Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2010 г. N 06АП-5465/2009

г. Хабаровск

21 января 2010 г.

N 06АП-5465/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2010 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 января 2010 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гричановской Е.В.,

судей: Михайловой А.И., Песковой Т.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Конфедератовой К.А.

при участии в судебном заседании:

от ООО "Кондитер плюс": не явились

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области: Кудинова С.В., представителя по доверенности от 11.01.2010 N 10-13

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области

на решение от 29.10.2009

по делу N А37-242/2009 Арбитражного суда Магаданской области

дело рассматривал судья Скороходова В.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Кондитер плюс"

об отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области от 09.02.2009 N 008 об административном правонарушении

Общество с ограниченной ответственностью "Кондитер плюс" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Магаданской области (далее - инспекция, налоговый орган, МИФНС России N 2 по Магаданской области) от 09.02.2009 N 008, которыми заявитель привлечен к административной ответственности, предусмотренной по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

В обоснование заявленных требований указало на отсутствие события вмененного административного правонарушения, денежные средства в сумме 10 рублей в кассе общества отсутствовали в связи с тем, что были ошибочно приняты продавцом Грановской Э.С. и пробиты ею по кассе соседнего отдела предпринимателя Рычик Н.А.

Решением Арбитражного суда Магаданской области 02.04.2009, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2009 N 06АП-1857/2009, заявленные требования удовлетворены, постановление от 09.02.2009 N 008 признано незаконным и отменено, в связи с существенными нарушениями налоговым органом порядка привлечения к административной ответственности. Кроме того, суды указали на недоказанность факта неприменения контрольно - кассовой машины.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 31.08.2009 N Ф03-4277/2009 решение от 02.04.2009, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2009 по делу N А37-242/2009 Арбитражного суда Магаданской области отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Магаданской области.

По результатам нового рассмотрения дела, с учетом указаний кассационной инстанции, решением Арбитражного суда Магаданской области от 29.10.2009 заявленные требования удовлетворены, постановление от 09.02.2009 N 008 признано незаконным и отменено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, МИФНС России N 2 по Магаданской области обратилось с апелляционной жалобой в Шестой арбитражный апелляционный суд, в которой полагает решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

Считает состав административного правонарушения в действиях заявителя доказанным материалами дела. В частности, апеллянт считает ошибочными выводы суда о том, что имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе показания свидетеля Грановской Э.С., не устраняют сомнения в части, того, что сумма спорного товара не могла быть пробита продавцом по кассе предпринимателя.

По мнению инспекции, судом неправомерно не приняты во внимание его доводы о том, что в данном случае невозможно применение статьи 2.9 КоАП РФ о малозначительности совершенного административного правонарушения, поскольку неприменение ККМ при продаже товаров посягает на установленный нормативно-правовыми актами порядок общественных отношений в сфере торговли и финансов, правил государственной разрешительной системы.

Представители заявителя в судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали в полном объеме.

ООО "Кондитер-Плюс", извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя для участия в судебном заседании не направили.

Заслушав представителя налогового органа, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены либо изменения решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, 07.01.2009 налоговым органом на основании поручения от 07.01.2009 N 017 проведена проверка в торговой точке, принадлежащей ООО "Кондитер-Плюс", в магазине "Продукты", расположенном по адресу: п.Палатка, ул. Ленина, 56.

В результате проверки инспекцией установлено, что в нарушение пункта 21 Правил продажи отдельных видов товаров, статьи 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов" при продаже товара продавцом Грановской Э.С. (пачка сигарет "Оптима", стоимостью 10 рублей) не применена контрольно-кассовая техника. Результаты указанной проверки отражены в акте проверки от 07.01.2009 N 000280/10.

07.01.2009 специалистом 1-го разряда отдела оперативного контроля инспекции Говоровской О.В. вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

27.01.2009 по результатам проверки заместителем начальника отдела Лаптевой М.Г. в присутствии законного представителя общества по доверенности от 27.01.2009 б/н Рычик Н.А. составлен протокол об административном правонарушении N 008 по признакам административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

По результатам административного расследования на основании рассмотрения материалов проверки начальником инспекции Пригара Т.Д., в отсутствие представителя общества, надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, вынесено постановление от 09.02.2009 N 008, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде штрафа в размере в размере 30 000 рублей.

Не согласившись с постановлением налогового органа, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Оценив имеющиеся доказательства в их совокупности согласно статье 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о соблюдении административным органом порядка привлечения общества к административной ответственности.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения и отсутствия со стороны административного органа существенных нарушений порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности, однако, признав правонарушение малозначительным, отменил оспариваемое постановление инспекции.

Суд апелляционной инстанции полагает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, основанными на материалах дела и соответствуют действующему законодательству.

Согласно пункту 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Статьей 5 указанного Закона установлено, что при применении контрольно-кассовой техники организации и индивидуальные предприниматели обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

В соответствии со статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин - влечет наложение административного штрафа.

