Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2010 г. N 07АП-3145/2010

г. Томск

Дело N 07АП-3145/10

19 мая 2010 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2010 г.

Полный текст постановления изготовлен 19 мая 2010 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Колупаевой Л.А.

судей: Бородулиной И.И., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания судьёй Усаниной Н.А.

при участии:

от заявителя: Логунова Т.В. по доверенности от 31.12.2009;

от заинтересованного лица: Лыжин Д.А. по доверенности от 23.03.2010

от третьего лица: без участия (извещено),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18.02.2010 г.

по делу N А27-25685/2009 (судья Тимошенко Л.С.)

по заявлению Администрации г. Кемерово

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово

Третье лицо: ООО "Феорана-СБ", г. Кемерово

о признании недействительным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области,

УСТАНОВИЛ:

Администрация города Кемерово (далее - заявитель, Администрация) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - УФАС по Кемеровской области, антимонопольный орган) N 08/5979

от 20.11.2009 (с учетом уточнения в судебном заседании даты принятия решения и предписания), о признании заказчика - Управления городского развития Администрации г.Кемерово нарушившим часть 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.05.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), и об устранении нарушений закона путем совершения соответствующих действий, указанных в предписании, по лоту N 100.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 26.01.2010 года (листы дела 88 -89) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ООО "Феорана-СБ".

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 18 февраля 2010 года заявленные требования удовлетворены, решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области N 08/5979 от 20.11.2009 признаны недействительными.

Не согласившись с решением суда, Управление ФАС по Кемеровской области обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований Администрации города Кемерово отказать. При этом заявитель жалобы указывает, что любое лицо претендует на заключение государственного контракта уже с момента начала его размещения (опубликования извещения), и является потенциальным участником размещения заказов, а поэтому обладает правом обжалования действий (бездействия) заказчика в порядке статьи 57 Закона N 94-ФЗ и при подаче таким лицом жалобы проводится внеплановая проверка в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ.

Более подробно доводы УФАС по Кемеровской области изложены в апелляционной жалобе.

Администрация города Кемерово в отзыве на апелляционную жалобу представленном в порядке статьи 262 АПК РФ возражает против доводов апелляционной жалобы по основаниям в нем изложенным.

ООО "Феорана-СБ" отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ не представило.

В судебное заседание апелляционной инстанции, представитель ООО "Феорана СБ" не явился, будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте рассмотрения дела (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке частей 1, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившегося лица.

В судебном заседании представитель УФАС поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель Администрации возражала против доводов апелляционной жалобы.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого судебного решения, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18.02.2010 года подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, рассмотрев жалобу ООО "Феорана-СБ" на действия Администрации города Кемерово, содержащую признаки нарушения законодательства о размещении заказов, при проведении открытого аукциона на выполнение работ по устройству слаботочных систем в здании общей площадью 1 408, 9 кв.м., и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области пришло к выводу о наличии в действиях муниципального заказчика Управления городского развития администрации города Кемерово нарушений пункта 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ.

Данный вывод антимонопольный орган отразил в решении N 08/5979 от 20.11.2009 (л.д. 5-8), на основании которого вынес предписание N 08/5979 от 20.11.2009 устранить нарушение Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" путем внесения изменений в документацию открытого аукциона N 38/09-УГР по лоту N 100 "Выполнение работ по устройству слаботочных систем в здании, общей площадью 1 408, 9 кв.м., комплексного центра социального обслуживания населения по ул. Матросская, 2" в соответствии с законодательством о размещении заказов; а также продлить срок подачи заявок на участие в открытом аукционе по лоту N 100 (л.д. 11).

Не согласившись с вынесенным решением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд Кемеровской области с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования и признавая решение и предписание N 08/5979 от 20.11.2009, принятые Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, недействительным, суд первой инстанции исходил из недоказанности наличия у антимонопольного органа правовых оснований для проведения внеплановой проверки заявителя и принятия оспариваемого решения, в связи с отсутствием доказательств, свидетельствующих о том, что ООО "Феорана-СБ" является участником размещения заказа, либо о наличии ранее выданного предписания.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 1 Закона N 94-ФЗ настоящий Федеральный закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, в том числе устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Согласно части 1 статьи 10 Закона N 94-ФЗ, в числе других способов, размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона.

Для участия в аукционе участник размещения заказа подает заявку на участие в аукционе в срок и по форме, которые установлены документацией об аукционе (часть 1 статьи 35 Закона N 94-ФЗ).

