Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2010 г. N 07АП-181/2010

г. Томск

Дело N 07АП-181/10

12 февраля 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 12 февраля 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей Колупаевой Л.А., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания судьей Колупаевой Л.А.

при участии:

Колбенко А.Ю., доверенность от 05.01.2010 г.;

Гавриловой А.Е., доверенность от 09.09.09 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 01.12.2009 года

по делу N А27-24421/2009 (судья Тимошенко Л.С.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Гастроном Любимый""

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

о признании незаконным и отмене постановления N 85/10-АДМ-2009 от 03.11.2009г. о привлечении к административной ответственности, предусмотренном ст. 14.32 КоАП РФ

УСТАНОВИЛ

Общество с ограниченной ответственностью "Гастроном Любимый" обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления N 85/10-АДМ-2009 от 03.11.2009г. о привлечении к административной ответственности, предусмотренном ст. 14.32 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 01.12.2009 года заявление ООО "Гастроном Любимый" удовлетворено, постановление Управления федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 03.11.2009г. о наложении штрафа в размере 349 201 руб. по делу об административном правонарушении N 85/10-АДМ-2009, предусмотренном ст. 14.32 КоАП РФ признано незаконным и отменено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, УФАС по Кемеровской области обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит состоявшийся судебный акт отменить и принять по делу новый судебный акт, в том числе по следующим основаниям:

- неправильное применение судом норм материального права, а именно, части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, так как применительно к согласованным действиям, необязательно доказывать, что соглашение действительно было заключено в устной или письменной форме, достаточно установить факт наличия согласованных действий; пункта 3 статьи 154, пункта 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации применительно к отношениям, не связанным с заключением гражданско-правового договора, поскольку антимонопольное законодательство запрещает антиконкурентные соглашения, достигнутые в любой форме, обязательности соблюдения формы гражданско-правовой сделки не требуется;

- несоответствие выводов суда обстоятельствам дела: факт достижения соглашения (вне зависимости от его последствий для товарного рынка) сам по себе означает ограничение конкуренции; достигнутое Соглашение не только исполнялось организациями, входящими в Союз, но и за его соблюдением осуществлялся постоянный контроль, обеспеченный штрафными санкциями; в условиях нормальной рыночной конкуренции достижение самостоятельными хозяйствующими субъектами (находящимися между собой в состоянии конкуренции) соглашения, которым зафиксировано установление минимальной цены на конкретную продукцию при вступлении в договорные отношения с конкретными контрагентами и соблюдение ценовой модели на всю остальную алкогольную продукцию, является недопустимым.

Более подробно доводы Управления изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании апелляционной инстанции, представители доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее поддержали по изложенным в них основаниям.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Кемеровской области в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом проведены мероприятия по проверке соблюдения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), в ходе которых УФАС по Кемеровской области возбуждено дело N 2АК-11-2009 по признакам нарушения ООО "Гастроном Любимый" как члена некоммерческой организации кузбасского алкогольного союза "Гарантия качества" части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, 17.06.2009г. вынесено решение о нарушении антимонопольного законодательства.

Постановлением УФАС по Кемеровской области от 03.11.2009г. по делу N 85/10-АДМ-2009 ООО "Гастроном Любимый" привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 349 201 руб.

По мнению антимонопольного органа, общество нарушило часть 1 ст. 11 Закона "О защите конкуренции" тем, что 12.03.2008г. заключило соглашение с НО КАС "Гарантия качества" о систематизации деятельности по оптовой торговле организаций, являющихся участниками НО Кузбасский алкогольный союз "Гарантия качества".

Данное соглашение предусматривает в пункте 1.3 установление минимальной цены на водку, произведенную за пределами Кемеровской области, для организаций розничной торговли в размере 75 руб. за бутылку емкостью 0,5 л., а также, согласно п. 1.4, соблюдение ценовой модели на алкогольную продукцию, произведенную в Кемеровской области, согласно дистрибьюторским договорам с поставщиками.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что сам факт заключения такого соглашения, которое приводит к установлению и поддержанию цен на алкогольную продукцию, и его реализация могут привести к ограничению конкуренции на рынках оптовой и розничной реализации алкогольной продукции, в связи с чем, УФАС по Кемеровской области признал ООО "Гастроном Любимый" нарушившим статью 14.32 КоАП РФ в части заключения хозяйствующим субъектом соглашения, ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Данное обстоятельство явилось основанием для обращения общества в Арбитражный суд Кемеровской области с названным заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из того, что антимонопольный орган не доказал наличие в действиях ООО "Гастроном Любимый" признаков объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с судом первой инстанции в силу следующего.

