖД" со станций назначения, расположенных на территории Кемеровской области, на станцию Мочище п. Сокур Новосибирской области, что вызвало переплату железнодорожного тарифа на сумму более пяти миллионов рублей, удорожание грузоперевозок и снижение погрузочных ресурсов за счет увеличения срока доставки вагонов на станцию погрузки от 4 до 10 суток.

Считая требование ОАО "РЖД" об обязательном заключении с ним ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" договора транспортной экспедиции с условиями о промывке вагонов злоупотреблением своим доминирующим положением на рынке железнодорожных перевозок, КОАО "Азот" 03.02.2009 г. обратилось в Управление с заявлением о наличии в действиях ОАО "РЖД" признаков нарушения антимонопольного законодательства.

На заседании Комиссии Управления по рассмотрению дела N 19/А-10-2009 о нарушении антимонопольного законодательства 01.07.2009 г. вынесено решение, в соответствии с которым ОАО "РЖД" признано нарушившим пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

Также Управлением в отношении ОАО "РЖД" вынесено предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

Общество оспорило решение и предписание антимонопольного органа в судебном порядке.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции исходил из того, что ОАО "РЖД" злоупотребляет своим положением на рынке услуг железнодорожных перевозок; материалами дела подтверждается факт навязывания условий о промывке вагонов; промывка принадлежащих КОАО "Азот" вагонов не является обязательной.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции, в связи с чем, отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" ОАО "РЖД" относится к субъектам естественных монополий.

Пунктом 1 Приказа Федеральной службы по тарифам от 29.12.2004 г. N 435-т "О включении (исключении) организаций в (из) реестр (а) субъектов естественных монополий на транспорте" ОАО "РЖД" включено в раздел 1 "Железнодорожные перевозки и услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования" Реестра субъектов естественных монополий на транспорте, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль, под регистрационным номером 77/1/2.

Согласно части 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006г. "О защите конкуренции" (далее - N 135-ФЗ) доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В силу пункта 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства и (или) об устранении их последствий.

Управление, установив, что обязательное заключение ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" с ОАО "РЖД" договора транспортной экспедиции с условиями о промывке вагонов является злоупотреблением со стороны ОАО "РЖД" своим доминирующим положением на рынке железнодорожных перевозок, признало ОАО "РЖД" нарушившим пункт 3части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает, что антимонопольным органом товарный рынок определен неверно и не установлено доминирующее положение Общества на товарном рынке транспортно-экспедиционных услуг.

Указанный довод подлежит отклонению.

Согласно статье 4 Закона N 135-ФЗ товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 10.01.2003 г. N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" перевозочный процесс - совокупность организационно и технологически взаимосвязанных операций, выполняемых при подготовке, осуществлении и завершении перевозок пассажиров, грузов, багажа и грузобагажа железнодорожным транспортом.

Поэтому отправка порожних вагонов, принадлежащих отправителю, со станции назначения на станцию приписки входит в процесс перевозки. Для отправки вагонов перевозчиком отправителю не требуется заключения специального договора, так как она осуществляется в соответствии с договором перевозки на основании железнодорожной транспортной накладной, в которой отмечается движение вагонов на станции.

Из материалов дела следует, что такая отправка вагонов осуществляется ОАО "РЖД" в рамках железнодорожной перевозки груза от КОАО "Азот" до ОАО "УК "Кузбассразрезуголь".

Действия ОАО "РЖД" по навязыванию в договор о транспортно-экспедиционном обслуживании, заключенный между ОАО "РЖД" и ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" условий о промывке вагонов, в которых КОАО "Азот" направляет ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" аммиачную селитру, связаны с доминирующим положением заявителя на рынке железнодорожных перевозок.

Судом первой инстанции установлено, что ОАО "РЖД" не принимало от ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" к отправке вагоны, принадлежащие КОАО "Азот", без их промывки.

Следовательно, товарным рынком, на котором осуществляется отправка пустых вагонов, является товарный рынок железнодорожных перевозок.

При рассмотрении настоящего дела проведение анализа и оценки конкурентной среды не требуется, поскольку доминирующее положение ОАО "РЖД" на рынке железнодорожных перевозок установлено и заявителем не оспаривается.

Довод апеллянта об отсутствии доминирующего положения ОАО "РЖД" на рынке транспортно-экспедиционных услуг судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку нарушение заявителем Закона N 135-ФЗ установлено на рынке железнодорожных перевозок.

Довод апелляционной жалобы о том, что предметом рассмотрения антимонопольным органом не являлось обстоятельство запрещения заявителем ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" отправки вагонов в адрес КОАО "Азот", апелляционной инстанции отклоняется.

Действительно, предметом рассмотрения антимонопольным органом являлось включение в договор транспортной экспедиции обязательного условия о промывке вагонов.