Как следует из материалов дела, аукционной комиссией Управления городского развития администрации города Кемерово был объявлен открытый аукцион ОА N 38/09 - УГР по лотам NN 98, 99, 100, 101.

Спорный лот N 100 предусматривает выполнение работ по устройству слаботочных систем в здании, общей площадью 1 408,9 кв.м. комплексного центра социального обслуживания населения по ул. Матросская, 2.

В информационной карте документации об аукционе муниципальным заказчиком установлено требование о предоставлении документов, входящих в состав заявки, в том числе копии лицензии на осуществление деятельности по строительству (по проектированию) зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности с указанием лицензируемых видов работ согласно техническому заданию (дефектной ведомости) на выполнение работ.

Приложением N 4 к информационной карте по лоту N 100 в разделе "Технические требования на выполнение работ по устройству слаботочных систем в здании на общей площади 1408,9 кв.м. комплексного центра социального обслуживания населения по ул. Матросская,2" предусмотрено осуществление работ по устройству пожарно-охранной сигнализации и содержится требование к организации, которая будет выполнять данные работы, о наличии лицензии на выполнение данного вида работ.

16.11.2009 000 "Феорана-СБ", не подавшее заявку на участие в конкурсе, обратилось с жалобой в Кемеровское УФАС России на действия муниципального заказчика Управления городского развития администрации г. Кемерово при проведении открытого аукциона ОА N 38/09 - УГР по лоту N 100, по мнению которого, Управлением городского развития администрации города Кемерово были нарушены требования законодательства о размещении заказов, а именно: положения части 3.1 статьи 34 ФЗ N 94-ФЗ, поскольку действия муниципального заказчика ограничивают число участников в данном лоте, ущемляя участников размещения заказа, имеющих только лицензию на работы по монтажу пожарной сигнализации и не имеющих одновременно лицензию на осуществление деятельности по строительству (по проектированию) зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности.

Согласно части 1 статьи 8 Закона N 94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного или муниципального контракта. Участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель.

При этом из содержания изложенной нормы не следует, что участник размещения заказов - это исключительно лицо, подавшее заявку на участие в аукционе. Закон прямо не связывает возникновение статуса участника размещения заказа с подачей заявки на участие в аукционе.

Частью 5 статьи 17 Закона N 94-ФЗ установлено, что внеплановая проверка осуществляется в случае обращения участника размещения заказа с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа или специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и(или) иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов. При этом рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 8 настоящего Федерального закона.

В силу пункта 1 статьи 57 Закона N 94-ФЗ любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном данной главой, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Согласно части 2 данной статьи обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном настоящей главой, допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола аукциона, а также протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимся, при проведении закрытого конкурса или закрытого аукциона - со дня подписания соответствующего протокола и не позднее чем через семь дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона, проведенного в соответствии с частью 3 статьи 41 настоящего Федерального закона, протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок.

При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала соответственно вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения и оценки котировочных заявок, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим соответственно заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе, котировочную заявку.

Исходя из приведенной нормы, субъектный состав лиц, которые вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, ограничен лишь после начала процедуры вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе. Данное положение предполагает, что после начала названной процедуры права и законные интересы участника размещения заказа, не подавшего заявку на участие, затронуты быть не могут.

Таким образом, часть 2 статьи 57 Закона N 94-ФЗ презюмирует, что до момента вскрытия конвертов, рассмотрения заявок на участие в аукционе, обжаловать действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, может любое лицо, являющееся потенциальным претендентом на участие в аукционе, права и законные интересы, по мнению которого, нарушены действиями (бездействием) соответствующих лиц, в том числе, путем включения (или не включения) в документацию об аукционе требований, исключающих подачу им заявки на участие в аукционе.

При этом антимонопольный орган в силу предоставленных ему полномочий обязан рассмотреть такую жалобу по существу и в случае подтверждения приведенных в ней фактов принять соответствующие меры реагирования в целях предотвращения незаконных последствий проведения такого аукциона.

Требования к содержанию жалобы на действия (бездействие) заказчика установлены в части 1 статьи 58 Закона N 94-ФЗ.

Часть 1 статьи 59 данного Закона содержит исчерпывающий перечень оснований для возвращения участнику размещения заказа поданной им жалобы.