В соответствии со статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях заключение хозяйствующим субъектом ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения или осуществление хозяйствующим субъектом ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от семнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в том числе к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Учитывая изложенное, для установления в действиях хозяйствующего субъекта состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.32 КоАП РФ в части заключения ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, необходимо одновременно два условия: чтобы соглашение ограничивало конкуренцию или могло привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о недоказанности антимонопольным органом состава вменяемого ООО "Гастроном Любимый" состава административного правонарушения.

Как установлено судом первой инстанции, основанием для вынесения УФАС по Кемеровской области оспариваемого постановления послужило заключение Соглашения о систематизации деятельности по оптовой торговле организаций, являющихся членами Союза от 12.03.2008 года.

Данное соглашение предусматривает: пунктом 1.3, установление минимальной цены на водку, произведенную за пределами Кемеровской области, для организаций розничной торговли в размере 75 рублей за бутылку емкостью 0, 5 л.; соблюдение ценовой модели на алкогольную продукцию, произведенную в Кемеровской области, согласно дистрибьюторским договорам с поставщиками.

По мнению антимонопольного органа, положение пункта 1.3 Соглашения в совокупности с пунктом 1.4 Соглашения направлено на лишение предприятий розничной сети Кемеровской области возможности самостоятельно устанавливать розничную цену на водку.

Кроме того, реализация ценовой модели на алкогольную продукцию, произведенную на территории Кемеровской области, согласно с дистрибьюторскими договорами с поставщиками, приводит к установлению и поддержанию оптовых и розничных цен на продукцию заводов - производителей алкогольной продукции на территории Кемеровской области.

Соглашение ограничивает свободу формирования цен на оптовом и розничном рынках реализации алкогольной продукции на территории Кемеровской области. Соглашение ограничивает свободу формирования цен на оптовом и розничном рынках реализации алкогольной продукции на территории Кемеровской области. Существование подобного Соглашения противоречит части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, поскольку данное соглашение направлено на установление и поддержание цен и его реализация может привести к ущемлению интересов хозяйствующих субъектов, осуществляющих продажу алкогольной продукции.

Между тем, пунктом 6 Соглашения о систематизации предусмотрено, что настоящее соглашение вступает в силу с момента его подписания всеми участниками Союза, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что фактически осуществлено только ознакомление всех членов Союза с проектом Соглашения, а не его подписание, что следует из Листа ознакомления.

От имени ООО "Гастроном Любимый" лист согласования подписан заместителем директора Клементьевым В.В., полномочия которого на подписание данного Соглашения антимонопольным органом не устанавливались.

В соответствии с частью 3 статьи 154 ГК РФ для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка).

Сделка в письменной форме, на основании пункта 1 статьи 160 ГК РФ, должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. Двусторонние (многосторонние) сделки могут совершаться способами, установленными пунктами 2 и 3 статьи 434 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Письменная форма договора считается соблюденной, если на письменное предложение заключить договор лицо, получившее оферту, в срок, установленный для ее акцепта, совершит действия по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузку товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплату соответствующей суммы и т.п.).

Как следует из протокола общего собрания участников НО КАС "Гарантия качества" от 12.03.2008 N 01, в ходе утверждения Соглашения о систематизации принято решение дополнить его в части определения наличия или отсутствия нарушения и наложения штрафных санкций - отнести принятие решения по данным вопросам к компетенции общего собрания участников Союза. По итогам голосования ООО "ОША" - "воздержалось", ООО "Китат" голосовало - "против". Большинством голосов Соглашение утверждено. Вместе с тем, секретарю поручено организовать дополнение к Соглашению в соответствии с принятым решением и его подписание. Впоследствии Соглашение не подписано.

В соответствии с пунктом 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что представленные в материалы дела в обоснование факта совершения сделки документы не подтверждают наличие согласованной воли всех сторон, что свидетельствует о незаключенности Соглашения о систематизации от 12.03.2008 года в соответствии с гражданско-правовыми нормами.

Как правильно указал суд первой инстанции, Соглашение о систематизации ООО "Гастроном Любимый" фактически не исполнялось и не применялось.