Вместе с тем, заключение договоров транспортной экспедиции с ОАО "РЖД" было вызвано осуществлением железнодорожных перевозок грузов от КОАО "Азот" до ОАО "УК "Кузбассразрезуголь".

Таким образом, навязывание заявителем ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" услуги по промывке вагонов, в которой нет необходимости, влияет на осуществление железнодорожной перевозки, поскольку невыполнение условия заявителя о промывке вагонов ведет к запрету для ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" отправлять порожние вагоны в адрес КОАО "Азот" в рамках железнодорожной перевозки.

Ссылка апеллянта на отсутствие доказательств задержки принадлежащих КОАО "Азот" вагонов на станциях отправления Разрез, Тырган в январе - апреле 2009 года является необоснованной, поскольку опровергается материалами дела.

Факт запрета отправки принадлежащих КОАО "Азот" вагонов подтверждается перепиской между ОАО "УК "Кузбассразрезуголь", КОАО "Азот" и ОАО "РЖД"; телеграммами начальников станций о запрете отправки порожних вагонов в отсутствие заключенного договора на промывку вагонов с ОАО "РЖД"; ведомостями подачи и уборки вагонов за январь - март 2009 года, квитанциями о приеме груза, штемпелями на железнодорожных накладных, представленных КОАО "Азот".

Кроме того, указанные обстоятельства подтверждаются актами общей формы, оформленными в августе 2008 года.

Указание ОАО "РЖД" о том, что оно не навязывало ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" заключение договоров транспортной экспедиции с условием о промывке вагонов, подлежат отклонению, поскольку истечение срока действия таких договоров и их неперезаключение привело в 2009 году к запрету отправления разгруженных из-под аммиачной селитры вагонов в адрес КОАО "Азот".

Указанное обстоятельство препятствует осуществлению нормальной деятельности КОАО "Азот", поскольку ведет к удорожанию продукции и снижению погрузочных ресурсов КОАО "Азот".

Непривлечение ОАО "РЖД" к административной ответственности за непредоставление информации о причинах простоя вагонов на станциях отправления Разрез, Тырган в январе - марте 2009 года не свидетельствует о том, что заявителем в антимонопольный орган была представлена такая информация.

ОАО "РЖД" не опровергло выводов Управления и КОАО "Азот" о причинах простоя вагонов на станциях отправления Разрез, Тырган в январе - марте 2009 года.

При изложенных обстоятельствах подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы о том, что указанные в решении суда первой инстанции документы являются ненадлежащими доказательствами.

Судом первой инстанции правильно отмечено, что в результате действий ОАО "РЖД", связанных с запретом отправки порожних вагонов КОАО "Азот" до заключения ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" с ОАО "РЖД" договора на промывку таких вагонов, были ущемлены права ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" и КОАО "Азот".

Данные организации были вынуждены вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях, что свидетельствует о навязывании ОАО "РЖД" невыгодных условий договора ОАО "УК "Кузбассразрезуголь" и КОАО "Азот".

Также судом первой инстанции правомерно указано на отсутствие необходимости промывать вагоны КОАО "Азот" после выгрузки из них аммиачной селитры.

В соответствии абзацами 4-6 статьи 44 Федерального закона от 10.01.2003 г. N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" промывка вагонов осуществляется: после выгрузки грузополучателями имеющих отвратительный запах и загрязняющих вагоны грузов; после выгрузки продовольственных и скоропортящихся грузов, перечень которых устанавливается правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом; после выгрузки опасных грузов в случаях, предусмотренных правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом.

Перевозимая ОАО "РЖД" аммиачная селитра не относится к продовольственным и скоропортящимся грузам.

В соответствии с имеющимся в материалах дела письмом Роспотребнадзора по Кемеровской области от 01.06.2009 г. N 3262-7-ГТ запах у селитры аммиачной по физико-химическим показателям данного вещества отсутствует.

Аммиачная селитра относится к опасным грузам, и в случаях, предусмотренных правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом, вагоны после ее перевозки подлежат промывке.

Согласно пункту 10 Правил очистки и промывки вагонов и контейнеров после выгрузки грузов, утвержденных Приказом Министерства путей сообщения от 18.06.2003 г. N 46, перечень опасных грузов, в том числе наливных, после выгрузки которых требуется очистка, промывка, пропарка и дезинфекция вагонов и контейнеров, определяется Правилами перевозок железнодорожным транспортом опасных грузов и Правилами перевозок железнодорожным транспортом грузов, перевозимых наливом в вагонах-цистернах и бункерных полувагонах.

Подпунктом 2.1.25 Правил перевозок опасных грузов по железным дорогам, утвержденных Советом по железнодорожному транспорту 05.04.1996 г., установлено, что промывка вагонов класса селитра аммиачная производится только после выгрузки опасных грузов из вагонов общего парка ОАО "РЖД".