Наличие у антимонопольного органа соответствующих контрольных полномочий обусловлено содержанием пункта 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.06 N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд", пунктов 1, 4, подпунктов 5.3.1, 5.3.2, 5.3.8, 5.3.9 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, пункта 4.20 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы (далее по тексту - ФАС РФ), утвержденного приказом ФАС РФ от 15.12.2006 N 324, а также приказа ФАС РФ от 01.09.2006 N 228 "О мерах по выполнению Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Таким образом, из приведенных норм действующего законодательства следует, что оспариваемые решение и предписание приняты УФАС по Кемеровской области в соответствии с полномочиями, предусмотренными Законом N 94-ФЗ.

Поскольку правовых оснований для возвращения жалобы, установленных частью 1 статьи 59 Закона N 94-ФЗ у антимонопольного органа не имелось, доказательств обратного материалы дела не содержат и апелляционному суду не представлено, антимонопольный орган обоснованно принял жалобу к рассмотрению.

Выводы суда первой инстанции в данной части являются ошибочными.

Апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции необоснованно принял во внимание то обстоятельство, что ООО "Феорана-СБ" заявку на участие в аукционе не подавало, и его права не могли быть нарушены.

Полномочия антимонопольного органа по контролю за размещением заказов не ограничиваются проверкой и восстановлением прав конкретных лиц, обратившихся с жалобой на нарушения порядка размещения заказа. По смыслу Закона N 94-ФЗ в силу публичного характера отношений в сфере размещения заказов антимонопольный орган обязан осуществлять контроль в целях обеспечения законности и недопущения нарушений прежде всего общественных интересов.

Кроме того, помимо подателя жалобы, с выявленным нарушением могли столкнуться другие потенциальные участники размещения заказа, которые из-за нарушения действиями заказчика требований действующего законодательства не смогли обозначить свой интерес и подать заявку на участие в аукционе, что противоречит целям, установленным в статье 1 Закона о размещении заказов.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции неправомерно признал недействительным решение и предписание УФАС по Кемеровской области от 20.11.2009 N 08/5979 со ссылкой на недоказанность наличия у Управления правовых оснований для проведения внеплановой проверки заказчика - Управления городского развития Администрации и принятия оспариваемого решения.

Решение суда в указанной части подлежит отмене.

Вместе с тем, принимая решение по делу, суд первой инстанции правомерно отклонил довод Администрации города Кемерово о том, что Законом N 94-ФЗ не ограничено право заказчика на указание в документации об аукционе о наличии лицензии на выполнение конкретных видов работ и пришел к выводу о том, что заявителем включены в документацию об аукционе такие требования к товару, которые повлекли за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Данный вывод суда первой инстанции является верным.

Статьей 34 Закона N 94-ФЗ установлено, что документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом. При этом документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Вместе с тем частью 3.1 статьи 34 указанного Закона предусмотрены ограничения к документации об аукционе, согласно которым документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Соглашаясь с выводами УФАС по Кемеровской области о нарушении заявителем при размещении заказа требований части 3.1 статьи 34 Закона N 94-ФЗ, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что указанные в документации об аукционе специальные требования по наличию лицензий на выполнение определенных видов работ, что не опровергается и самим заявителем, а, следовательно, внесение в документацию об аукционе таких требований влечет ограничение количества участников размещения заказа, что противоречит как статье 34 Закона N 94-ФЗ, так и целям проведения аукциона, определенным статьёй 32 указанного Закона.

Ссылка Администрации города Кемерово в указанной части, подлежит отклонению по изложенным выше мотивам.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене в части удовлетворения заявленных Администрацией города Кемерово требований о признании недействительным решения и предписания УФАС по Кемеровской области от 20.11.2009 г. N 08/5979. В указанной части требований надлежит отказать.

В остальной части решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

В соответствии с пунктом 1.1 ст. 333.47 НК РФ (в ред. Федерального закона от 25.12.2008 N 281-ФЗ) Управление Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от уплаты госпошлины по апелляционной жалобе освобождено.

Руководствуясь статьёй 156, пунктом 2 статьи 269, частью 2 статьи 270, статьёй 271 АПК РФ, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Кемеровской области от 18.02.2010 года делу N А27-25685/2009 отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявления Администрации города Кемерово о признании недействительными решения и предписания Управления ФАС по Кемеровской области от 20.11.2009 г. N 08/5979 отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Колупаева Л.А.

Судьи

Бородулина И.И. Усанина Н.А.