Данное обстоятельство подтверждают товарные накладные, в том числе, за период после 12.03.2008г., подтверждающие реализацию по цене ниже 75 руб., емкостью 0,5 л водки "Рай", "Полтина", "Пузырь", "Застолье", "Рогожская летопись", "Океан", "ВПК". Данная продукция не является продукцией Кемеровской области. При этом, на водку "Рогожская летопись" УФАС ссылается и в своем постановлении, одновременно указывая, что основная масса водки в товарных накладных представлена по цене, превышающей 75 руб.

Однако, антимонопольным органом не дана оценка тому, что в основную массу водочной продукции, указанной в товарных накладных ООО "Гастроном Любимый" входит водка, произведенная на территории Кемеровской области, а также водка высокой ценовой категории, т.е. закупочная цена (цена производителя) которой превышает 75 рублей.

Кроме того, указывает заявитель, в течение 2008 года им осуществлялась розничная реализация водочной продукции вышеуказанных наименований по цене ниже 75 рублей в магазине, принадлежащем ООО "Гастроном Любимый", что подтверждается товарными отчетами.

Доказательств, опровергающих данный факт, Управлением не представлено.

Следовательно, наличие какой-либо устной договоренности и соблюдения условий соглашения ООО "Гастроном Любимый" УФАС КО не подтверждено.

Из буквального прочтения пункта 1.3. Соглашения о систематизации деятельности, следует, что члены Союза при осуществлении оптовой торговли алкогольной продукцией обязаны устанавливать минимальную цену на водку, произведенную в других субъектах РФ, для организаций розничной торговли, не менее 75 руб. за бутылку емкостью 0,5л., то есть оптовые цены.

В то же время, из протокола собрания учредителей НО КАС "Гарантия качества" N 25 от 03.03.08. следует, что участниками собрания рассматривался проект Соглашения о систематизации деятельности организаций оптовой торговли алкогольной продукцией, являющихся участниками Союза, в части установления минимальной цены на полке в предприятиях розничной торговли на водку, произведенную в других субъектах РФ. По третьему вопросу повестки участниками согласован проект Соглашения в части установления минимальной цены на полке в предприятиях розничной торговли. Из смысла данного текста следует, что речь идет об окончательной, т.е. розничной цене на полках в предприятиях розничной торговли. При этом, ООО "Гас троном Любимый" в данном согласовании участия не принимал.

Данные противоречия также не исследованы административным органом, им не дана оценка, не выявлены истинные намерения членов Союза, в том числе ООО "Гастроном Любимый".

Отношения между членами Союза и поставщиками алкогольной продукции (водки, в данном случае), как следует из контекста пункта 1.4. Соглашения, строятся на основании дистрибьютерских договоров.

Между тем, УФАС не истребовало у ООО "Гастроном Любимый" и не исследовало данных договоров. Представитель же Общества заявил, что им не заключались дистрибьютерские договоры с поставщиками.

Договоры с розничными сетями, из которых бы следовало, что ООО "Гастроном Любимый", обладая коллективной рыночной властью, определял цену, устанавливаемую торговыми сетями в розницу на продукцию, производимую в других субъектах РФ, также не запрашивались и не исследовались. Розничные цены в предприятиях розничной торговли, в том числе, в сопоставлении с ценами поставщиков, не являющихся членами Союза, также не были предметом исследования.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что антимонопольный орган не доказал в соответствии с п.4 ст. 210 АПК РФ, что Соглашение было достигнуто, и оно ограничивало конкуренцию и привело или могло привести к установлению или поддержанию цен на алкогольную продукцию.

Частями 6 и 7 статьи 210, частью 6 статьи 268 АПК РФ определен порядок рассмотрения дел об оспаривании решений административных органов и пределы рассмотрения дела в порядке апелляционного производства.

Данные нормы устанавливают, что арбитражный суд не связан основаниями и предметом заявленных требований. Проверка решения административного органа осуществляется судом первой инстанции в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, проверяет соблюдение судом первой инстанции процессуальных норм.

В соответствии с требованиями частью 6, частью 7 статьи 210 АПК РФ, судом первой инстанции проверено оспариваемое решение в полном объеме и обоснованно сделан вывод о неправомерности привлечения ООО "Гастроном Любимый" к административной ответственности по статье 14.32 КоАП РФ.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Кемеровской области от 01.12.2009 года по делу N А27-24421/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

В.А. Журавлева

Судьи

Л.А. Колупаева Н.А. Усанина