Как следует из материалов дела, в магазине "Продукты" имеется два отдела: вино-водочный и продовольственный. Отдел "вино-водка", в котором осуществляется также реализация сигарет, принадлежит ООО "Кондитер-Плюс", а продовольственный - принадлежит индивидуальному предпринимателю Рычик Н.А.

При этом, продавцы Донцова Н.А. и Грановская Э.С. работают у обоих работодателей. Так Грановская Э.С. работает в ООО "Кондитер-Плюс" ученицей продавца с 04.01.2009 (приказ N 1 от 03.01.2009, трудовой договор, договор о коллективной материальной ответственности, должностная инструкция) и у предпринимателя на основании трудового договора от 03.01.2009.

Судом установлено, что 07.01.2009 в отделе "вино-водка" работала старший продавец Донцова Н.А., Грановская Э.С. работала в продовольственном отделе, что подтверждается табелем учёта рабочего времени за январь 2009 года.

Из пояснений продавца Грановской Э.С., данных ею в ходе проверки, следует, что поскольку старший продавец Донцова Н.А. непосредственно за прилавком отсутствовала и находилась в подсобном помещении Грановская Э.С. в это время обслуживала покупателей в продовольственном отделе и сигареты покупателю Палевода Г.В., были реализованы ей во время обслуживания другого покупателя в продовольственном отделе. При этом она ошибочно положила 10 рублей (стоимость пачки сигарет "Оптима", отпущенных указанному покупателю) в кассу продовольственного отдела ИП Рычик Н.А. и пробила чек по кассе предпринимателя.

Чек покупателю Палевода Г.В. за приобретённую им пачку сигарет не выдан. Данный факт подтверждается представленными административным органом доказательствами: контрольно-кассовой лентой ООО "Кондитер плюс", объяснительными покупателя Палевода Г.В. и продавца Грановской Э.С., актом от 07.01.2009 N 000280/10 проверки выполнения законодательства по применению контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов, протоколом об административном правонарушении.

На контрольной ленте предпринимателя сумма 10 рублей отдельной строкой не отражена, в связи с чем, административным органом сделан вывод о том, что указанная сумма не была пробита как по кассе ООО "Кондитер плюс", так и по кассе предпринимателя.

Вместе с тем, заявителем в материалы дела представлен кассовый чек от 07.01.2009 с кассового аппарата предпринимателя, на покупку стоимостью 1 165 рублей 45 копеек (время покупки 11 часов 35 минут), который в числе прочих товаров, содержит товар стоимостью 10 рублей. Время пробития покупки стоимостью 10 рублей совпадает со временем покупки сигарет Палеводом Г. В., о чем свидетельствуют его объяснения.

Однако, как правильно указано судом первой инстанции, факт пробития суммы покупки по кассе другого лица не свидетельствует об отсутствии состава правонарушения в деянии ООО "Кондитер-Плюс", поскольку именно общество при реализации своего товара обязано было применить имеющуюся у него ККМ, а также выдать покупателю кассовый чек.

Вместе с тем, в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Исключений применения приведённой нормы в отношении какого-либо административного правонарушения, в том числе характеризующегося формальным составом, КоАП РФ не содержит.

В соответствии с пунктом 21 Постановления Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но, с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий, не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 05.11.03 N 349-О указал, что норма статьи 14.5 КоАП РФ не препятствует судам арбитражной юрисдикции избирать в отношении правонарушителя меру наказания с учетом характера правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств деяния. При этом, руководствуясь положениями статьи 2.9 КоАП РФ, суд вправе при малозначительности административного правонарушения освободить лицо от административной ответственности.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 18 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. При этом, согласно правовой позиции, изложенной в пункте 7 названного Постановления, если малозначительность правонарушения будет установлена в ходе рассмотрения дела об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, суд, руководствуясь частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 2.9 КоАП РФ, принимает решение о признании этого постановления незаконным и его отмене.

Таким образом, малозначительность применяется ко всем составам административных правонарушений, предусмотренных в особенной части КоАП РФ с учётом оценки судом конкретных обстоятельств совершения правонарушения.

Исходя из изложенного, учитывая характер совершенного правонарушения и степень вины ООО "Кондитер-Плюс", суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что данное правонарушение не представляет собой большой общественной опасности и не несет существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, в связи с чем поддерживает вывод суда первой инстанции о признании незаконным и отмене постановления МИФНС России N 2 по Магаданской области) от 09.02.2009 N 008 о привлечении общества к административной ответственности.

Положения норм материального права, на которые имеется ссылка в апелляционной жалобе, не ставят под сомнение правильность выводов суда по данному делу, в связи с чем доводы жалобы не могут быть приняты во внимание.

Судом первой инстанции всесторонне, полно и объективно установлены фактические обстоятельства, оценены имеющиеся в деле доказательства. Нарушения норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено, в связи с чем жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Магаданской области от 29.10.2009 по делу N А37-242/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке.

Председательствующий

Е.В. Гричановская

Судьи

А.И. Михайлова Т.Д. Пескова