Вместе с тем, в настоящем случае вагоны, в которых осуществляется перевозка аммиачной селитры, принадлежат КОАО "Азот", в связи с чем, необходимость в их промывке отсутствует.

Ссылка апеллянта на постановление Западно-Сибирского территориального отдела Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по железнодорожному транспорту N 174 от 14.09.2009 г. подлежит отклонению, поскольку не имеет отношения к рассматриваемому делу.

Доводы апелляционной жалобы в указанной части фактически представляют собой несогласие с выводом суда первой инстанции, при этом не опровергают такого вывода суда.

В качестве доводов апелляционной жалобы ОАО "РЖД" указывает на то, что судом первой инстанции допущено нарушение норм процессуального права, в частности части 4 статьи 170 АПК РФ.

Апеллянт отмечает, что суд первой инстанции не указал, почему он не применил: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30.03.1998 г. N 32; статьи 4, 5 Закона N 135-ФЗ; пункты 1.2, 3.3, 3.4, 3.6.4, 3.6.5, 3.7.3 и 3.8 Административного регламента Федеральной антимонополь-ной службы по исполнению государственной функции по установлению доми-нирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о на-рушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государст-венного контроля за экономической концентрацией, утв. Приказом ФАС РФ от 17.01.2007 г. N 5; пункт 14 Порядка проведение анализа и оценки состояния конку-рентной среды на товарном рынке, утв. Приказом ФАС России от 25.04.2006 г. N 108; Федеральный закон от 30.06.2003 г. N 87-ФЗ "О транспортно-экспедиционной деятельно-сти"; Правила транспортно-экспедиционной деятельности, утвержденные По-становлением Правительства РФ от 8.09.2006 г. N 554; ГОСТ Р 51133-98 "Экспедиторские услуги на железнодорожном транспорте. Общие требования"; статьи 801, 784, 785 ГК РФ.

Указанные нормативно-правовые акты не были применены судом первой инстанции, поскольку не имели отношения к рассматриваемому спору в связи с тем, что в настоящем случае отсутствовала необходимость устанавливать доминирующее положение заявителя на товарном рынке железнодорожных услуг.

Вопросы транспортной экспедиции также не имеют правового значения в настоящем споре, поскольку нарушение Закона N 135-ФЗ допущено заявителем на рынке железнодорожных перевозок.

Отсутствие оценки суда первой инстанции относительно письма Сибирского территориального управления Федерального агентства железнодорожного транспорта от 07.08.2009 г. N РСиб--721, извещений Сибирского территориального управления Федерального агентства железнодорожного транспорта от 06.11.2007 г. N 780, от 14.11.2008 г. N 562, информационного письма ГМЦ Госкомстата России от 24.09.2003 г. N 28-902-47101-118411; письма Кемеровостата от 22.09.2009г. N 10-8/723 не повлияло на правильность принятия решения по настоящему делу.

Экспертное заключение ведущего сотрудника Сибирского государственного университета путей сообщения д.т.н., профессора В.И. Медведева от 17.08.2009 г. N 1520 "О возможности погрузки в непромытый крытый универсальный вагон из-под селитры аммиачной" не содержит категоричных выводов относительно запрета на перевозку аммиачной селитры с другими грузами: "наличие окисляющихся свойств у груза является, как правило, основанием для запрета совместной перевозки такого груза с другими опасными и неопасными грузами".

Кроме того, заявителем не представлено доказательств того, что в одном вагоне КОАО "Азот" осуществлялась перевозка аммиачной селитры с иными опасными или неопасными грузами.

Указание КОАО "Азот", что в его вагоне может осуществляться перевозка помимо селитры иных грузов, не означает, что такая перевозка будет осуществляться.

Доводы апеллянта в этой части основаны на предположениях.

Также апелляционный суд отмечает, что ОАО "РЖД" запрещает к отправке порожние вагоны КОАО "Азот" к месту их приписки, а не запрещает погрузку в вагоны из-под селитры иного груза.

ОАО "РЖД" не указано, какими нормами запрещена доставка вагонов КОАО "Азот" к месту приписки в порожнем состоянии как не опровергнута возможность промывки вагонов в месте приписки силами КОАО "Азот" перед погрузкой другого груза.

С учетом изложенных обстоятельств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что доводы ОАО "РЖД" не опровергают выводов суда первой инстанции, в связи с чем, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Принимая во внимание, что выводы арбитражного суда первой инстанции не противоречат нормам материального и процессуального права, а также имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, не имеется, в связи с чем решение арбитражного суда Кемеровской области отмене не подлежит.

Судебные расходы за подачу апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на апеллянта.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 03.11.2009 года по делу N А27-14878/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т.А. Кулеш

Судьи

Л.И. Жданова М.Х. Музыкантова